馬忠法,馬明遠(yuǎn)

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海200082）

一、引言：實驗使用例外——公共領(lǐng)域的一種形式

人類史上知識產(chǎn)權(quán)制度的出現(xiàn)，實際上是一種不同于“羊吃人圈地”運動的“圈地”運動，即將很長一段時間內(nèi)被認(rèn)為在性質(zhì)上屬于公有領(lǐng)域的人類知識或智力成果化為私人權(quán)利的領(lǐng)域，也就是讓智力成果等知識的貢獻(xiàn)者在特定時間內(nèi)享有一定的專有權(quán)；雖然它遵守“公共領(lǐng)域是原則，知識產(chǎn)權(quán)是例外”[1]1-3之信條，但畢竟將可能最有價值的部分歸屬私人領(lǐng)域，影響社會大眾的使用；而不當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度有可能影響人類的整體創(chuàng)新活動?！半S著共享經(jīng)濟(jì)的到來及共創(chuàng)、共有、共享和共贏等創(chuàng)新模式的形成，知識產(chǎn)權(quán)的公共領(lǐng)域（Public Domain）問題正在得到越來越多的關(guān)注?！盵2]18

何為“知識產(chǎn)權(quán)公共領(lǐng)域”？根據(jù)《韋伯斯特英語大詞典》的解釋，公共領(lǐng)域是指“包含屬于公眾范圍之內(nèi)、不受版權(quán)或?qū)＠Ｗo(hù)并可以被任何人使用的財產(chǎn)權(quán)之領(lǐng)域（realm）”[3]；布萊克法律詞典認(rèn)為，“公共領(lǐng)域指發(fā)明或作品等不受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的普遍狀態(tài)，任何人都可以免費無償使用”[4]；而有些學(xué)者將其界定為“特定的狀態(tài)，即專利、版權(quán)、商標(biāo)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)因過了保護(hù)期或被泄露等原因不再在法律保護(hù)范圍之內(nèi)的狀況”[1]1-3。因此，可以說，公共領(lǐng)域不一定就是指“區(qū)域、空間”等，還可以指“狀態(tài)”，甚至一種制度等；簡言之，對它的了解，可以從多個角度進(jìn)行。因此，公共領(lǐng)域有很多種，例如權(quán)利保護(hù)期到期自動進(jìn)入的公共領(lǐng)域、因客體界定而被劃分進(jìn)的公共領(lǐng)域①例如著作權(quán)法中的思想/表達(dá)二分法將“思想”歸入公共領(lǐng)域，專利法中的發(fā)明/發(fā)現(xiàn)二分法將“發(fā)現(xiàn)”歸入公共領(lǐng)域。、因某種具體事由而暫時不保護(hù)權(quán)利人而產(chǎn)生的公共領(lǐng)域等。

實驗使用例外（Experimental Use Exception）就是產(chǎn)生上述所列現(xiàn)象中的最后一種公共領(lǐng)域的豁免②本文所稱的實驗使用例外（Exception）與實驗使用豁免（Exemption）具有相同含義。“例外”側(cè)重于方式，“豁免”側(cè)重于結(jié)果，但實質(zhì)上都是創(chuàng)造了知識產(chǎn)權(quán)的公共領(lǐng)域。，其含義是第三人對于受保護(hù)專利有限地、不妨礙正常利用、不損害合法利益地實驗性使用不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)①有限性、不妨礙正常利用、不損害合法利益三個標(biāo)準(zhǔn)源自于WTO專家組對TRIPS協(xié)定例外條款的分析，會在下文詳述。。其目的在于豁免專利的實驗性使用，以保護(hù)并促進(jìn)科技創(chuàng)新。這與公共領(lǐng)域“創(chuàng)造的前提、知識產(chǎn)權(quán)制度正常運轉(zhuǎn)的工具”[2]22的價值是完全一致的。這一制度在美國自從產(chǎn)生已有超過百年時間的發(fā)展②美國的實驗使用豁免是Story法官于1883年在Whittemore v.Cutter中首次創(chuàng)造。，其基本趨勢是不斷地縮小該例外的適用范圍；目前美國已經(jīng)形成了一種在世界范圍內(nèi)適用條件最為嚴(yán)格的實驗使用例外。而歐盟、日本、印度等在各自專利法律體系中也有實驗使用例外的規(guī)定。當(dāng)一個社會的科技進(jìn)步發(fā)展到一定程度時，舊有的專利很容易對繼續(xù)進(jìn)步產(chǎn)生阻礙。美國科學(xué)進(jìn)步協(xié)會（AAAS）的一項調(diào)查顯示：“40%被訪者認(rèn)為研究中遇到確保專利的問題；58%被訪者認(rèn)為研究因此被遲延；另28%被訪者因為專利方面的問題被迫放棄研究。”[5]846

本文將在探討實驗使用例外對創(chuàng)新影響的基礎(chǔ)上，分析實驗使用例外制度的國際規(guī)范及主要國家對其的規(guī)定并進(jìn)行比較，進(jìn)而分析我國的實驗使用例外制度并論證其完善的建議。本文第一部分簡要分析實驗使用例外與公共領(lǐng)域的關(guān)系，為后文研究其對創(chuàng)新的影響、具體制度的分析等提供基礎(chǔ)。第二部分將從理論和實證研究的角度，討論實驗使用例外對科技創(chuàng)新的影響。本文第三部分將結(jié)合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS 協(xié)定），分析和論證強調(diào)將知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)保護(hù)的該協(xié)定給各成員方的實驗使用例外留下制定適應(yīng)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所需要的法律制度的靈活空間。第四部分將梳理各國實驗使用例外制度及其區(qū)別，以為我國相關(guān)制度的完善提供參考。本文第五部分將分析我國實驗使用例外制度的現(xiàn)狀及其不足并提出完善的建議。最后一部分是本文的結(jié)論。各部分內(nèi)在的邏輯關(guān)系是：首先是從理論分析和實證分析（宏觀數(shù)據(jù)）的角度探究實驗使用例外與創(chuàng)新之間的關(guān)系，這是本文觀點的基礎(chǔ)；其次基于如果為了創(chuàng)新而需要擴(kuò)張實驗使用例外的范圍、限制專利權(quán)人的權(quán)利等容易違反成員方在TRIPS協(xié)定下保護(hù)專利權(quán)義務(wù)之可能性，討論、分析TRIPS協(xié)定中的例外條款給各國留下的靈活應(yīng)用實驗使用例外條款的空間，這是本文結(jié)論的前提；再次，我們對各國實驗使用例外制度進(jìn)行了梳理、對比和分析，以給完善我國相關(guān)法律制度提供參考和借鑒；最后本文在前面討論、分析和論證的基礎(chǔ)上，提出完善我國實驗使用例外相關(guān)法律制度的建議。

