武文強(qiáng)

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、 問題的提出

在當(dāng)前的刑事立法背景之下，刑法之完善在很大程度上意寓著犯罪圈的擴(kuò)大。社會是一個動態(tài)的存在，是持續(xù)發(fā)展而非靜止的，這也就決定了社會越軌行為以及違法犯罪行為也會隨著社會的發(fā)展呈現(xiàn)出不同的新形態(tài)。如果希冀一部靜態(tài)的刑法就可以規(guī)制所有的違法犯罪行為，那是不可能的，刑法需要隨著社會的發(fā)展而有所發(fā)展，對于新出現(xiàn)的犯罪形式，需要及時將其納入刑法予以規(guī)制。刑法所規(guī)制的范圍涵蓋了社會生活的各個方面，但隨著社會的發(fā)展，總會出現(xiàn)一些新的問題需要刑法去解決，社會發(fā)展決定犯罪發(fā)展，犯罪發(fā)展決定刑法發(fā)展。但刑法具有法所具有的共性即法的滯后性，難以隨著社會的發(fā)展而對自身進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。

以刑法修正案的形式增設(shè)罪名或者放寬某一行為的入刑條件就成為一種應(yīng)對犯罪發(fā)展的有效方式，傳統(tǒng)意義上以解釋學(xué)的方式去完善刑法的方式已經(jīng)不太可能實(shí)現(xiàn)，刑法已經(jīng)由解釋的時代轉(zhuǎn)向了立法的時代[1]。我國部分學(xué)者認(rèn)為刑法罪名的不斷增設(shè)和對入刑條件的放寬意味著犯罪圈的擴(kuò)大，這是對公民的權(quán)利與自由的侵犯，是對刑法謙抑性的違背，但犯罪圈的擴(kuò)大是我國刑事法治未來的發(fā)展方向，表征著國家法制的不斷完善和國家治理水平的不斷提高。對于何為刑法的謙抑性，不同的學(xué)者有著不同的解讀，“刑法的謙抑性是指，在使用民事救濟(jì)或者行政制裁等其他手段能夠解決問題的時候，就應(yīng)當(dāng)使用其他制裁手段。只有在具有不得不使用刑罰進(jìn)行處罰的法益侵害或者威脅的時候，才可以將該行為作為犯罪。在謙抑思想之下，刑法具有補(bǔ)充性、完全性、寬容性的特征”[2]。也有學(xué)者認(rèn)為刑法的謙抑性主要在于控制處罰的范圍和處罰的程度，能使用非刑罰處罰方式對法益予以保護(hù)就不用刑罰處罰[3]。限制刑罰處罰的范圍和程度是我國部分學(xué)者所堅(jiān)持的。但刑法自身在社會發(fā)展的基礎(chǔ)上得到了不斷的完善，系列刑法修正案的頒布實(shí)施說明了這一點(diǎn)。刑法謙抑性這一原則隨著社會的變化其具體內(nèi)容也應(yīng)有所變化，當(dāng)前刑法的謙抑性所追求的應(yīng)是對刑的謙抑而不是對罪的謙抑。

而且，從刑事政策視野下看犯罪圈的擴(kuò)大有其必要性。國家制定刑事政策目的在于為公民自由人格的形成以及自由的生活提供一個和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境，但是，社會越軌行為，特別是犯罪行為給和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境帶來了挑戰(zhàn)。為了打擊遏制犯罪，并實(shí)現(xiàn)刑事政策所追求的價值目標(biāo)，作為維護(hù)社會和諧穩(wěn)定最為有力的刑法需要做出積極的回應(yīng)。

