楊一介

近年來，宅基地制度改革試點工作取得了重大進展。試點地區(qū)在宅基地審批、宅基地使用權(quán)分配等方面積累了豐富的經(jīng)驗。為進一步推進改革試點工作，為修法奠定更堅實的基礎(chǔ)，國家立法機關(guān)兩次延長試點工作的期限。2019年中央一號文件提出：“穩(wěn)慎推進宅基地制度改革，拓展改革試點，豐富試點內(nèi)容，完善制度設(shè)計。”深入研究農(nóng)村宅基地制度的重大理論問題，對順利推進改革工作具有十分重要的意義。筆者在前期研究的基礎(chǔ)上，就農(nóng)民居住權(quán)、宅基地集體所有權(quán)的實現(xiàn)形式、宅基地管制與宅基地使用權(quán)交易等問題予以申述，以期拋磚引玉。

一、宅基地的功能與農(nóng)民居住權(quán)保障

對宅基地功能的認識，有助于推動宅基地制度規(guī)則體系的完善。在農(nóng)村社會經(jīng)濟條件已經(jīng)發(fā)生根本性變化的背景下，源于政社合一體制的宅基地使用權(quán)規(guī)則，(1)社員的宅基地歸生產(chǎn)隊集體所有，但仍歸各戶長期使用，長期不變，生產(chǎn)隊應(yīng)保護社員的使用權(quán)。宅基地上的附著物，永遠歸社員所有，社員有買賣或租賃房屋的權(quán)利；房屋出賣后，宅基地的使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移給新房主。社員需宅基地的，由本戶申請，經(jīng)社員大會討論同意，由生產(chǎn)隊統(tǒng)一規(guī)劃，并盡可能利用閑散地；必須占用耕地，報縣人民委員會批準。社員新建住宅，無論是否占用耕地，一律不收地價。參見1963年3月20日《中共中央關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》。應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會經(jīng)濟條件的變化予以更新。

(一)宅基地的基本功能是保障村民的居住權(quán)

村民取得宅基地使用權(quán)以實現(xiàn)其居住權(quán)，其原因不在于宅基地具有社會保障的功能。無論從法理上講，還是從政策實施看，宅基地具有社會保障功能的說法都缺乏充分的依據(jù)。即使在農(nóng)民集體成員以戶為單位無償取得宅基地使用權(quán)的情形下，宅基地使用權(quán)的無償取得是農(nóng)民集體成員實現(xiàn)其成員權(quán)的一種體現(xiàn)，而不是其享有社會保障的體現(xiàn)，也不是農(nóng)民集體以無償供給的方式為村民提供社會保障。

村民為建蓋住宅而取得的宅基地使用權(quán)乃村民基于其成員權(quán)而取得的一項財產(chǎn)權(quán)，這正如農(nóng)民集體成員基于其成員資格以戶為單位取得土地承包經(jīng)營權(quán)。這種基于成員資格而取得的財產(chǎn)權(quán)受財產(chǎn)法的調(diào)整，而不受社會保障法的調(diào)整。村民取得宅基地使用權(quán)的社會經(jīng)濟意義在于，村民以此項財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)在村莊定居，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，得以安定生活，因而是一項生存財產(chǎn)。簡言之，宅基地的基本功能是保障村民的居住權(quán)。

(二)戶宅制在實踐中的變化及其應(yīng)對

設(shè)立一戶一宅法律規(guī)則的背景是20世紀90年代后期實施的農(nóng)村土地管理政策。(2)“農(nóng)村居民每戶只能有一處不超過標準的宅基地，多出的宅基地，要依法收歸集體所有。”參見1997年4月15日《中共中央 國務(wù)院關(guān)于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》(中發(fā)[1997]11號)。隨后于1998年修訂的《土地管理法》規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準?！贝撕?，由于土地整理、城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤、村改居等政策的實施，一戶一宅規(guī)則在一些情形下已背離了其原來的含義。因此，宅基地使用權(quán)的分配方式已經(jīng)不能以“一戶擁有一處宅基地”來解釋，這主要體現(xiàn)在村民居住方式的變化。在地方實踐中，一戶一宅已演變?yōu)樘剿鲬粲兴拥亩喾N形式。同時，通過繼承房屋而取得宅基地使用權(quán)，使得一戶二宅或多宅成為可能，但其具有合法性。而村民對宅基地需求的增長，以及土地用途管制的實施，也可能使一戶一宅規(guī)則無法實施，即有戶無宅。

何為一戶一宅中的“戶”是實踐操作中的一個難題，這在一定程度上給宅基地使用權(quán)的分配帶來了困難。在現(xiàn)實生活中，戶籍制度中的“戶”與作為宅基地使用權(quán)主體的“戶”不完全等同。為規(guī)避一戶一宅規(guī)則，村民傾向于采取分戶策略。農(nóng)民集體成員權(quán)規(guī)則實施標準的不確定性成為應(yīng)對一戶一宅規(guī)則而采取分戶策略的一個根源，這既給宅基地使用權(quán)取得的申請帶來困難，也可能造成集體內(nèi)部宅基地使用權(quán)分配的不公平。