二、實驗使用例外對創(chuàng)新影響的研究

關(guān)于實驗使用例外對創(chuàng)新的影響，可以從理論和實證兩個方面進(jìn)行分析和探索。下文將分別就此展開分析和論證。

（一）實驗使用例外對創(chuàng)新影響的理論研究

一般而言，解釋專利合法壟斷性的理論主要有兩種，即激勵理論與披露理論。激勵理論，如林肯所言，是“為天才的創(chuàng)造之火加上利益的柴薪”。該理論認(rèn)為，通過授予發(fā)明人特定時間內(nèi)的合法壟斷權(quán)，使其獲得經(jīng)濟(jì)利益（即回收研發(fā)投入的成本并獲得預(yù)期的利益），可以鼓勵更多的人從事發(fā)明創(chuàng)造行業(yè)，從而從整體上改進(jìn)一國的創(chuàng)新水平。但是這一理論受到非常多的爭議。不同學(xué)者對于專利到底是否鼓勵了創(chuàng)新有著不同的看法，例如有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)有的專利可能會阻礙后來的技術(shù)改進(jìn)和相關(guān)的技術(shù)創(chuàng)新③參考Heller,Michael A：Can patents deter innovation?The Anticommons in Biomedical Research，上傳日期1998年5月1日，訪問日期2018年5月10日，網(wǎng)址：http：//science.sciencemag.org/.。另一種理論是披露理論，該理論將專利授權(quán)看作是一種國家代表公眾與發(fā)明人所簽訂的社會契約。在該契約中，國家許諾給予發(fā)明人一定期限的壟斷權(quán)保護(hù)，其對價就是發(fā)明人承諾披露自己的發(fā)明及在保護(hù)期滿后讓發(fā)明技術(shù)進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人都可以免費使用。因為如果國家不許諾以專利的形式保護(hù)發(fā)明人的權(quán)益，那么發(fā)明人就可能會隱藏自己的發(fā)明，而社會就得不到相關(guān)的知識。為了得到國家授予的壟斷權(quán)，發(fā)明人必須要全面的披露自己的發(fā)明。這在英國稱為充分披露規(guī)則（doctrine of sufficient disclosure），在美國稱為書面描述與能夠?qū)崿F(xiàn)要求（written description and enablement requirement）。由于專業(yè)水平上的限制，專利審查人員也不可能完全保證授予的專利一定是有用的、根據(jù)權(quán)利要求說明書能夠完全地實現(xiàn)這一專利。有些專利申請人往往會巧妙地書寫其權(quán)利要求說明書，達(dá)到隱藏更多、披露更少的目的。例如，信息技術(shù)行業(yè)獲得的專利中，有很多對其發(fā)明的性質(zhì)說明很少，無法給公眾增加多少知識財富。針對這種情況，實驗使用例外就有著十分重要的意義?；砻鉃榱蓑炞C專利實用性而實施專利的行為，可以讓公眾也參與到對已授予專利的檢查監(jiān)督中。如果將測試某專利實用性的行為也認(rèn)定為侵權(quán)的話，就會給專利權(quán)人過大的權(quán)利。一個被扭曲的披露要求會造成過度的保護(hù)，自然也不利于創(chuàng)新。

實驗使用例外與創(chuàng)新更加直接的聯(lián)系是它可能會促進(jìn)一些被專利制度的壟斷性所阻礙的對原專利技術(shù)的改進(jìn)。嚴(yán)格地保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)利、禁止一切形式的未經(jīng)許可的使用可能會阻止由第三方進(jìn)行的、可能會對原有專利做出改進(jìn)的研究。因此在一定情況下限制專利權(quán)人的專有權(quán)是有必要的。

舉例而言，美國在實驗使用例外方面采取嚴(yán)格態(tài)度。在基因技術(shù)領(lǐng)域中美國有一個著名的案件，即Myriad案。被告Myriad公司發(fā)現(xiàn)BRCA1/2基因突變與卵巢癌和乳腺癌的發(fā)病有密切聯(lián)系，并對該基因申請專利保護(hù)，以將其應(yīng)用在自己公司開發(fā)的疾病診療服務(wù)中。美國分子病理學(xué)會（AMP）起訴美國商標(biāo)專利局（USPTO）與Myriad公司，認(rèn)為“對基因授予專利權(quán)是一種過度的壟斷。美國聯(lián)邦上訴法院的裁決在一定程度上保護(hù)了專利權(quán)人的權(quán)利”①參見653 F.3d 1329(Fed.Cir.2011).。該案討論的焦點是基因的可專利性問題。盡管法院最終肯定了專利權(quán)人的主張，但是它也給基因的可專利性附加了一定的條件，即即使基因是可以受專利法保護(hù)的客體，而在實驗使用中給予一定豁免也是有利于技術(shù)創(chuàng)新的。在Myriad 公司之后，一家法國研究機構(gòu)——居里研究所——利用自己的精梳DNA 彩色條形碼（combed DNA color bar coding）技術(shù)，從Myriad公司檢測為陰性（也就是沒有突變）的患者身上檢測出了BRCA1 基因突變。而且Myriad 公司的技術(shù)“只能檢測基因小規(guī)模的缺失和重組”②參見Williams-Jones,Bryn."History of a gene patent：tracing the development and application of commercial BRCA testing."Health LJ 10(2002)：123.。這說明Myriad 公司的技術(shù)并不完美，是有待改進(jìn)的。而Myriad公司的專利卻可能阻止這種改進(jìn)。賓夕法尼亞大學(xué)的研究員Arupa Ganguly 就因為Myriad公司的壓力被迫停止臨床性和研究性地對專利基因的測試③參見Morowitz,Rachel."Overcoming Barriers Created by the Patent System to Develop an Effective and Timely Response to Public Health Emergencies."Fed.Cir.BJ 25(2015)：621.。這些現(xiàn)象可能會成為促使發(fā)達(dá)國家將研發(fā)外包到印度等對實驗例外采取較寬態(tài)度國家的原因之一；換句話說，國與國之間專利法上的實驗使用例外的寬窄之分會對研發(fā)投資產(chǎn)生流動壓力，促使資金從較窄的國家流向較寬的國家，從而規(guī)避可能的法律風(fēng)險。這種現(xiàn)象會在下文有詳細(xì)的分析。

