楊 明，王 崇

（遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110036）

法律制度是社會的反光鏡，對犯罪的寬容，折射出社會的文明程度和刑事法律的人文情懷。“以服務換不訴”，意指在人民檢察院與犯罪嫌疑人訴訟交涉的前提下，符合一定條件的犯罪嫌疑人，自愿參與公益活動和社會服務，人民檢察院根據(jù)其良好表現(xiàn)作出不起訴決定。我國的司法實踐中，已經有檢察院采取這種方式進行司法改革創(chuàng)新。通過兩種不同的思考方式，對“以服務換不訴”加以分析會得到完全相反的結論。一種思路強調行為所帶來的后果，“正當?shù)男袨椋褪侨藗兘涍^綜合考慮后所作出的、任何能夠產生事物最佳狀態(tài)的行為?！盵1]另一種思路認為，“某些義務和權利應當受到我們的尊重，結果并不是我們應當關注的全部。”[1]37美國著名哲學家邁克爾·桑德爾將前者定義為結果式思維，后者定義為規(guī)范式思維。一方面，刑事訴訟過程中，需要這樣的實踐，發(fā)揮追求良好社會效果的積極作用；另一方面，“以服務換不訴”尚無法律依據(jù)，欠缺合法性基礎。兩種思維方式起點的不同，會產生對同種行為的差別評價，但是，這種差別評價無法掩蓋行為本身的合理性。在肯定“以服務換不訴”積極效果的同時，突破立法的司法需要得到法律的吸收，從而為貫徹寬嚴相濟的刑事政策提供新的路徑啟示。

一、“以服務換不訴”評介

刑罰不是改造犯罪人的唯一方式，也未必是最適合的方式。在追訴過程中，強調犯罪嫌疑人通過自我教育消弭再次犯罪的風險，可以為實現(xiàn)刑罰目的提供新的思路。為打擊和懲罰犯罪，檢察權行使過程中可以對私權利臨時處分和限制，根據(jù)比例原則的相稱性，限制的方式和手段需要與預期刑罰和人身危險性相適應。犯罪嫌疑人的訴訟境遇，與犯罪情節(jié)和事后表現(xiàn)存在正態(tài)關聯(lián)，根據(jù)案件性質和主觀惡性的不同，差別設定犯罪嫌疑人的訴訟負擔，是比例原則的應有之義。“以服務換不訴”強調以社會服務催化主觀惡性的降低，將犯罪嫌疑人的自我改造程度作為起訴必要性審查的重點，是對現(xiàn)有不起訴制度的有益補充?！耙苑論Q不訴”的案件需要具備四個條件：符合刑事訴訟法規(guī)定的不起訴條件，即“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，這是刑事立法為不起訴制度設定的剛性底線；人民檢察院要求犯罪嫌疑人參與公益服務，以義務勞動、普法宣傳等方式實現(xiàn)自我教育和改造；犯罪嫌疑人自愿參與公益活動，完成檢察機關和公益組織的任務要求；人民檢察院認為犯罪嫌疑人在參與社會服務的過程中表現(xiàn)良好，符合通過考察的條件，有權作出不起訴決定。雖然我國已有檢察院對具體案件采用“以服務換不訴”終結訴訟程序①在張某危險駕駛案中，犯罪嫌疑人張某在事發(fā)后及時將被害人送到醫(yī)院治療并主動賠償，歸案后能如實供述，按照檢察機關要求參與“愛心順風車”公益組織，擔任交通勸導員、進行交通規(guī)章宣傳等公益服務。在張某完成30小時的社會服務后，根據(jù)公安機關和公益組織作出的評估報告，人民檢察院對張某作出不起訴決定。參見黃君君.不起訴≠免處罰，瑞安檢察院詳解“醉駕不起訴”[EB/OL].（2017-12-05）[2018-05-27].https://zj.zjol.com.cn/news/821482.html.，并且這項創(chuàng)新嘗試收到了極好的社會效果，但是，缺乏法律依據(jù)的現(xiàn)實困境也會引起一些擔憂。