二、犯罪圈擴(kuò)大面臨的一些爭議

刑法處罰范圍的擴(kuò)大，即犯罪圈的擴(kuò)大引起了部分學(xué)者的反對。有學(xué)者認(rèn)為，不斷將侵害或者威脅社會的行為犯罪化，使得犯罪圈不斷擴(kuò)大，這是不斷地縮小公民自由之范圍，增設(shè)各種新的罪名，以擴(kuò)大國家刑罰權(quán)對公民的制約[4]。自由是我國憲法所規(guī)定的一項(xiàng)公民基本權(quán)利，每個人的自由不應(yīng)被限制。就公民的自由而言，如果法律事先就將應(yīng)受處罰的各種行為規(guī)定下來，任何人都沒有侵犯他人自由的自由，于是任何人就都有了法律的保障[5]。因而對犯罪圈的范圍做出明確的規(guī)定反而是對公民自由的保障。犯罪圈的擴(kuò)大并不意味著對公民權(quán)利與自由的限制，也不是國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張，刑罰權(quán)是社會治理的一項(xiàng)基本的權(quán)利，霍布斯認(rèn)為，放棄自由而依據(jù)契約組建國家的目的是為了保障自己的生存。以刑罰權(quán)去限制、控制這些行為是必要的，是對公民的自由與權(quán)利的一種保障，而非是一種限制。古往今來無人否認(rèn)過自由的必要性，因此，很多研究自由的人都認(rèn)同“自由有限性”這種假設(shè)，這個假設(shè)要求立法者在其他條件相同的情況下，無論在什么時候面對公民施加法律義務(wù)或讓公民保有自由的兩種選擇時，應(yīng)當(dāng)將選擇的自由留給公民個人[6]。但是，這并不意味著自由是無限的，當(dāng)一個人行使自由權(quán)利侵犯他人的利益時，必須對他的自由進(jìn)行限制，也即當(dāng)一個人實(shí)施了侵害或者威脅社會的行為之時，必須對這種行為予以規(guī)制，即國家需要行使刑罰權(quán)對公民的自由予以限制。公民個人自由范圍的縮小乃是因?yàn)槠浞e極的作為或不作為給社會帶來了一定的損害。

還有學(xué)者認(rèn)為犯罪圈的擴(kuò)大是對社會糾紛解決機(jī)制的一種侵襲，民事程序以及行政程序都是社會糾紛解決的一種機(jī)制，在民事和行政程度可以對社會糾紛予以解決的情形下，不需要國家刑罰權(quán)的介入。刑罰作為國家糾紛解決最終和最高的結(jié)構(gòu)，國家掌握的應(yīng)當(dāng)是最終的解決權(quán)而不是最先的解決權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是國家構(gòu)建社會糾紛解決機(jī)制應(yīng)該秉持的基本原則[7]。如果民事程序以及行政程序能對社會糾紛做出有效的回應(yīng)就不需要國家刑罰權(quán)的介入,“對任何脫序行為，應(yīng)首先強(qiáng)調(diào)以行政法來加以規(guī)制”[8]。這反映的是當(dāng)前我國根據(jù)侵害或者威脅社會的行為的社會危害性的程度分為行政不法和刑事不法，行政不法受到的是《治安管理處罰法》的處罰，刑事不法接受的是《刑法》的制裁。我國對不法行為實(shí)行的是行政違法和刑事違法的二元治理模式。從形式上看，對危害社會的行為的二元治理模式，在對犯罪范圍的控制上似乎符合刑法謙抑性的要求，對危害程度較低的行為適用《治安管理處罰法》，使得行為人免于刑事處罰，避免行為人被貼上“罪犯”的標(biāo)簽。然實(shí)則這是對行為人權(quán)利的一種侵犯，治安管理處罰由公安機(jī)關(guān)做出，公安機(jī)關(guān)的警察權(quán)屬于主動性的行政權(quán)，“行政權(quán)的行使總是積極主動地干預(yù)人們的社會生活和個人生活”[9]。而且在公安機(jī)關(guān)做出行政處罰的過程中，從公安機(jī)關(guān)受理案件到做出處罰決定，由于沒有第三方的參與，更缺少檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。因而對治安案件的處理是一種典型的行政模式[10]，這種行政模式是基于警察權(quán)的政治性、行政性、司法性、公共性[11]，在行政權(quán)獨(dú)斷，缺少監(jiān)督的情形下，警察權(quán)的行使存在著對公民自由與權(quán)利侵犯的可能性，同時也可能存在權(quán)力尋租的可能。而且，由于《治安管理處罰法》是對輕微違法行為進(jìn)行規(guī)制，處罰的結(jié)果也并不意味著比刑事處罰的結(jié)果要輕，雖說從總體上看刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，但是，“行政處罰完全可能重于較輕的刑罰”[12]，如對吸毒人員適用的強(qiáng)制戒毒措施，則是對行為人自由的長期限制。所以，犯罪圈的擴(kuò)大，將由公安機(jī)關(guān)管理的輕微違法案件上升為刑事案件，并不意味著國家刑罰權(quán)肆意地介入糾紛。