Iles提到過一種假設(shè)性的情形，更加進(jìn)一步地印證了狹窄的實驗使用例外對本國的創(chuàng)新相對于其他國家會造成比較性的劣勢。假設(shè)R國的專利法中實驗使用例外較為狹窄，R 國的技術(shù)改進(jìn)者在技術(shù)改進(jìn)過程中就更容易遇到專利侵權(quán)訴訟。由于知識產(chǎn)權(quán)的地域性，“一國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平基本上是由該國自行決定的，R 國的發(fā)明人對同一專利在不同國家獲得的專利保護(hù)程度也是不同的。如果另一國家允許更加廣泛的實驗使用例外，那么第三方在該國就對R 國人在該國持有的專利產(chǎn)品有更大空間進(jìn)行深入的研究和創(chuàng)新，而由于R國本身的實驗使用例外較為狹窄，R國人對外國人在本國持有的專利的研究和創(chuàng)新反而處處受限。這顯然會使R國的創(chuàng)新事業(yè)相比他國處于一種劣勢之中?！盵6]61現(xiàn)實中，日本就是很好的例子。日本專利法“并不阻止那些受美國法保護(hù)的專利在日本處于實驗?zāi)康谋皇褂谩盵7]，從而為日本的技術(shù)創(chuàng)新解脫了束縛、提供了活力；不難理解，為何日本在二戰(zhàn)以后其經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分迅速，與其專利法制度有一定的關(guān)聯(lián)，而其中較寬的實驗使用例外無疑是有利于其創(chuàng)新發(fā)展的一個重要因素。

（二）實驗使用例外對創(chuàng)新影響的實證研究

進(jìn)行實證研究，首先要從實證的意義上選擇評估創(chuàng)新的視角。一項創(chuàng)新在創(chuàng)新前需要投資，所以研究和開發(fā)（R&D）的投資是一個值得關(guān)注的對象；創(chuàng)新時需要研究人員，而研究人員的性質(zhì)，即屬于公司、學(xué)術(shù)機構(gòu)還是科研所等，也值得關(guān)注；創(chuàng)新后可能申請專利，因此與專利相關(guān)的數(shù)據(jù)也是評估創(chuàng)新的一個角度。

美國是技術(shù)較為發(fā)達(dá)的國家，其技術(shù)研發(fā)之中的專利之爭往往發(fā)生于其內(nèi)部，因此可以以其為例，探究實驗使用例外對學(xué)術(shù)研究的影響。許多學(xué)者批評“美國缺少像日本一樣的、統(tǒng)一的實驗使用例外條款，因此對大學(xué)的基礎(chǔ)研究有消極影響”[8]。也有評論指出，“許可費和很高的交易費用威脅減緩大學(xué)進(jìn)行的基礎(chǔ)研究”[9]。但是，一項國家科學(xué)基金會的研究顯示，1979年至2000年間大學(xué)所有的專利所占所有實用專利的比例在穩(wěn)步上升，學(xué)術(shù)性專利占新專利比例從二十年前的0.5%上升到5%。此外，獲得專利的學(xué)術(shù)機構(gòu)從20世紀(jì)70年代的300家上升到1998年的3153家。同一研究還顯示：“自1953年，學(xué)術(shù)研究與發(fā)展的年平均增長要強于其他任何部門的研究與發(fā)展。”[10]523學(xué)術(shù)機構(gòu)進(jìn)行了43%的基礎(chǔ)研究，是全美最大的基礎(chǔ)研究者?！盎谶@些數(shù)據(jù)，很難認(rèn)為美國較為狹窄的實驗使用例外阻礙了美國的大學(xué)進(jìn)行研究。”[10]524

就專利數(shù)相關(guān)的數(shù)據(jù)而言，擁有較為寬松的實驗使用例外的日本卻在專利方面取得了長足的發(fā)展。日本制藥業(yè)的R&D 落后于歐洲與美國?！?995年與1998年間，日本的新進(jìn)入市場的藥品數(shù)量是下降的，新批準(zhǔn)的藥品數(shù)量降至十年最低。在1996年，日本市場批準(zhǔn)銷售的新藥品中超過一半有外國專利權(quán)人，這段時間新授予的藥品專利也在下降?！盵11]44“自1997年開始，日本每單位產(chǎn)業(yè)投資的R&D費用的產(chǎn)出開始顯著上升，而美國和德國都出現(xiàn)了下降。英國從1997年至1999年保持穩(wěn)定，之后也有下降?！盵6]812000年的總體專利數(shù)據(jù)中，“美國居民在美、日、歐三個專利局中擁有略少于35%的專利，之后是日本略多于25%，德國為13%，英國為4%。”[6]80在PCT申請數(shù)量上，“美國居民占38%，日本占13%，德國占13%，英國占5%?！盵6]81“四國在產(chǎn)業(yè)提供的R&D 費用方面的排序也是同樣的?！盵6]24這說明在四國中，“日本相比其他國家每單位的R&D 投入能得到更多的創(chuàng)新產(chǎn)出”[6]81。日本也有希望“在每百萬居民的創(chuàng)新數(shù)上擊敗美國”[10]531-532。日本較為寬松的實驗使用例外制度可能是其中的原因之一。