（一）“以服務換不訴”的理論基點

犯罪嫌疑人完成一定時限的公益服務后，人民檢察院決定不起訴，是結合個案情形、改善行為人訴訟境遇的程序選擇。檢察機關對人身危險性小、無追訴必要的案件，及時終結追訴程序，符合訴訟及時性的客觀要求。人民檢察院注重發(fā)揮程序的教育作用而不是“有罪必罰”，體現(xiàn)了傳統(tǒng)報應刑論向目的刑論的觀念轉變。傳統(tǒng)的報應刑論認為，因犯罪行為給國家安全、公共秩序、他人權益造成威脅或損失，為恢復國家安定和正常的社會秩序對犯罪人施以刑罰，以實現(xiàn)報應正義。隨著對刑罰理論研究的深入，目的刑論得到人們的重視。目的刑論又稱教育刑論，強調以刑罰的方式對犯罪人進行教育和改造，進而實現(xiàn)對犯罪人的特殊預防，使其能夠改過自新，更好地回歸社會?！靶塘P的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵2]刑罰特殊預防功能的實現(xiàn)，往往以存在再犯可能性為前提，當犯罪人的再犯可能性極低，確無追訴必要，便無需以刑罰方式進行特殊預防；如果以警示其他人的一般預防為目的，對無刑罰必要的犯罪人施以刑罰，是將犯罪人當作警示其他人不再犯罪的工具，這是對其莫大的不正義。犯罪嫌疑人按照檢察機關要求宣傳法律常識、參與公益服務的過程中，已經認識到犯罪行為的危害性，以實際行動接受法治教育、完成自我矯正，可以有效地避免再犯，這種非刑罰方式可以發(fā)揮與執(zhí)行刑罰同樣的教育作用。

（二）“以服務換不訴”的合法性困境

“以服務換不訴”，類似于未成年人刑事案件訴訟程序中的附條件不起訴?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百九十八條規(guī)定：“人民檢察院可以要求被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人接受下列矯正和教育：……（二）向社區(qū)或者公益團體提供公益勞動”[3]。將犯罪嫌疑人參加公益服務的行為，作為不起訴決定的前提條件，是“以服務換不訴”和附條件不起訴的共同特點。不同的是，附條件不起訴的被不起訴人僅限于未成年犯罪嫌疑人，而“以服務換不訴”的適用范圍包括成年犯罪嫌疑人。在沒有法律依據(jù)的情況下，直接采用“以服務換不訴”終結追訴程序，有超越立法，擴張適用附條件不起訴之風險?！耙苑論Q不訴”，是一種司法創(chuàng)新。犯罪嫌疑人在公益服務期間的良好表現(xiàn)，是人民檢察院作出不起訴決定的重要依據(jù)。這種工作機制的特殊性和開創(chuàng)性，需要檢察官在不起訴決定書中詳細而充分地說理論述，解釋“以服務換不訴”的合理性，減少公眾對檢察院工作方式的誤解和疑慮。但是，法律規(guī)定的空白，使得檢察官對不起訴決定書的說理“無法可依”，只能采用淡化、回避的方式去處理。不起訴決定的重要理由不能寫在文書之中，公益服務成為不起訴決定書之外的隱性根據(jù)。這種“暗箱操作”的辦案方式，實為人民檢察院的無奈之舉。此外，“以服務換不訴”欠缺普遍適用的法律規(guī)定，如果允許或者鼓勵各個檢察院自主選擇這種工作機制，客觀上會導致全國范圍內同類型案件，不起訴適用概率的不均衡。