鑒于一戶一宅的實現(xiàn)方式已經(jīng)發(fā)生了變化，需更新一戶一宅規(guī)則，即將一戶一宅的宅基地使用權(quán)取得規(guī)則變更為保障戶有所居的規(guī)則。建立保障戶有所居的規(guī)則，既考慮到村民居住方式發(fā)生的變化，又有利于村民住宅制度體系的完善。就完善村民住宅體系而言，在村莊人口發(fā)生變化的背景下，以及在村鎮(zhèn)規(guī)劃和土地用途管制的制約下，當(dāng)村民符合申請宅基地使用權(quán)取得的條件時，建立以保障村民居住權(quán)為基礎(chǔ)的住宅用地使用權(quán)取得機制和村民住宅保障機制；當(dāng)村莊住宅用地不能滿足村民的用地需求時，探索跨村莊的住宅用地利用方式，進而建立城鄉(xiāng)一體化的公共住宅保障制度。

(三)保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)以實現(xiàn)村民的居住權(quán)

宅基地農(nóng)戶資格權(quán)在宅基地制度改革試點地區(qū)的規(guī)范性文件中得到了表達：在落實宅基地所有權(quán)和保障集體經(jīng)濟組織成員資格權(quán)的前提下，允許宅基地使用權(quán)通過合法方式轉(zhuǎn)讓；宅基地使用權(quán)跨集體經(jīng)濟組織轉(zhuǎn)讓時，實行宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)的分離。(3)2016年9月13日《義烏市農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓細則(試行)》第7條。保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)，在中央政策層面得到了體現(xiàn)。(4)完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)，不得違規(guī)違法買賣宅基地，嚴格實行土地用途管制，嚴格禁止下鄉(xiāng)利用農(nóng)村宅基地建設(shè)別墅大院和私人會館。參見2018年中央一號文件《中共中央 國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》。

村民以戶為單位享有的成員權(quán)，是其取得宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)。從宅基地權(quán)利結(jié)構(gòu)的形成來說，宅基地資格權(quán)指的是村民以成員權(quán)為基礎(chǔ)而向其所在集體請求取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利。保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)的實質(zhì)，是實現(xiàn)村民的居住權(quán)。從維護農(nóng)民集體內(nèi)部宅基地使用權(quán)分配的公平性衡量，村民以成員權(quán)為基礎(chǔ)取得宅基地使用權(quán)指的是初始取得，而不是繼受取得。村民繼受取得宅基地使用權(quán)的效力需視具體情形而定。

以轉(zhuǎn)讓方式取得宅基地使用權(quán)的村民，在其集體內(nèi)部符合戶的認定標準且尚未根據(jù)一戶一宅規(guī)則取得宅基地使用權(quán)，其受讓宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)仍然是以戶為單位的農(nóng)民集體成員權(quán)。另外，資格權(quán)的含義還體現(xiàn)在村民處分其宅基地使用權(quán)的法律效果。村民初始取得的宅基地使用權(quán)讓渡于他人后，不再享有初始取得宅基地使用權(quán)的權(quán)利，即不得再基于集體成員權(quán)再次申請取得宅基地使用權(quán)。在村民出租房屋、轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的情形下，由于其居住權(quán)已得到保障，其再次申請宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)喪失。

在宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)“三權(quán)分置”結(jié)構(gòu)中，宅基地資格權(quán)和宅基地使用權(quán)的區(qū)分，并不意味著兩者的分離，而是基于保障農(nóng)民居住權(quán)和宅基地使用權(quán)進入市場交易的雙重考慮，重建宅基地權(quán)利結(jié)構(gòu)。對農(nóng)戶資格權(quán)的解釋，應(yīng)從集體所有權(quán)的實現(xiàn)、村民居住權(quán)的保障和宅基地使用權(quán)權(quán)能等方面綜合衡量。資格權(quán)無法和宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)并列進入宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)。(5)宋志紅：《宅基地三權(quán)分置的法律內(nèi)涵與制度設(shè)計》，《法學(xué)評論》2018年第4期。實施宅基地“三權(quán)分置”的法律效果，不是改變宅基地所有權(quán)-宅基地使用權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，而是在堅持集體所有權(quán)、保障村民居住權(quán)的前提下，適度擴展宅基地使用權(quán)權(quán)能。

通過宅基地制度改革建立更加完善的農(nóng)民居住權(quán)保障體系，是宅基地制度改革的重要目標。這正是保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)的現(xiàn)實意義之所在。農(nóng)民集體以其成員的資格權(quán)為基礎(chǔ)向其成員分配宅基地使用權(quán)，農(nóng)民集體成員以戶為單位取得宅基地使用權(quán)，以此在村社內(nèi)部實現(xiàn)地權(quán)分配的公平。實施宅基地“三權(quán)分置”的目的不僅僅是發(fā)揮宅基地的財產(chǎn)性功能，而且是在優(yōu)化宅基地權(quán)利結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，建立更加高效、公平的宅基地財產(chǎn)權(quán)制度。