在R&D 投資方面，印度則吸引了大量投資。印度在2007年有超過150家外國科研機構(gòu)在印度進(jìn)行R&D?！霸?998年到2003年間，這些公司在印度的R&D投資超過11億，包括微軟、英特爾、思科、IBM、阿爾卡特、愛立信、EMC、偉創(chuàng)力、諾基亞、三星、西門子、通用、特斯拉等等?！盵12]這些R&D一般以三種形式進(jìn)行：內(nèi)部R&D、與其他公司合作、與私有實體、公共部門的實驗室、大學(xué)的合同研究。外包工作的范圍包括軟件研發(fā)、計算機芯片設(shè)計、臨床測試、藥物研發(fā)等等?！霸?008年至少有737項臨床試驗在印度進(jìn)行?！雹賲⒁娖杖A永道會計師事務(wù)所：The Changing Dynamics of Pharma Outsourcing in Asia： Are You Readjusting Your Sights?，上傳日期2008年8月10日，訪問日期2018年5月10日，網(wǎng)址：https：//www.pwc.com/.印度專利法有著較為寬泛的實驗使用例外，而印度相對而言又不是研發(fā)出的產(chǎn)品的主要銷售地。因此，將研發(fā)外包到印度很明顯可以節(jié)約研發(fā)費用，且研發(fā)中更少遇到專利侵權(quán)問題。研發(fā)出的成果可以在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更加嚴(yán)格的發(fā)達(dá)國家尋求專利保護(hù)，而這些國家往往才是產(chǎn)品的主要銷售地，也是這些大型跨國公司的主要利潤來源。此外，印度較為嚴(yán)格的商業(yè)秘密保護(hù)也可能是配合其實驗使用例外、促成研發(fā)外包的因素之一。在一個研究機構(gòu)進(jìn)行研究的工作人員跳槽到另一個研究機構(gòu)，可能將其在之前研究機構(gòu)學(xué)到的信息帶給下一個研究機構(gòu)，給予后者更多的優(yōu)勢。因為印度以普通法形式保護(hù)商業(yè)秘密，禁止任何商業(yè)秘密的泄露，所以這些研發(fā)機構(gòu)能夠得到更多的保護(hù)。②參考Reddy S, Sandhu G S：Report on Steps to be taken by Government of India in the Context of Data Protection Provisions of Article 39.3 of TRIPS Agreement，上傳日期2007年5月，訪問日期2018年5月10日，網(wǎng)址：http：//chemicals.nic.in/.

總而言之，由于美國本身就是發(fā)達(dá)國家、技術(shù)上的凈出口國，它與中國在鼓勵創(chuàng)新方面遇到的不是同樣的問題。中國面對的問題更多是如何從整體上提升本國的創(chuàng)新能力，而不是討論創(chuàng)新、研發(fā)工作是由大學(xué)等科研機構(gòu)進(jìn)行還是由私人企業(yè)等進(jìn)行。而相比之下，日本與印度的例子可能對中國更有可參考性。無論是從專利相關(guān)數(shù)據(jù)還是從吸引發(fā)達(dá)國家的研發(fā)外包上看，更加寬松的實驗使用例外都是更好的政策選擇。

三、實驗使用例外與TRIPS協(xié)定義務(wù)

《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》是一個強調(diào)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)定，在序言部分就將知識產(chǎn)權(quán)定義為一種私權(quán)利。為限制知識產(chǎn)權(quán)留下空間的代表性的條款是TRIPS 協(xié)定的第30 條和第31條；前者是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一般例外，而后者是不經(jīng)專利權(quán)人同意而采取強制許可的一些情形。因此，與實驗使用例外相關(guān)的條款就是TRIPS 第30條。鑒于中國是WTO 成員、TRIPS 協(xié)定的締約方，無論是收縮還是擴(kuò)張專利法中的實驗使用例外，討論和分析TRIPS 協(xié)定給成員方在實驗使用例外立法方面留下的彈性空間都是很有必要的。

TRIPS 協(xié)定第30 條“授予權(quán)利的例外”規(guī)定：“成員方可以對專利所授予的排他權(quán)利提供有限的例外，只要此類例外在考慮到第三方的合法利益時，沒有與專利的正常利用不合理的沖突，沒有不合理地?fù)p害專利所有人的合法利益?！睂⒃摋l與實驗使用例外聯(lián)系起來的是“加拿大：藥品專利保護(hù)”案。該案中歐盟起訴加拿大專利法的第55.2節(jié)違反了加拿大在TRIPS協(xié)定下保護(hù)專利人權(quán)利的義務(wù)。被訴的加拿大專利法條文其實都與審批例外有關(guān)，該方面的內(nèi)容分為兩個部分：第一部分豁免第三方為與任何產(chǎn)品的行政審批有關(guān)的對專利發(fā)明的使用，又稱為準(zhǔn)備工作例外；第二部分豁免為了在專利到期后及時上市而提前生產(chǎn)儲存專利產(chǎn)品的行為，又稱為儲存例外①參考1985年加拿大專利法第55.2節(jié)。。歐盟認(rèn)為該條所豁免的范圍太大，不屬于TRIPS 協(xié)定第30 條所要求的“專利權(quán)授予的排他權(quán)的有限的例外”。最終專家組在專家組報告中認(rèn)為加拿大專利法Section 55.2 的前一部分，即準(zhǔn)備工作例外是符合TRIPS 協(xié)定第30 條所允許的例外的，沒有違反加拿大的TRIPS協(xié)定項下義務(wù)。針對準(zhǔn)備工作例外，專家組認(rèn)為這一例外是“有限的”，而且該例外也沒有損害專利權(quán)人的合法利益，因為“由于新產(chǎn)品上市所需要的冗長的行政審批程序所帶來的專利期間在事實上的延長本來就不是專利權(quán)人的合法利益”。此外，這項例外還能“加速新藥上市、降低成本，對改善公共健康問題有著很大的好處”。但是，對于后一部分，即儲存例外，專家組卻做出了不利于加拿大的認(rèn)定，認(rèn)為“該例外不屬于TRIPS協(xié)定第30 條所允許的例外，因而違反了加拿大在TRIPS 下保護(hù)專利的義務(wù)”。專家組的理由是“在專利到期前生產(chǎn)并儲存某專利產(chǎn)品是一種競爭性的商業(yè)行為，即使商業(yè)獲利被延遲也不能改變這一點”。更重要的是，從生產(chǎn)到銷售有一段時間差是很正常的事，因為專利期間不能生產(chǎn)專利產(chǎn)品的限制給專利權(quán)人帶來短期的專利期間的續(xù)展是無法避免的事，也應(yīng)屬于專利權(quán)人的合法利益。加拿大專利法Section 55.2 的第一部分，即準(zhǔn)備工作例外，其實就相當(dāng)于是經(jīng)過Hatch-Waxman 法案②《Hatch—Waxman法案》又叫作《藥品價格競爭與專利期補償法》(Drug Price Competition and Patent Restoration Act)，由美國的眾議員Hatch和參議員Waxman于1984年聯(lián)合提出，因此常常以他們兩個人的名字來命名這個法案。該法案被譽為當(dāng)今美國仿制藥、即非專利藥工業(yè)的催化劑，對美國乃至世界制藥產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。修正的美國專利法中的Bolar例外③Bolar例外（Bolar Exception）又稱為Bolar豁免（Bolar Exemption），是指在專利法中對藥品專利到期前他人未經(jīng)專利權(quán)人的同意而進(jìn)口、制造、使用專利藥品進(jìn)行試驗，以獲取藥品管理部門所要求的數(shù)據(jù)等信息的行為視為不侵犯專利權(quán)的例外規(guī)定。參見35 U.S.C.§271(e)(1)(2000)。，區(qū)別是美國的Bolar例外僅限于藥品，而加拿大的準(zhǔn)備工作例外可以適用于任何需要行政審批才能上市的產(chǎn)品，比美國的Bolar例外豁免的范圍更寬。