三、 刑法之完善是刑事政策的需要

刑事政策是指國家通過預(yù)防犯罪，維持社會秩序的穩(wěn)定、安寧所采取的一切措施[13]3。它是以國家公權(quán)力機(jī)關(guān)為主體、以防止犯罪為中心的維持社會秩序的活動的整體，即將違反社會秩序的反社會行為作為犯罪予以制止。而反社會行為在整個社會發(fā)展過程中是不斷出現(xiàn)的，立法者也需要根據(jù)社會的發(fā)展而對刑事法律予以完善和發(fā)展，只有這樣才能達(dá)到防止犯罪的目的。而作為防止犯罪發(fā)生的刑事政策正是對刑法完善之犯罪圈擴(kuò)大的指導(dǎo)，犯罪防止由犯罪預(yù)防和犯罪抑止兩個不同的方面構(gòu)成。犯罪預(yù)防是防患于未然，即在侵害或者威脅社會的行為發(fā)生之前所采取的系列行為，亦即刑事政策需要考慮在侵害或者威脅社會的行為發(fā)生之前需要制定怎樣的法律去應(yīng)對此類還沒發(fā)生的行為；而犯罪抑止則是在犯罪行為發(fā)生之后對行為人科處一定的刑罰以防止犯罪發(fā)生的一種事后的國家行為，對犯罪人處以何種刑罰以及刑罰的輕重則是抑止犯罪所需要衡量的。犯罪圈的擴(kuò)大對應(yīng)的更多是刑事政策所追求的犯罪預(yù)防。而且對于刑事政策而言，防止犯罪本是其題中應(yīng)有之義，是其不可或缺的理念，但是，刑事政策所追求的目標(biāo)不僅僅是如何合理地防止犯罪，其終極目標(biāo)也可以說其最根本的目的在于創(chuàng)造并維持一個公民可以和諧發(fā)展的社會秩序，在和諧穩(wěn)定的社會秩序中公民才能感到安全，此即體感治安，將侵害或是威脅社會的行為納入刑法規(guī)制的范圍是需要適當(dāng)?shù)乜紤]公民的感情，即前文所述的民意或是輿論。

(一) 犯罪預(yù)防是犯罪圈擴(kuò)大的應(yīng)然要求

刑法的完善，在某種程度上而言意味著犯罪圈的擴(kuò)大。而在當(dāng)今的刑事立法以及社會環(huán)境之下，犯罪圈的擴(kuò)大并不是毫無根據(jù)，而有著其合理性和必要性。刑事政策的根本目的在于防止犯罪，而防止犯罪的發(fā)生，這在于犯罪預(yù)防與犯罪抑止。欲實(shí)現(xiàn)絕對防止犯罪的發(fā)生，這在世界范圍內(nèi)都幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的。既然絕對防止犯罪的發(fā)生不能實(shí)現(xiàn)，那刑事立法者所要考慮的就是采取何種措施以減少犯罪的發(fā)生，在犯罪尚未實(shí)施或是出現(xiàn)之前，使犯罪得以遏制，這就是犯罪預(yù)防需要解決的問題。而對刑法進(jìn)行修正或者完善，即犯罪圈的擴(kuò)大就是實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防這一刑事政策目的的有效方法。