二、完善宅基地集體所有權(quán)的實現(xiàn)形式

在宅基地制度實踐中，為落實集體所有權(quán)，需進一步完善集體所有權(quán)的實現(xiàn)形式。

(一)宅基地集體所有權(quán)權(quán)能解釋

宅基地的集體所有權(quán)虛置的說法并不準確。應(yīng)從宅基地集體所有權(quán)的具體實現(xiàn)形式來理解集體所有權(quán)的權(quán)能。

在農(nóng)民集體將宅基地使用權(quán)分配給適格的宅基地使用權(quán)人之后，宅基地的占有和使用權(quán)能移轉(zhuǎn)于宅基地使用權(quán)人，其處分權(quán)能在將宅基地使用權(quán)分配給宅基地使用權(quán)人時得到了體現(xiàn)。就宅基地集體所有權(quán)的收益權(quán)能而言，則應(yīng)區(qū)別不同情形來分析。

根據(jù)農(nóng)民集體所有權(quán)的行使規(guī)則，由成員集體討論決定村民以有償或無償方式取得宅基地使用權(quán)。有償或無償取得宅基地使用權(quán)，指的是宅基地使用權(quán)的取得是否需要支付對價，其法律基礎(chǔ)是集體所有權(quán)。在村民無償取得宅基地使用權(quán)的情形下，農(nóng)民集體未從對該項權(quán)利的處分取得收益，但這不能說明宅基地的集體所有權(quán)不能體現(xiàn)農(nóng)民集體的收益，而應(yīng)將其理解為宅基地使用權(quán)人取得宅基地使用權(quán)時無需支付對價。農(nóng)民集體對宅基地使用權(quán)的無償處分也不等同于宅基地使用權(quán)人從集體獲得福利。這正如上文揭示的，宅基地使用權(quán)人取得宅基地使用權(quán)是基于其成員權(quán)而取得的一項土地財產(chǎn)權(quán)。一些地區(qū)曾實行過宅基地使用權(quán)的有償取得。近年來宅基地制度改革試點地區(qū)推行宅基地使用權(quán)有償取得，實現(xiàn)了宅基地集體所有權(quán)的收益權(quán)能；在宅基地制度改革試點地區(qū)，在宅基地用于經(jīng)營性用途的情形下，宅基地使用權(quán)人向農(nóng)民集體繳納使用費，同樣實現(xiàn)了宅基地集體所有權(quán)的收益權(quán)能。(6)如云南省大理市向宅基地經(jīng)營主體收取土地收益調(diào)節(jié)金。參見2016年6月14日《大理市農(nóng)村宅基地有償使用指導(dǎo)意見(試行)》。宅基地使用權(quán)人取得宅基地使用權(quán)是否需要支付對價，是農(nóng)民集體行使其所有權(quán)的一種方式，不能以是否支付對價取得宅基地使用權(quán)為標準來說明宅基地集體所有權(quán)是否具有收益的權(quán)能。

村民以有償方式取得宅基地使用權(quán)，可以促進宅基地的高效、公平利用，特別是在人地矛盾較為突出的情況下。另一方面，在取得宅基地使用權(quán)是否需要支付對價的問題上，由政府決定與由農(nóng)民集體自主決定的法律效果不同。由政府決定以有償或無償?shù)姆绞饺〉谜厥褂脵?quán)，不利于厘清政府行使管理職能與所有權(quán)行使之間的關(guān)系；由農(nóng)民集體自主決定則意味著農(nóng)民集體的主體性在集體所有權(quán)的行使上得到了充分體現(xiàn)。宅基地使用權(quán)無償或有償取得，是農(nóng)民集體自主協(xié)商的結(jié)果。宅基地制度改革試點地區(qū)推行宅基地的有償使用，其出發(fā)點是充分保障農(nóng)民集體的主體地位，政府在其中所起的作用主要是提供政策支持和法律保障，而不是代行集體所有權(quán)。

與宅基地集體所有權(quán)權(quán)能相關(guān)的一個問題是農(nóng)民集體對宅基地的管理。從所有權(quán)的權(quán)能結(jié)構(gòu)看，管理權(quán)不是農(nóng)民集體所有權(quán)的一項權(quán)能。其原因在于，農(nóng)民集體對宅基地的管理，在宅基地使用權(quán)的分配、使用(自用或他人用于經(jīng)營)收益和處分中都有體現(xiàn)，但不宜將這種管理解釋為宅基地集體所有權(quán)的權(quán)能，同樣不宜將其理解為農(nóng)民集體對宅基地占有、使用、收益和處分的管理。在宅基地使用權(quán)收回機制中，農(nóng)民集體在法定情形下收回宅基地使用權(quán)，是其行使集體所有權(quán)的一個結(jié)果。至于土地管理機關(guān)履行宅基地管理職能而行使管理權(quán)，與宅基地集體所有權(quán)的行使屬于不同的范疇，因而不能將兩者混為一談。