本案的意義還不止于此，本案專家組深入分析了TRIPS 協(xié)定第30 條的適用條件，為更加廣泛的實驗使用例外是否違反TRIPS協(xié)定義務(wù)提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)。專家組認(rèn)為TRIPS協(xié)定第30條包含三個條件：“（1）有限的例外；（2）不得不合理地與專利的正常利用相沖突；（3）不得不合理地?fù)p害專利權(quán)人的合法利益。”三個條件之間應(yīng)該是相互獨立、逐漸遞進(jìn)的關(guān)系，即“滿足前一個條件仍然有可能違反后一個”。

關(guān)于什么是“有限的例外”，專家組首先認(rèn)為“‘有限’應(yīng)當(dāng)采用一種更狹窄的解釋，因為‘例外’一詞的含義本身就代表某種有限的縮減，而‘有限的例外’顯然要求限制更多。”衡量有限的方式是“評估專利權(quán)所有人排他權(quán)被限制的程度”，而不是“簡單地計算被限制的權(quán)利的數(shù)量”，也不是“只要不影響銷售給最終消費者就是有限的例外”?！盀樾姓徟M(jìn)行的專利實施在數(shù)量和范圍上都是有限的，因此準(zhǔn)備工作例外符合‘有限’的標(biāo)準(zhǔn)”，而在專利到期前進(jìn)行的儲存性生產(chǎn)沒有受到限制，完全剝奪了專利權(quán)人在專利期內(nèi)限制他人未經(jīng)許可生產(chǎn)專利產(chǎn)品的權(quán)利，“因此違反了‘有限例外’的要求?！雹芤陨显膶＜医M報告內(nèi)容請參見：世界貿(mào)易組織：Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and Their Member States-Report of the Panel，上傳日期2000年3月17日，訪問日期2018年5月10日，網(wǎng)址：https：//docs.wto.org/.從中可以看出，行政審批例外（即加拿大的準(zhǔn)備工作例外、美國的Bolar例外）符合TRIPS協(xié)定第30條中“有限例外”條件的原因是它所豁免的實施行為因其本身的特點是有限的，與是否是藥品沒有關(guān)系。該案中專家組明確了這種更加寬泛的、全行業(yè)的行政審批例外是符合TRIPS協(xié)定第30條而不違反TRIPS義務(wù)的。

根據(jù)專家組在“加拿大：藥品專利保護(hù)”案中對TRIPS 協(xié)定第30 條義務(wù)的分析，僅僅為了滿足好奇、求知性地或者為了驗證專利實用性而實施專利顯然在數(shù)量和范圍上都是有限的，也不侵害專利權(quán)人的“正常利用”和“合法利益”。根據(jù)同樣的標(biāo)準(zhǔn)，為了改進(jìn)或者繼續(xù)發(fā)明而對某專利進(jìn)行的實驗也應(yīng)該是符合TRIPS 協(xié)定第30 條例外的。因為發(fā)明或者改進(jìn)都非易事，顯然在范圍和數(shù)量上都是有限的，不會造成大規(guī)模地、不受限制地侵犯專利權(quán)的行為被豁免。阻礙改進(jìn)人改進(jìn)某一專利技術(shù)很難說是專利權(quán)人的“正常利用”和“合法利益”。

TRIPS 協(xié)定第7 條中規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)行應(yīng)當(dāng)有助于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與擴(kuò)散。采用更加寬泛的實驗使用例外可以間接地起到促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓和擴(kuò)散的作用，一方面更小的侵權(quán)訴訟風(fēng)險會促進(jìn)改進(jìn)人對技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，自然帶來了技術(shù)的擴(kuò)散；另一方面，更寬泛的實驗使用例外也會提高改進(jìn)人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓談判中的地位。既然TRIPS沒有可操作的條文義務(wù)去體現(xiàn)其第7條規(guī)定的目標(biāo)，那么就更不應(yīng)該剝奪寬泛的實驗使用例外促進(jìn)這一目標(biāo)實現(xiàn)的可能性。