在刑事政策預(yù)防犯罪的背景下，將可能侵害或者威脅社會的行為納入刑法規(guī)制的范圍是犯罪預(yù)防的應(yīng)然要求。犯罪預(yù)防相較之犯罪抑止，即較之在犯罪行為發(fā)生之后通過對其課處刑罰有著更為重要的意義，雖然犯罪抑止也是對犯罪進(jìn)行治理，但是，畢竟其已對現(xiàn)有的社會秩序或是公民的人身財(cái)產(chǎn)安全帶來了損害。而犯罪預(yù)防則是在犯罪行為尚未發(fā)生或是尚處于萌芽狀態(tài)時就予以遏制，要實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的，就需要刑法發(fā)揮其威懾功能，犯罪預(yù)防是基于刑罰的威懾效果而防止犯罪的發(fā)生，即行為人在實(shí)施危害社會或他人的行為之前因?yàn)轭A(yù)見到實(shí)施此行為將會受到刑罰法規(guī)的處罰而不實(shí)施犯罪行為。可見犯罪預(yù)防的實(shí)現(xiàn)是建立在刑罰威懾的基礎(chǔ)之上的，而我國刑法遵循的是罪刑法定主義原則，法無明文規(guī)定不處罰，即使出現(xiàn)了危害社會的行為，在法律沒有明文規(guī)定的情況下不能對之進(jìn)行處罰。但隨著社會的發(fā)展，各種新的犯罪形式不斷地出現(xiàn)，如網(wǎng)絡(luò)犯罪以及以非法占有為目的“套路貸”之非法放貸行為的出現(xiàn)，以及非親屬對幼兒進(jìn)行各種虐待。雖然我國刑法對虐待罪進(jìn)行了修正，將非親屬對幼兒的虐待也納入了刑法規(guī)制的范圍，但是，由于在入罪的門檻上做出了限制，使得各種不屬于“情節(jié)惡劣”的侵害幼兒身心健康的行為不能得到刑法有效的制裁。顯然在犯罪預(yù)防上，我國刑法由于法的滯后性這一特性，不能有效地對新出現(xiàn)或已經(jīng)出現(xiàn)的行為予以規(guī)制，這也就難以發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的機(jī)能。法的滯后性在一定程度上反映的是國家立法機(jī)關(guān)對社會反應(yīng)沒有做出必要的回應(yīng)。當(dāng)然不能苛求立法者對所有即將出現(xiàn)的新的犯罪行為做出準(zhǔn)確的預(yù)見，但需要立法者隨著社會的發(fā)展而將各種新的危害社會的行為納入刑法規(guī)制的范圍，以期實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的。

為了實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的刑事政策目的，對刑法加以完善也即將刑法處罰的范圍擴(kuò)大，就成為其應(yīng)然要求。在當(dāng)前的背景下，犯罪圈擴(kuò)大的重心在于將刑法處罰范圍的擴(kuò)大，而不是將刑罰處罰的程度加重，即對行為人適用重刑。因而有學(xué)者認(rèn)為擴(kuò)大犯罪圈就等同于重刑，因?yàn)樗诂F(xiàn)代社會中增加了刑罰對社會的干預(yù)，有違國際刑罰領(lǐng)域的謙抑主義[14]。但“入罪并不代表重罰，許多罪名的法定刑在事實(shí)上還沒有之前的行政處罰或勞動教養(yǎng)嚴(yán)厲”[15]，如對吸毒人員適用的強(qiáng)制戒毒措施，則是對行為人自由的長期限制，而輕刑化已然成為趨勢。所以，犯罪圈的擴(kuò)大，將危害社會的行為納入刑法規(guī)制的范圍并不意味著對行為人適用更重的刑罰。社會大眾在知曉其施行某一危害社會的行為時將得到刑罰處罰的報(bào)應(yīng)，從而規(guī)范自己的行為，或是通過對行為人進(jìn)行處罰，使其形成規(guī)范認(rèn)識，從而實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的。

通過犯罪圈的擴(kuò)大，從而嚴(yán)密我國的刑事法網(wǎng)，這就為防止犯罪的發(fā)生提供了保障，在基于罪刑法定的前提下，實(shí)現(xiàn)防止犯罪的目的就成為可能，這就符合刑事政策視野下對防止犯罪的追求，更有利于實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的。因此，犯罪圈的擴(kuò)大是實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的應(yīng)然要求。而且，犯罪圈的擴(kuò)大，并不是期望增加更多的“犯罪人”，給人貼上罪犯的標(biāo)簽，而是為了實(shí)現(xiàn)刑事政策的目的，即對犯罪予以預(yù)防，減少犯罪的發(fā)生。

(二) 體感治安是犯罪圈擴(kuò)大根本所在

刑事政策的根本目的并不僅僅是追求如何合理有效地防止犯罪的發(fā)生，刑事政策的終極目的在于通過對犯罪予以規(guī)制，使公民形成規(guī)范意識，從而創(chuàng)造一個讓全體公民可以自由生活的和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境。和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境是經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的保障，也是公民實(shí)現(xiàn)自我價值的基礎(chǔ)。而民眾對當(dāng)前的社會環(huán)境是否是和諧穩(wěn)定的感知則來自民眾自身的體感治安。所謂體感治安，“是指國民對治安的想象或者意識”[13]27。治安的好壞直接影響著民眾對社會環(huán)境的判斷。在白天或是在自家周圍都會遭遇搶劫或是其他犯罪侵襲的社會，民眾對治安的感覺應(yīng)是最糟糕的?？植乐髁x、環(huán)境污染、網(wǎng)絡(luò)犯罪、食品與安全事故、金融風(fēng)險等新型風(fēng)險在世界的泛化，刺激了民眾的安全神經(jīng)，導(dǎo)致不安全感在社會蔓延[16]。因此，有學(xué)者認(rèn)為我國已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險社會，民眾的不安全感蔓延在各個方面。筆者認(rèn)為，并不是我國當(dāng)今已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險社會，乃是因?yàn)橹T如恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)犯罪并非以往不存在，民眾也就無從得知而已，“在當(dāng)代社會，風(fēng)險實(shí)際上并沒有增多，也沒有加劇，相反僅僅是被察覺、被意識的風(fēng)險增多和加劇了”[17]。