(二)更新宅基地集體所有權(quán)行使機制

在宅基地使用權(quán)分配機制中，根據(jù)可供宅基地的情況，村民會議討論決定宅基地使用權(quán)的分配規(guī)則，并根據(jù)分配規(guī)則保障符合條件的農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)。這種宅基地使用權(quán)取得規(guī)則的出發(fā)點，在于實現(xiàn)集體內(nèi)部宅基地分配的公平性，保障村民戶有所居。保障村民宅基地使用權(quán)的初始取得是實現(xiàn)宅基地集體所有權(quán)的基本途徑，宅基地使用權(quán)的初始分配是農(nóng)民集體行使宅基地集體所有權(quán)的主要形式。

宅基地集體所有權(quán)主體為集體經(jīng)濟組織，缺乏充分的法律支持。對政社合一體制下的宅基地所有權(quán)由集體經(jīng)濟組織所有，不能從現(xiàn)代私法意義上來理解。 宅基地歸集體經(jīng)濟組織所有，是集體經(jīng)濟組織成為農(nóng)村基層生產(chǎn)、分配和核算單位的結(jié)果。從這個意義上說，宅基地的歸屬是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織制度的組成部分。農(nóng)村改革后，從政社合一到政社分設(shè)的轉(zhuǎn)變，使集體經(jīng)濟組織的職能發(fā)生了變化。與此相適應(yīng)，宅基地的分配機制也發(fā)生了相應(yīng)的變化。盡管不能從私法意義上的所有權(quán)規(guī)則來解釋政社合一體制下的宅基地所有權(quán)與集體經(jīng)濟組織之間的關(guān)系，但政社合一體制下集體經(jīng)濟組織對宅基地的分配和管理，是建立私法意義上的宅基地集體所有權(quán)制度的前提和基礎(chǔ)。

物權(quán)立法對集體不動產(chǎn)所有權(quán)主體的規(guī)定采取了務(wù)實的立場，農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)屬于本集體成員集體所有，(7)《物權(quán)法》第59條第1款。而不是集體經(jīng)濟組織所有。這為進一步實現(xiàn)集體所有權(quán)主體制度的科學(xué)化提供了可能。在近年來的集體土地所有權(quán)確權(quán)頒證工作中，未將集體土地所有權(quán)主體確定為集體經(jīng)濟組織，而是確定為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村和村民小組農(nóng)民集體所有。(8)2011年11月1日《國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》(國土資發(fā)[2011]178號)。在農(nóng)村改革后的基層組織重建過程中，村民自治組織承擔(dān)了之前集體經(jīng)濟組織承擔(dān)的職能。在國家法意義上，集體經(jīng)濟組織和村民自治組織都是代為行使農(nóng)民集體所有權(quán)的主體，(9)《民法通則》第74條第2款，《物權(quán)法》第60條，《土地管理法》第10條。但在集體所有權(quán)制度實踐中，基本上是由村民自治組織行使集體所有權(quán)，而不是由集體經(jīng)濟組織行使集體所有權(quán)，宅基地的使用方案由村民會議討論決定。(10)《村民委員會組織法》第24條第1款第6項?？梢詮募w經(jīng)濟組織形式的發(fā)展現(xiàn)狀進一步說明這一問題。

集體經(jīng)濟組織的設(shè)立需要體現(xiàn)為具體的組織形式。農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的推進，使得集體經(jīng)濟組織的重建成為可能。在集體產(chǎn)權(quán)制度改革試點地區(qū)，經(jīng)濟合作社或股份經(jīng)濟合作社的設(shè)立，使得集體經(jīng)濟組織與改革前的集體經(jīng)濟組織具有本質(zhì)區(qū)別。通過集體產(chǎn)權(quán)制度改革而設(shè)立的集體經(jīng)濟組織，其經(jīng)營、管理的資產(chǎn)是集體經(jīng)營性資產(chǎn)，而不是集體資源性資產(chǎn)。其設(shè)立目的在于明晰產(chǎn)權(quán)，保障其成員按其份額享有經(jīng)營性資產(chǎn)的收益。以經(jīng)濟合作社或股份經(jīng)濟合作社為組織形式的集體經(jīng)濟組織通過其成員的集合，設(shè)立決策、經(jīng)營管理和監(jiān)督機構(gòu)，以此實現(xiàn)集體經(jīng)營性資產(chǎn)的增值保值。這種類型的集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理的集體資產(chǎn)的所有權(quán)的主體，是該組織的成員集體，而不是經(jīng)濟合作社或股份經(jīng)濟合作社等集體經(jīng)濟組織。集體經(jīng)濟組織作為特別法人的法律地位的確立，(11)《民法總則》第96條、第99條。為集體經(jīng)濟組織的轉(zhuǎn)型提供了法律基礎(chǔ)。進一步說，通過產(chǎn)權(quán)制度改革設(shè)立的集體經(jīng)濟組織不是宅基地集體所有權(quán)的主體。集體經(jīng)濟組織的成員構(gòu)成與宅基地集體所有中的集體的成員構(gòu)成不具有同一性。通過集體產(chǎn)權(quán)制度改革設(shè)立的集體經(jīng)濟組織的成員實現(xiàn)了固化，具有相對確定性；而從保障村民居住權(quán)考慮，享有宅基地權(quán)利的農(nóng)民集體成員無法固化，具有不確定性。