四、主要國家實驗使用例外制度及其比較

（一）主要國家的實驗使用例外制度

1.美國

美國的實驗使用例外有著非常長的發(fā)展歷史。最早在1813年Joseph Story法官創(chuàng)造在Whittemore v.Cutter案中提出了實驗使用例外，認(rèn)為法律不應(yīng)懲罰對專利物品進(jìn)行“求知性的實驗”的人①參見Whittemore v.Cutter,29 F.Cas.1120(C.C.D.MASS.1883).。Story法官在隨后的Sawin v.Guild案中進(jìn)一步明確專利權(quán)人沒有受損時應(yīng)允許侵權(quán)人援引實驗使用例外，決定專利權(quán)人是否受損的主要因素之一就是侵權(quán)人是否從中獲利。②參見Sawin v.Guild,21 F.Cas.554(C.C.D.Mass.1813).Patteson法官在Jones v.Pearce案中認(rèn)為為消遣娛樂實施專利不構(gòu)成侵權(quán)。③參見Jones v.Pearce,Webster's Patent Cass 122(K.B.1832).Ruth v.Stearns-Roger Manufacturing Co.案則表明教育研究可以被免除侵權(quán)責(zé)任，因為沒有產(chǎn)生實際的好處和利益④參見13 F.Supp.697(D.Colo.1935).。Pitcairn v.U.S 案提出了正當(dāng)事業(yè)（legitimate business）標(biāo)準(zhǔn)，即只要侵權(quán)人是在追求自己的正當(dāng)事業(yè)的過程中侵犯了專利，就不得援引實驗使用例”⑤參見547 F.2d 1106.。美國聯(lián)邦巡回上訴法庭（CAFC）對此例外采用了非常嚴(yán)格的態(tài)度。Embrex 案中，法院認(rèn)為實驗使用例外不能適用于有商業(yè)動機的實驗中⑥參見216 F.3d 1349.。Madey 案中被告杜克大學(xué)抗辯自己作為學(xué)術(shù)機構(gòu)，其研究是非商業(yè)性的，對專利的使用應(yīng)該得到豁免。但是法院仍然認(rèn)為，被告通過這一行為，可以提高自己的學(xué)術(shù)聲譽，屬于大學(xué)的正當(dāng)事業(yè)，也不得援引實驗使用例外。⑦參見307 F.3d 1362.除了判例法中的實驗使用例外的抗辯之外，美國Hatch-Waxman Act給“為行政審批提供實驗數(shù)據(jù)的藥品專利實施”提供了條文法的例外⑧參見35 U.S.C.§271(e)(1)(2000).。這一例外一般與仿制藥行業(yè)關(guān)系密切，仿制藥制造商為了盡早完成冗長的藥物上市行政審批手續(xù)，通常會在原藥專利到期前就開始實驗，“這明顯是有商業(yè)目的的，但是仍然可以援引實驗使用例外，這一例外包括所有FDA 管理的產(chǎn)品”⑨參見496 U.S.665.。在Integra Lifesciences I,Ltd.v.Merck KGaA一案中，法官討論了這一條文，并同樣收窄了該抗辯的適用范圍，認(rèn)為該抗辯只可適用于“已經(jīng)上市的藥物的臨床試驗”⑩參見Integra Lifesciences 1, ltd.V.Merck Kgaa, 331 F.3d 860, 866-68 (Fed.Cir.2003), vacated, Merck Kgaa v.Integra Lifesciences I,LTD.,545 U.S.193,545 U.S.193(2005).。總之，從一系列案件來看，實驗使用例外在美國可以適用在專利權(quán)人無經(jīng)濟(jì)損失、侵權(quán)人無經(jīng)濟(jì)收益、小范圍非商業(yè)性實驗造成的侵權(quán)中。

2.日本

日本專利法將實驗使用例外規(guī)定在其專利法第69條第1款：“專利權(quán)的效力不應(yīng)延伸至出于供試驗或研究之目的而使用專利權(quán)的場合?！雹賲⒁娙毡?015年《專利法》。該條規(guī)定的理由是促進(jìn)科技進(jìn)步。在早期，“商業(yè)目的行為、為行政審批進(jìn)行的實驗都不包含在此例外中”[11]25-26。1996年的五個判決都認(rèn)為：“在原藥專利有效期間內(nèi)為仿制藥上市的行政審批進(jìn)行的實驗不屬于實驗使用例外的情形。”[11]26-27在此之后東京地方法院判決的兩個案件翻轉(zhuǎn)了這一解釋②參見Wellcome Foundation Ltd v.Sawai Pharmaceutica案與Daiichi Pharmaceutical Co.,Ltd v.Shiono Chemical KK案.。這兩個案件中的被告都是“為仿制藥行政審批進(jìn)行的專利實施，而且都沒有獲得利潤，也不與原專利相競爭”[11]17。法院認(rèn)為“如果要求仿制藥制造商等到原藥專利過期后再進(jìn)行實驗、申請行政審批，實際上是不當(dāng)?shù)乩m(xù)展了原藥的專利期”[11]16，這是“違背專利法目的的”[11]31，因此認(rèn)為此行為屬于實驗使用例外。與之略有不同的是名古屋地方法院在Ono Pharmaceutical v.Malco Pharmaceutical KK 案中雖然認(rèn)為：“為行政審批而進(jìn)行的實驗也是侵權(quán)行為，但是拒絕適用禁令，而是要求被告賠償損失。”[11]20-21東京地方法院在Wellcome案與Daiichi案中的做法得到了日本最高法院的支持③參見Derzko,Natalie M."A Local and Comparative Analysis of the Experimental Use Exception-Is Harmonization Appropriate."IDEA 44(2003)：63.。

3.英國

英國將實驗使用例外規(guī)定在其專利法案的第60.5 節(jié)：“某構(gòu)成侵犯發(fā)明專利之行為，除本分章節(jié)規(guī)定之外，若符合以下條件則不構(gòu)成侵權(quán)：(a)此行為是私下進(jìn)行，且只為非商業(yè)之目的；(b)此行為是為與發(fā)明標(biāo)的有關(guān)的實驗?zāi)康??！痹贛onsanto Co.v Stauffer Chemical Co.的上訴案中，法院認(rèn)為：“公司的所有活動都有商業(yè)目的，這本身不會使實驗使用例外無效?！崩?，“一個限于為了確定制造某產(chǎn)品的能力而根據(jù)其權(quán)利要求說明書進(jìn)行的實驗是屬于實驗使用例外之中的”。該法院將“實驗”定義為“為發(fā)現(xiàn)未知事物或測試某一假說而進(jìn)行的嘗試”，這種實驗包括測試在某一條件下可行的事物能否在另一條件下可行。而為了收集信息或者展示某一產(chǎn)品或過程如其所述的可行不屬于這種“實驗”④參見Monsanto Co.v.Stauffer Chemical Co.&Another.[1985]R.P.C.。法院也認(rèn)識到某一測試的目的可能很難確定或者有著混合的目的，并認(rèn)為根據(jù)被告提交的證據(jù)確定行為的目的是法院的責(zé)任。一般而言，“如果測試的目的是混合的（半研究半商業(yè)），英國法更傾向于將其認(rèn)定為侵權(quán)”⑤參見SK&F v.Evans[1989]F.S.R.513,and McDonald v.Graham[1994]R.P.C.515.。