既然民眾所認(rèn)識或意識到的風(fēng)險越來越多，民眾對社會的治安安全感就不會像以往那樣保持一種較為滿意的狀態(tài)。如20世紀(jì)90年代我國曾經(jīng)開展“嚴(yán)打”，使得社會治安得到了有效的強(qiáng)化，民眾的安全感顯著提升，近來開展的“掃黑除惡”行動也有著同樣的效果。對于社會治安的好壞民眾有著最為直接的感受，而民眾對治安的直觀感覺就來自于司法機(jī)關(guān)將侵害或者威脅社會或他人的行為納入刑法規(guī)制的范圍并進(jìn)而對其予以處罰，即將犯罪人繩之以法。如果某一危害社會的行為沒有得到法律的制裁，民眾會覺得自己處于一種不安全的社會狀態(tài)下，如對非法放貸行為所引起的嚴(yán)重危害社會的后果，民眾普遍感到不安或不滿，希望對此種行為予以制裁，從而打擊此類行為。

由民眾的體感治安帶來的對刑法進(jìn)行完善的要求，將更多的危害社會的行為納入刑法處罰的范圍的需求也促進(jìn)著犯罪圈的擴(kuò)大。如前文所述，我國有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前的犯罪圈的擴(kuò)大，或刑事立法上采取積極的立法，與民眾的情緒有很大的關(guān)系，筆者認(rèn)為，在此可用體感治安來代替“民意”或“輿論”，是民眾對當(dāng)前社會治安的切身感受。當(dāng)一個行為對社會帶來了危害并刺激著民眾的神經(jīng)時，說明此一行為引起了民眾的擔(dān)憂，在很大程度上民眾會認(rèn)為社會治安不好。只有當(dāng)刑法能將所有危害社會當(dāng)行為納入自身規(guī)制范圍時，社會治安才會達(dá)到最佳狀態(tài)，這是一種理想的狀態(tài)。當(dāng)然，在民眾對良好治安的追求下，只需刑法能對新出現(xiàn)的犯罪行為及時作出積極的回應(yīng)即可，也即犯罪圈的擴(kuò)大。正如為了應(yīng)對恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國相繼頒布了《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》等以應(yīng)對新出現(xiàn)的犯罪問題。只有使不斷出現(xiàn)的新的犯罪行為得到有效的制裁，民眾才會感受到被破壞的社會秩序得到了修正，規(guī)范了越軌行為昔的規(guī)范意識，社會治安才能保持著一個穩(wěn)定的狀態(tài)。維護(hù)社會秩序以及保障公民的人身自由與安全是我國刑法制定的目的之一，為了使刑法能實(shí)現(xiàn)這一目的，滿足民眾的體感治安，就有必要及時地對其予以完善，而犯罪圈的擴(kuò)大不失為一種選擇。

四、 結(jié)語

刑法是社會治理最為有力的保障，無論是社會治理政策還是法律，其都是為了創(chuàng)造并維護(hù)一個讓公眾可以自由發(fā)展的社會環(huán)境。犯罪行為是對社會秩序破壞性最大的行為，對其進(jìn)行治理就成為刑事政策和刑法的重中之重，刑法對犯罪的治理在一定程度上反映的是刑事政策的要求，因而刑法在完善過程中，也即犯罪圈的擴(kuò)大過程中，需要考量刑事政策的目的，刑事政策一直將犯罪防止與創(chuàng)造并維護(hù)一個和諧穩(wěn)定的社會秩序作為其目的。刑事立法在社會發(fā)展過程中也應(yīng)一直秉持這一價值目標(biāo)，這就需要對犯罪圈予以適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。