二、“以服務換不訴”的法治基礎

刑事法領域的法治尤其要求司法權的運行以法律規(guī)定為基礎，不得超出法律的授權范圍和界限。刑法的罪刑法定原則和刑事訴訟法的程序法定原則，均是法治要求的直接體現(xiàn)。司法權按照法律預先設定的軌道運行，禁止公權力恣意擴張引發(fā)“罪刑擅斷”而侵犯人權?！盀榱朔乐构珯嗔Ρ粸E用，要通過法律對公權力進行限制和規(guī)制，強調法律至上。”[4]以法律規(guī)定為藍本和指導方向，是法教義學的基本立場。法教義學強調“以法律文本為依據(jù)，依照法律規(guī)范的內在邏輯和體系要求解釋、應用及發(fā)展法律”[5]。法律規(guī)定的行為模式是從社會生活中抽象概括出來的，某些行為會帶來不好的結果，就需要被禁止和懲罰；某些行為會帶來好的結果，就應當被鼓勵和肯定。采用法教義學的好處在于，可以減少人們在學習和實務中思考的成本，直接按照法律規(guī)定進行行為選擇。但是，法律規(guī)定的缺漏和滯后性是法治發(fā)展的永久性難題，法律適用會一直面臨特殊案件的無法可依情形，以及依法處理社會效果不好或者不是最好的情形。出現(xiàn)以上問題的時候，需要司法者根據(jù)個案特殊性作出裁量和處理，不能以無法律依據(jù)來一概否認行為的正當性。因為“某些‘看起來不美’的非制度性實踐，往往隱藏著刑事訴訟改革的合理化方向?！盵6]“以服務換不訴”的創(chuàng)新性嘗試，將犯罪后的自我改造作為不起訴的裁量因素，能夠完善不起訴制度的規(guī)則架構。

允許為保障人權而超越法律規(guī)定，以實現(xiàn)突破法制的法治。刑事訴訟法對司法機關的“授權”和“限權”是同時存在的，程序法定原則為國家追訴權劃定明確的邊界，對追訴權的運行過程有著嚴格的程序控制，在正確適用法律定罪量刑的同時，還要兼顧追訴過程中對公民重大法益的尊重和保障?！俺绦蚍ǘㄔ瓌t包括了形式（程序合法性）和實質（程序正當性）兩項要件。形式意義上的程序法定原則，是以程序合法性為中心，要求國家發(fā)動刑事訴訟，進而干涉公民個人權利，必須有法律的明確授權，并且應嚴格謹守法律所設定的條件、步驟和方式進行；缺乏明確的法律上的根據(jù)，不得任意干涉、處分公民權利，否則即屬違法侵害公民基本權利的行為。實質意義上的程序法定原則不僅要求程序的合法性，而且要求程序的正當性，即規(guī)范訴訟程序的刑事訴訟法本身必須具有社會的正當性?！盵7]單純強調依據(jù)法律規(guī)定，可能陷入“惡法亦法”的極端，應當將程序法定置于“良法”的秩序下，要求刑事訴訟法充分而有效地保障被追訴人的訴訟權利，以體現(xiàn)限制權力而保護權利的立法邏輯。值得注意的是，程序法定原則不限制司法機關增加自身的訴訟義務，或是為保障人權而突破法律規(guī)定。增加訴訟義務意味著司法權會受到更嚴格的程序控制，為保障人權而突破法律規(guī)定與程序法定的價值理念相契合。

三、“以服務換不訴”的工作試點

以社會服務實現(xiàn)自我改造，消弭再犯風險，降低刑罰必要，是“以服務換不訴”的正當性基礎。這種模式還需要經過司法實務的檢驗，吸收積極因素，消解可能存在的程序問題。最高人民檢察院應當取得全國人民代表大會常務委員會的授權，以規(guī)范性文件的方式確定實施辦法，在全國范圍內的基層檢察院開展工作試點，并具體規(guī)定“以服務換不訴”的適用條件、適用對象、適用程序等內容。對試點中存在的問題及時完善，并征求專家學者和司法工作者的意見，為立法吸收“以服務換不訴”奠定基礎?！耙苑論Q不訴”作為不起訴的種類之一，案件范圍應當以實體法規(guī)定為限，并明確具體適用的程序性規(guī)則。