4.德國

德國將實驗使用例外規(guī)定在其專利法中作出如下規(guī)定：“專利的效力不應(yīng)延及為實驗?zāi)康亩鴮嵤＠l(fā)明內(nèi)容的行為。”⑥參見2016年德國《專利法》。條文未經(jīng)解釋不得使用，德國聯(lián)邦最高法院在Klinische Versuche I案中認(rèn)為：“實驗使用例外的范圍和含義應(yīng)當(dāng)依據(jù)歐共體專利公約解釋。”在歐共體專利公約的語境下，該條款所討論的是行為的目的而非行為的種類。德國最高院認(rèn)為任何獲得信息的行為，無論其使用該信息的目的是什么，只要實驗與發(fā)明的標(biāo)的有關(guān)，就可以適用實驗使用例外。這是一種非常寬泛的解釋。根據(jù)這一解釋，“任何為了對發(fā)明標(biāo)的進(jìn)行科學(xué)研究而獲取信息的實驗都可以作為實驗使用被豁免”⑦參見Klinische Versuche.[1997]R.P.C.。進(jìn)一步說，因為德國專利法中的實驗使用例外條款對實驗既沒有數(shù)量限制、也沒有質(zhì)量限制，法院還認(rèn)為實驗是僅僅為了證實專利聲明中的陳述還是為了獲取進(jìn)一步的未知信息并不重要，實驗是否包含商業(yè)目的也不重要。一旦滿足實驗?zāi)康倪@一初始要求，無論如何使用實驗結(jié)果，都可以使用實驗使用豁免。在Klinische Versuche II案中，因為歐洲共同市場專利公約中并不限制有商業(yè)目的的實驗，法院認(rèn)為商業(yè)目的并不從一開始就使得商業(yè)活動成為不被允許的專利侵權(quán)。而且法院還承認(rèn)，因為極高的R&D費用，制藥業(yè)的臨床研究不可能沒有商業(yè)目的。允許商業(yè)目的存在的同時，該案中法院還進(jìn)一步明確了“實驗”的含義：實驗必須與技術(shù)理論相關(guān)；不應(yīng)不成比例以至于失去了研究提供的正當(dāng)性；以永久性地擾亂或阻礙發(fā)明人對其產(chǎn)品的分銷為目的的實驗是不允許的?？偠灾聡鴮＠ㄊ菑拇龠M(jìn)技術(shù)進(jìn)步的角度理解實驗使用例外，因此“實驗的目的必須是技術(shù)改進(jìn)而非進(jìn)行競爭”①參見Klinische Versuche(Clinical Trials)Ii.[1998]R.P.C.。

5.印度

印度的實驗使用例外規(guī)定在其1970年專利法案中作出如下規(guī)定：

“依據(jù)本法授予專利需滿足以下條件：

……

（3）僅為實驗或研究之目的，包括向?qū)W生傳授，任何既授專利或以既授專利的過程制造的機械、部件或其他物品可被任何人制造或使用，任何既授專利的過程可被任何人使用?！雹趨⒁娪《?970年《專利法》（2005年修訂）。

這是當(dāng)時全世界范圍內(nèi)最早以條文形式規(guī)定實驗使用例外的國家。印度1970年專利法案取代了其1911年專利與設(shè)計法案，“其主要內(nèi)容是基于N.Rajagopala Ayyangar法官的研究?！盵13]他認(rèn)為“印度1911年專利法案過于偏袒外國專利權(quán)人，他們只是在印度拿到專利去確保壟斷以及向印度進(jìn)口他們的專利物品”[14]478。大多數(shù)專利權(quán)人并不在印度使用專利，而進(jìn)口貨物的價格，特別是藥品往往讓印度消費者無法承擔(dān)。Ayyangar法官改革印度1911年專利法案的目的之一就是要扭轉(zhuǎn)這一趨勢，其措施之一就是“在印度1970年專利法案中加入了實驗使用例外條款”[14]488。根據(jù)其報告，加入該條款的原意是“要區(qū)分商業(yè)目的的實驗和非商業(yè)目的的實驗”[14]492。但是印度立法機構(gòu)在將其寫入印度專利法時忽視了該例外對商業(yè)目的實驗的適用限制，從而使得該條款的適用范圍比Ayyangar 法官建議的更加廣泛。印度法院適用實驗使用例外時，是否有商業(yè)目的并不是考慮的重點，關(guān)鍵的限制在于“某一使用必須是實驗，而不是一種專利產(chǎn)品僅僅就其功能被使用、沒有任何對其背后技術(shù)的研究的純消費型的使用”[5]852。此外，與英國法不同的是，“印度還允許實驗使用例外包括為教育目的的使用”[5]855。

（二）各國主要規(guī)定的比較

通過對各個國家實驗使用例外大致的分析，可以看出：從寬嚴(yán)上看，美國的實驗使用例外最為狹窄，適用最嚴(yán)格；英國、日本略寬于美國，其次是德國，最寬松的是印度。導(dǎo)致美國嚴(yán)格限制實驗使用例外的原因是美國在此問題上堅持商業(yè)性/非商業(yè)性二分法。美國是唯一一個將商業(yè)性與非商業(yè)之分作為可否適用實驗使用例外標(biāo)準(zhǔn)的國家。這被很多學(xué)者批評為完全不切實際，因為“現(xiàn)在的現(xiàn)實是純粹研究和實用研究之間的界限日漸模糊”③參見Integra Lifesciences I,Ltd.v.Merck KGaA.,331 F.3d 860,872-78.。例如，在英國法院就承認(rèn)商業(yè)性并不會當(dāng)然使實驗使用例外無效。而德國的做法則是首先對“實驗使用”做出寬泛的界定，而不論其是否有商業(yè)性，然后再否定性地列舉幾種不能援用實驗使用例外的情形（數(shù)量上不能不成比例、不能有與原專利人競爭的目的等）。德國實際上是采用了“負(fù)面清單”的方式來規(guī)范實驗使用例外的適用，給這一例外留下了很大的空間。印度的實驗使用例外則是最為寬泛的，因為印度對實驗使用例外的適用邏輯正好與美國相反。美國是考察某一被訴侵權(quán)行為是否含有商業(yè)性，只要有一點商業(yè)性，即使是Madey 案中那樣遙遠(yuǎn)間接的商業(yè)性也不得援用實驗使用例外（除了行政審批例外之外）。而印度則是考察某一被訴侵權(quán)行為是否屬于實驗，只要屬于實驗而非專利實施行為就可以援用實驗使用例外。這使得印度成為對專利的實驗使用最為寬容的國家。