綜上，無論是法律規(guī)定，還是實踐操作，村民能否取得宅基地使用權(quán)由村民自治組織來決定，而不是集體經(jīng)濟組織來決定。在宅基地使用權(quán)分配機制中，農(nóng)民集體或集體經(jīng)濟組織基本上指的是村民自治組織。在宅基地使用權(quán)取得機制中，農(nóng)民集體成員或集體經(jīng)濟組織成員實際上指的是村民自治組織成員以及村民自治組織認可的其他適格主體。(12)既非村民自治組織成員，也非集體經(jīng)濟組織成員，但與村社共同體具有緊密聯(lián)系的自然人(如祖籍在本村)可取得宅基地使用權(quán)。1991年的《土地管理法實施條例》第27條規(guī)定， 回原籍落戶的職工、退伍軍人和離、退休干部，以及回家鄉(xiāng)定居的華僑、港澳臺同胞，可以使用集體所有的土地建住宅。這種宅基地使用權(quán)取得方式，得到了地方性規(guī)則的支持。

在實踐中，一般將農(nóng)民集體成員稱為集體經(jīng)濟組織成員，而有時候?qū)⒋迕褓Y格與集體經(jīng)濟組織成員交替使用，將村民取得宅基地使用權(quán)的身份稱為集體經(jīng)濟組織成員。這種表達的問題在于，將取得宅基地使用權(quán)的主體稱為集體經(jīng)濟組織成員有時候會名實不符。在20世紀80年代實行政社分設(shè)后，(13)1983年10月12日《中共中央 國務(wù)院關(guān)于實行政社分開建立鄉(xiāng)政府的通知》。在尚未重建集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體內(nèi)部，將取得宅基地使用權(quán)的主體稱為集體經(jīng)濟組織成員缺乏政策和法律依據(jù)。

以集體經(jīng)濟組織成員為標準界定宅基地使用權(quán)取得資格，在實踐操作中主要面臨以下難題：一是何為集體經(jīng)濟組織成員缺乏統(tǒng)一的識別和認定標準；二是在未建立集體經(jīng)濟組織的情形下，集體經(jīng)濟組織成員的說法不具有現(xiàn)實基礎(chǔ)；三是集體經(jīng)濟組織成員資格固化，使得村莊內(nèi)部新增人口無法取得宅基地使用權(quán)。

從組織功能和制度實踐的現(xiàn)狀看，宅基地集體所有權(quán)主體制度的構(gòu)建，可從兩方面入手，一是如何將宅基地集體所有權(quán)的行使主體轉(zhuǎn)變?yōu)檎丶w所有權(quán)的主體，即權(quán)利主體與行使主體歸為一體，(14)溫世揚、梅維佳：《宅基地“三權(quán)分置”的法律意蘊與制度實現(xiàn)》，《法學(xué)》2018年第9期。二是將成員集體設(shè)立為組織結(jié)構(gòu)清晰、責(zé)任能力明確的組織體。

(三)宅基地集體所有權(quán)行使與宅基地審批機制調(diào)整

農(nóng)民集體成員集體所有的宅基地的所有權(quán)，由法律規(guī)定的主體來行使，并由農(nóng)民集體根據(jù)村鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃和用途管制來分配宅基地的使用。但是，這種集體所有權(quán)的行使，與政府履行管理職能屬于不同范疇。將集體所有權(quán)的行使與政府履行管理職能混同，使農(nóng)民集體的主體性受到削弱。

對宅基地審批機制，既要從保障村民宅基地用益物權(quán)的需要來理解，還要從實施土地利用規(guī)劃和用途管制的立場來解釋。為實施土地利用規(guī)劃和用途管制，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府依職權(quán)履行宅基地使用權(quán)取得的審核和批準職能，(15)《土地管理法》第62條第3款。根據(jù)2015年2月27日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，在試點縣(市、區(qū))，將宅基地審批權(quán)限調(diào)整為：使用存量建設(shè)用地的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府審批；使用新增建設(shè)用地的，由縣級政府審批。其目的在于通過預(yù)設(shè)法定條件以及事先審查，保障和維護公共利益和公序良俗。宅基地使用權(quán)取得的審批屬于行政許可，但其審查內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限于宅基地的使用是否違背土地利用規(guī)劃和用途管制的基本原則和一般規(guī)則，是否與其他強制性規(guī)則相沖突，如是否與環(huán)境保護的強制性規(guī)則相沖突。