（一）保持與實體法規(guī)定的內在統(tǒng)一

《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”[8]人民檢察院決定不起訴，必須以符合“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”為前提，符合刑法規(guī)定是作出不起訴決定的充分條件。我國刑法共規(guī)定了19種免除刑罰的事由①具體包括：第十條（在外國已經受過刑罰處罰的）；第十九條（又聾又啞的人或者盲人犯罪的）；第二十條第二款（防衛(wèi)過當）；第二十一條第二款（避險過當）；第二十二條第二款（犯罪預備）；第二十四條第二款（犯罪中止，沒有造成損害的）；第二十七條第二款（從犯）；第二十八條（脅從犯）；第三十七條（犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的）；第六十七條第一款、第六十七條第二款（自首且犯罪較輕的）；第六十八條（有重大立功表現(xiàn)的）；第一百六十四條第四款（行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的）；第二百七十六條之一第三款（拒不支付勞動報酬尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的）；第三百五十一條第三款（非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的）；第三百八十三條第三款（犯貪污罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發(fā)生，貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的）；第三百八十六條（犯受賄罪，根據(jù)受賄所得金額和情節(jié)，有《刑法》第三百八十三條第三款規(guī)定情形的）；第三百九十條第二款（行賄人在被追訴前主動交代行賄行為，犯罪較輕，對偵破重大案件起關鍵作用，或者有重大立功表現(xiàn)的）；第三百九十二條第二款（介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的）。，在此之中，僅有“中止犯，沒有造成損害的”是絕對確定應當免除刑罰的情節(jié)，其他18種均為可選擇適用免除刑罰的情節(jié)。審查起訴階段，人民檢察院需要根據(jù)個案的具體情形進行裁量，對可以免除刑罰的案件作出不起訴決定。不起訴決定的實體法依據(jù)，應當嚴格限定在這些法律規(guī)定中。與大多數(shù)免除刑罰的法律規(guī)定均指向具體行為不同的是，《刑法》第三十七條的條文表述過于抽象，該條款規(guī)定：“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，這樣的規(guī)定能否獨立適用的問題，學界尚有爭議。肯定說認為，《刑法》第三十七條是獨立的刑罰免除事由，只要行為人滿足了“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”這一要件，就可以免除刑罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就采用了這一觀點，該解釋第十七條規(guī)定了“應當依照刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰”[9]的具體情形。否定說認為，“刑法所規(guī)定的免除刑罰的情節(jié)都是具體的，而不是抽象的；而刑法第三十七條并沒有規(guī)定具體的免除刑罰處罰的情節(jié)，其中的‘情節(jié)輕微’是一個相當抽象的概念，將其作為獨立的、具體的免除刑罰的根據(jù)，明顯不合適?！盵10]針對否定說觀點，有學者提出反駁：“刑法第三十七條中的‘犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰’這一要件的確有過于模糊、不夠明確之嫌，以致該條的適用范圍有無所限定之虞。但是，由于該條有利于被告人，即便其內容欠缺明確性，給予了法官較大的裁量權，但只要確保適用中的平等性和罪刑相適應，就不會產生違反罪刑法定主義、侵害被告人人權或者限制國民的行動自由等根本性問題。”[11]肯定說和否定說爭議的核心是，司法者能否對“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”作出準確判斷和裁量。否定說認為在缺少立法明確指引的情況下，將“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的判斷權交由司法者，會引起確定個案免刑條件的隨意和差別，破壞刑法規(guī)定的內在協(xié)調性和一致性；肯定說則相信司法者能夠根據(jù)個案情形進行準確判斷。遺憾的是，最高人民法院和最高人民檢察院依然對司法者行使自由裁量權表示擔憂，以司法解釋的方式規(guī)定某類犯罪或某個犯罪中“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”的條件，為司法者提供具體和細致的指引①具體包括《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》第三條；《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第六條第三款；《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》第一條第一款第三項等。。但是，這些司法解釋僅限于幾類刑事犯罪，不能普遍適用于各類案件。筆者支持肯定說的觀點。最高司法機關的態(tài)度搖擺，通過解釋性規(guī)定明確《刑法》第三十七條的適用條件，說明其已經注意到這條規(guī)定有較大的適用空間。能夠直接適用《刑法》第三十七條，可以為罪刑寬緩提供更多的法律指引，有利于人權保障。

（二）確定“以服務換不訴”的程序性規(guī)則

在刑事案件審查起訴的過程中，人民檢察院需要對犯罪嫌疑人的人身危險性和刑罰必要性進行評估，綜合裁量主觀惡性、犯罪原因、認罪態(tài)度等因素，認為符合“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”條件的，可以采用“以服務換不訴”的方式終結訴訟程序。人民檢察院需要將行為要求、履行義務、訴訟結果等事項告知當事人，犯罪嫌疑人自愿同意、被害人無異議的情況下，人民檢察院決定適用“以服務換不訴”。辦案檢察官可以根據(jù)案件類型、犯罪情節(jié)和預期刑罰，確定社會服務的具體類型和時限要求。在公益組織、愛心機構或社會團體的配合下，犯罪嫌疑人需要完成一定時限的社會服務。社會服務的形式可以多元化，如普法宣傳、交通引導、慈善義賣、社區(qū)義工、敬老院和孤兒院的愛心活動等。人民檢察院可以根據(jù)個案情況及犯罪嫌疑人特點，差別化確定犯罪嫌疑人需要參與的社會服務。如危險駕駛類案件的犯罪嫌疑人，可以參與交通引導、交規(guī)宣傳等活動；鄰里間因日常糾紛引起的輕微傷害案件，可以參與社區(qū)義工服務。公益組織、社會團體既是社會服務的組織者，也是犯罪嫌疑人行為表現(xiàn)的監(jiān)督者。在社會服務的過程中，公益組織和社會團體需要對犯罪嫌疑人的出勤情況、任務完成情況進行記錄，并與人民檢察院及時溝通，這些反饋信息將成為人民檢察院后續(xù)訴訟行為的重要依據(jù)。如果在社會服務期間，犯罪嫌疑人實施新的犯罪或者發(fā)現(xiàn)其還有其他犯罪需要追訴，違反治安管理處罰規(guī)定或者社會服務監(jiān)督管理規(guī)定的，人民檢察院有權終止社會服務，并依法向人民法院提起公訴；完成社會服務時限后，無上述情形，人民檢察院認為犯罪嫌疑人表現(xiàn)良好并通過考察的，應當作出不起訴決定。

與之相關的是，最高人民檢察院已經以司法解釋形式提醒地方檢察院，對人身危險性極小的輕微犯罪，定罪量刑需要更加克制謹慎?！蛾P于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第八條規(guī)定：“在審查起訴工作中，嚴格依法掌握起訴條件，充分考慮起訴的必要性，可訴可不訴的不訴。對于初犯、從犯、預備犯、中止犯、防衛(wèi)過當、避險過當、未成年人犯罪、老年人犯罪以及親友、鄰里、同學同事等糾紛引發(fā)的案件，符合不起訴條件的，可以依法適用不起訴?！盵12]刑事訴訟法的特別程序，規(guī)定未成年人犯罪的案件可以適用附條件不起訴。而其他情節(jié)輕微、主觀惡性小、社會危害性低的犯罪，人民檢察院也應當可以采用“以服務換不訴”的形式，增加犯罪嫌疑人罪刑寬緩的可能。刑罰是處理社會矛盾的最后手段，在非刑事化方式能夠發(fā)揮作用的情況下，刑罰應當保持足夠的謙抑。對人身危險不同的犯罪人施以不同的改造方式，符合寬嚴相濟刑事政策的本質要求。