穩(wěn)定性是土地利用規(guī)劃追求的一個目標，而社會經(jīng)濟條件的變化又會使土地利用規(guī)劃的穩(wěn)定性受到影響。為克服土地利用規(guī)劃的穩(wěn)定性與不確定性之間的沖突，制定土地利用規(guī)劃時需要利益相關(guān)方的參與，并為利益相關(guān)方預(yù)留必要的行動空間來應(yīng)對土地利用規(guī)劃的不確定性?？朔乩靡?guī)劃穩(wěn)定性與不確定性之間的沖突的有效途徑之一是通過完善村民自治機制，充分體現(xiàn)農(nóng)民集體的主體性。

在村莊規(guī)劃和宅基地使用權(quán)取得的審批上，需要進一步調(diào)整農(nóng)民集體與基層政府之間的關(guān)系，實現(xiàn)兩者各得其所。農(nóng)民集體對宅基地的管理與政府對宅基地的規(guī)劃和管制的法律基礎(chǔ)不同。宅基地使用權(quán)取得的行政審批與農(nóng)民集體通過村民會議討論決定宅基地使用權(quán)分配的法律基礎(chǔ)也不同；前者的法律基礎(chǔ)是土地利用規(guī)劃和村鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃，而后者的法律基礎(chǔ)則是集體所有權(quán)的行使。為進一步落實宅基地集體所有權(quán)，在符合村鎮(zhèn)規(guī)劃和土地用途管制的前提下，由村集體自主決定農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)的規(guī)則。宅基地使用權(quán)取得主體的適格性問題交由村民自治機制解決，而不應(yīng)當(dāng)由土地利用規(guī)劃和用途管制規(guī)則來調(diào)整。政府對宅基地的審批權(quán)，著眼于宅基地使用權(quán)取得的合法性，即審查宅基地的使用是否符合村鎮(zhèn)規(guī)劃和土地用途管制，而不是將其審批權(quán)延伸至對宅基地使用權(quán)取得主體的適格性的審查與具體地塊的確定。這一做法的積極意義主要體現(xiàn)在兩個方面，一是政府回歸其履行宅基地管理的應(yīng)有職能，二是以此體現(xiàn)農(nóng)民集體的主體性和集體所有權(quán)的處分權(quán)能。

三、宅基地管制與宅基地使用權(quán)交易的限度

從保障村民居住權(quán)出發(fā)，在更新宅基地管制機制的同時，需重建宅基地使用權(quán)交易規(guī)則體系。

(一)宅基地規(guī)劃和管制實施的負面效果

宅基地使用權(quán)屬于用益物權(quán)的范疇，是從物權(quán)類型的劃分來說的。在物權(quán)類型劃分的框架下，宅基地使用權(quán)通過用益物權(quán)法律規(guī)則來保障。另一方面，由物權(quán)規(guī)則規(guī)制宅基地使用權(quán)的同時，需對宅基地使用權(quán)的取得和行使施以必要的限制。為保障農(nóng)民宅基地用益物權(quán)而賦予其充分權(quán)能是一回事，通過土地利用規(guī)劃和用途管制對宅基地使用權(quán)的取得和行使進行限制是另一回事。前者是基于對財產(chǎn)權(quán)的尊重和保障，而后者則是基于對公共利益和公序良俗的維護。

充分發(fā)揮土地利用規(guī)劃和用途管制的引領(lǐng)作用是必要的，而規(guī)劃和管制的引領(lǐng)作用卻又是有限度的。由于宅基地規(guī)劃和用途管制機制的引導(dǎo)功能較差，以及宅基地規(guī)劃和管制規(guī)則缺乏連貫性，對違背宅基地管制的宅基地使用權(quán)取得和利用方式，缺乏高效的處罰或糾正機制。而宅基地管制在實踐中出現(xiàn)的諸多問題，又進一步使現(xiàn)行規(guī)則的引導(dǎo)功能和可操作性受到削弱。空心村、宅基地閑置、少批多占、未批先占、一戶多宅、改變宅基地用途、宅基地隱形交易等交織在一起而形成的亂象，在某種程度上是實施土地利用規(guī)劃和用途管制未達目的的結(jié)果。

村民取得宅基地使用權(quán)以提供宅基地指標為前提。符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃是取得宅基地使用權(quán)的必要條件。(16)《土地管理法》第59條、第63條第2款。在宅基地指標供應(yīng)機制中，由于土地利用規(guī)劃的硬性約束，基層政府出于增加城市建設(shè)用地供應(yīng)量的偏好，傾向于減少農(nóng)村宅基地的供應(yīng)。在宅基地供應(yīng)指標制約下，住房困難戶難以取得宅基地使用權(quán)。

(二)宅基地使用權(quán)交易的基本要求

宅基地使用權(quán)取得的身份性，是從宅基地使用權(quán)的初始取得來說的。當(dāng)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后，宅基地實際使用人對宅基地的占有和使用是否受身份的限制因交易方式的不同而有區(qū)別。宅基地使用權(quán)出租，承租人不受身份的限制，即不以其是否為農(nóng)民集體成員為前提。在宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形下，交易的有效性受到受讓人身份的影響，即轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在農(nóng)民集體內(nèi)部進行。因此，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實際上受到集體成員權(quán)規(guī)則和宅基地使用權(quán)初始取得規(guī)則的制約。宅基地使用權(quán)受讓成為農(nóng)民集體成員初始取得宅基地使用權(quán)的特殊情形，對其不能從一般交易規(guī)則來衡量。以房屋財產(chǎn)權(quán)抵押融資，宅基地使用權(quán)需一并抵押。(17)2015年8月24日《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》(國發(fā)[2015]45號)。不過，當(dāng)債務(wù)人以抵押的房屋財產(chǎn)權(quán)和宅基地使用權(quán)清償債務(wù)時，限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則削弱了抵押融資機制的有效性。

物權(quán)立法未根據(jù)用益物權(quán)的一般原理和立法例設(shè)立宅基地使用權(quán)規(guī)則。同為用益物權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)具有占有、使用和收益的權(quán)能，(18)2015年8月24日《物權(quán)法》第125、135條，第153條。而宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓則適用土地管理的規(guī)則，而不是用益物權(quán)規(guī)則。(19)2015年8月24日《物權(quán)法》第125、135條，第153條。另外，在宅基地使用權(quán)交易規(guī)則體系中，將交易當(dāng)事人身份的適格性問題納入了土地管制規(guī)則體系。(20)2004年10月21日《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發(fā)[2004]28號)。

以交易當(dāng)事人身份的適格性為標準制定的宅基地使用權(quán)交易管制規(guī)則，無法有效遏制宅基地隱形市場的生成和發(fā)展，也無法應(yīng)對村莊功能的變化和農(nóng)村社會的轉(zhuǎn)型。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制需要解決以下兩個現(xiàn)實問題：其一，非農(nóng)民集體成員是宅基地使用權(quán)交易的相對人時，交易是否應(yīng)當(dāng)受到限制？其二，村民將其合法取得的宅基地使用權(quán)用于非居住用途，其行為是否具有正當(dāng)性和合法性？

宅基地使用權(quán)交易規(guī)則，指的是統(tǒng)一的交易規(guī)則。由于地區(qū)之間、村莊與村莊之間的情況千差萬別，宅基地使用權(quán)交易方式和交易量也有差別，但這并不意味著根據(jù)地區(qū)和村莊的差異來制定不同的宅基地使用權(quán)交易法律規(guī)則。這正如城市住宅用地使用權(quán)交易的法律規(guī)則是統(tǒng)一的，而不是根據(jù)城市規(guī)模的大小、人口的多少、區(qū)位的優(yōu)劣制定不同的交易規(guī)則。差別化的宅基地使用權(quán)交易規(guī)則不具有普遍適用性，而且當(dāng)客觀條件發(fā)生變化時，差別化的宅基地使用權(quán)交易規(guī)則也無法適用于特殊或局部情形。統(tǒng)一的宅基地使用權(quán)交易規(guī)則首先是行為規(guī)則，可以為交易當(dāng)事人提供合理預(yù)期，權(quán)利人能夠根據(jù)交易規(guī)則對其交易行為的法律后果作出判斷。宅基地使用權(quán)交易規(guī)則的統(tǒng)一性與根據(jù)土地用途管制需要而在不同區(qū)域設(shè)立不同的土地用途管制規(guī)則，屬于不同的范疇。

同為集體建設(shè)用地，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)同樣受到土地用途管制的約束和限制。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)的交易方式可以相同，而相同的交易方式應(yīng)當(dāng)適用相同的交易規(guī)則。同時，宅基地使用權(quán)交易主要受到兩個因素的制約，一是保障村民的居住權(quán)，二是遵循土地利用規(guī)劃和用途管制。

(三)擴展宅基地使用權(quán)權(quán)能的限度

關(guān)于宅基地使用權(quán)權(quán)能的法律規(guī)則是一般用益物權(quán)權(quán)能法律規(guī)則的例外。宅基地法律制度賦予宅基地使用權(quán)占有和使用的權(quán)能，而未賦予其收益的權(quán)能，是由宅基地的基本功能決定的。維持宅基地使用權(quán)的這一基本功能，在村莊具有封閉性、城鄉(xiāng)之間的市場要素不流通的情形下是能夠維持的，與此相適應(yīng)的法律規(guī)則也是有效的。在城鄉(xiāng)融合發(fā)展的背景下，現(xiàn)行宅基地使用權(quán)權(quán)能的法律規(guī)則已經(jīng)不能適應(yīng)社會經(jīng)濟條件的變化。宅基地使用權(quán)只具有占有和使用權(quán)能的制度安排的法律效果使得宅基地使用權(quán)與對土地的債權(quán)性利用權(quán)無本質(zhì)區(qū)別。(21)溫世揚：《從〈物權(quán)法〉到“物權(quán)篇”——我國用益物權(quán)制度的完善》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第6期?！斑m度放活宅基地使用權(quán)和閑置農(nóng)房”意味著宅基地使用權(quán)的權(quán)能需要擴展，擴展宅基地使用權(quán)權(quán)能是有效利用閑置農(nóng)房和閑置宅基地的法律基礎(chǔ)。 問題在于，宅基地使用權(quán)的權(quán)能如何擴展？

村民通過占有和使用宅基地，其居住權(quán)得以實現(xiàn)。從這個意義上說，立法對宅基地使用權(quán)權(quán)能的安排，是基于現(xiàn)實生活的需求，而不是從一般理論出發(fā)，因而具有正當(dāng)性和合理性。在村民的居住權(quán)得到充分保障的前提下，再來討論如何通過宅基地制度改革增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入，才符合立法的內(nèi)在邏輯。對閑置宅基地和閑置農(nóng)房進行利用，可以提高資源配置的效率，并以此增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入。增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入是宅基地制度改革目標的一個方面，但不是改革的唯一目的。

法律的生命力在于既能滿足社會經(jīng)濟生活的需要，又能應(yīng)對社會經(jīng)濟條件的變化。一方面，從宅基地的基本功能考慮，立法對宅基地使用權(quán)的權(quán)能配置應(yīng)予維持，以保障村民的居住權(quán)。另一方面，為有效利用閑置宅基地和閑置農(nóng)房，需要重新解釋宅基地使用權(quán)的使用權(quán)能，對此項權(quán)能進行擴大解釋。在村民的居住權(quán)得到保障的前提下，根據(jù)土地利用規(guī)劃和用途管制的要求，村民自主決定宅基地的使用方式。這是利用閑置宅基地和閑置農(nóng)房的法理基礎(chǔ)。

(四)宅基地使用權(quán)交易主體的適格性與土地用途管制

農(nóng)村宅基地是農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的場所。而對農(nóng)業(yè)及與農(nóng)業(yè)相關(guān)活動的理解，則應(yīng)從農(nóng)業(yè)的多功能性考慮。鑒于此，適度放活農(nóng)房和宅基地使用權(quán)的含義是：以遵循土地用途管制和不動產(chǎn)交易的一般規(guī)則為前提，探索與農(nóng)業(yè)多功能性和農(nóng)村生產(chǎn)生活方式相適應(yīng)的宅基地利用方式。

宅基地使用權(quán)主體的適格性問題不屬于土地管制的范疇。以交易主體的身份為基礎(chǔ)的土地用途管制規(guī)則禁止或限制宅基地使用權(quán)交易，與不動產(chǎn)交易的基本規(guī)則相沖突。同時，對宅基地使用權(quán)交易是否應(yīng)當(dāng)遵循不動產(chǎn)交易規(guī)則的討論，需要從土地利用規(guī)劃和用途管制的立場，考慮村莊功能正在發(fā)生的變化以及農(nóng)業(yè)的多功能性。

從宅基地基本功能和農(nóng)業(yè)多功能性考慮，當(dāng)宅基地背離村民居住這一特定用途而進入交易時，需對其施以特別的限制。這種限制應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：首先，充分體現(xiàn)農(nóng)民集體所有權(quán)權(quán)能，如農(nóng)民集體自主決定是否對經(jīng)營者收取宅基地有償使用費：其次，不違背具有科學(xué)法理基礎(chǔ)的土地用途管制的基本原則和一般規(guī)則；再次，在保障村民居住權(quán)的前提下，兼顧農(nóng)業(yè)的多功能性，以此滿足多功能農(nóng)業(yè)對住宅用地的需求以及城鄉(xiāng)融合發(fā)展的需要。為避免宅基地交易規(guī)則的實施對地權(quán)體系形成沖擊，應(yīng)建立嚴格的交易審查機制。交易審查機制主要著眼于土地用途管制以及交易目的兩個方面。

結(jié) 語

農(nóng)村宅基地政策的實施需要有效的法律支撐。宅基地制度及其實踐表明，宅基地使用權(quán)交易更多地受土地管制規(guī)則的規(guī)制，而不是用益物權(quán)法律規(guī)則的調(diào)整。保障宅基地用益物權(quán)和宅基地管制是宅基地制度的兩個基本面向。重建農(nóng)村宅基地管制制度，應(yīng)從遵循土地利用規(guī)劃和管制的一般規(guī)則出發(fā)，在宅基地用益物權(quán)交易和宅基地管制兩者之間確立一個基本邊界，實現(xiàn)宅基地管制的有效性和宅基地用益物權(quán)保障的充分性的雙重目標。如果宅基地法律制度仍然以管制為本位，因循為管制而管制，改革不可能取得預(yù)期的目標。

宅基地制度改革走的是一條漸進式的道路。保障農(nóng)民宅基地用益物權(quán)的基本途徑是在充分保障村民居住權(quán)的前提下，探索擴展宅基地使用權(quán)權(quán)能的有效途徑。從長遠看，立法應(yīng)當(dāng)考慮建立統(tǒng)一的住宅用地使用權(quán)規(guī)則體系，進而在此基礎(chǔ)上設(shè)立適用于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的特別規(guī)則。