此外，英國和德國的實驗使用例外有一個別國沒有的特點：都要求實驗與發(fā)明的標(biāo)的有關(guān)，有關(guān)的屬于“對專利實驗”（Experiment on），可以豁免；無關(guān)的屬于“用專利實驗”（Experiment with），不可豁免。后者最典型的例子就是“被專利保護(hù)的研究工具”[15]。美國沒有這一區(qū)分，因為如上文所述，美國對實驗使用例外采用非常嚴(yán)格的解釋方式，很多“對專利實驗”因含有商業(yè)性都無法援用實驗使用例外，更不用說“用專利實驗”的情形。印度的實驗使用例外排除了“專利僅就其功能被使用”的情形，可以認(rèn)為包含了排除“用專利實驗”的含義，但是沒有直接的規(guī)定。

五、對我國實驗使用例外制度完善的建議

（一）中國《專利法》的規(guī)定及其實施

1.中國的立法內(nèi)容

中國現(xiàn)行專利法對實驗例外也進(jìn)行了規(guī)定。相關(guān)規(guī)定如下：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：······（四）專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的；（五）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的?！雹賲⒁?018年《專利法》第69條。也就是說，在中國因科學(xué)研究和實驗而使用相關(guān)專利的，不視為侵權(quán)。

值得交代的是：以上（四）、（五）兩項被合稱為實驗使用例外。在前引的各國文獻(xiàn)中，一般都將二者合在一起討論。第（五）項所稱的“行政審批所需要的信息”，實際上指的是“相關(guān)藥品的實驗數(shù)據(jù)”。因為“法律對仿制藥和醫(yī)療器械的上市有嚴(yán)格限制，須經(jīng)一系列的實驗，并向主管部門提供實驗數(shù)據(jù)，待主管部門批準(zhǔn)才可上市”[16]。因此，該項實質(zhì)上仍然是一種實驗使用。

此外，有學(xué)者認(rèn)為這里的“‘專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的’情形主要指‘與該專利本身’相關(guān)的技術(shù)改進(jìn)，而不是指用該專利技術(shù)作為手段進(jìn)行與其無關(guān)的‘科學(xué)研究和實驗’，如果是這種情況也難逃侵權(quán)的嫌疑”[17]。對此，我們有不同看法。我們認(rèn)為，顯然這一項規(guī)定主要意在促進(jìn)技術(shù)改進(jìn)式的創(chuàng)新，即基于已有專利技術(shù)基礎(chǔ)上的改進(jìn)是允許的，否則人類的技術(shù)進(jìn)步將會非常緩慢（只有到進(jìn)入公有領(lǐng)域后他人才可以模仿創(chuàng)新是不理性的）。但是，它并不以此為唯一目的；如果他人以專利技術(shù)作為手段進(jìn)行不以營利為目的的研究和實驗，也應(yīng)該是允許的；否則，在2008年專利法修改時，立法方面應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的完善，而事實上，修改后的專利法只是在第69 條（2001年專利法第63條）中增加了第五項，將原來的第二款變?yōu)閱为毜囊粭l，而對其他方面的內(nèi)容未作實質(zhì)性修改。

2.司法實踐

中國的實驗使用例外的司法實踐非常簡單。檢索北大法寶，無論是修訂前還是修訂后的《專利法》，涉及實驗使用例外的案例都非常少，僅有兩個：一是2006年北京市第二中級人民法院審理的三共株式會社等訴北京萬生藥業(yè)有限責(zé)任公司專利侵權(quán)案；第二是陸正明訴上海工程成套總公司、無錫市環(huán)境衛(wèi)生工程實驗廠專利侵權(quán)案。

前一案件涉及到為獲得行政審批數(shù)據(jù)的藥品實驗例外。該案發(fā)生爭議原因是2006年時的中國《專利法》尚無行政審批例外。該案中法官認(rèn)定被告實施專利的行為不構(gòu)成侵權(quán)，理由是為行政審批進(jìn)行的實施行為不符合當(dāng)時《專利法》（2000年）第十一條規(guī)定的“生產(chǎn)經(jīng)營目的”②參見2018年《專利法》第70條。。實際上法官的這一理由明顯受到了實驗使用例外學(xué)說的影響，但是因為當(dāng)時中國《專利法》中沒有行政審批例外這一條，因此通過對第十一條的解釋適用了該例外。2008年《專利法》修訂之后就增加了行政審批例外條款，因此該案也沒有繼續(xù)討論的意義了。

后一案件中的原告陸正明是上海市環(huán)衛(wèi)廢棄物處置管理處的一名工程師，他在工作過程中發(fā)明了“熟化垃圾組織篩碎機”并取得了實用新型專利權(quán)。在無錫市環(huán)境衛(wèi)生工程實驗廠委托之下，上海工程成套總公司對該專利進(jìn)行了研究和改進(jìn)，并將成果交付前者使用。一審法院認(rèn)定，雖然本案標(biāo)的確實與原告的專利構(gòu)成等同，但是其中包含研究和改進(jìn)，這屬于實驗使用例外的情形，因而被該例外所豁免。二審上海高院則推翻了一審法院的判決，認(rèn)為：“（被告行為）屬于以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的使用行為，亦不符合‘專為科學(xué)研究和實驗使用有關(guān)專利’的條件?！雹蹍⒁娚虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ海宏懻髟V上海工程成套總公司、無錫市環(huán)境衛(wèi)生工程實驗廠專利侵權(quán)上訴案，上傳日期1993年4月，訪問日期2018年5月10日，網(wǎng)址：http：//www.pkulaw.com/.這里二審法院的做法是正確的，這種明顯妨害專利人的合理使用、損害其合法利益的行為應(yīng)該受到限制。此外值得注意的是，二審法院在判決書中對實驗使用例外的范圍作了界定，將其限定為“演示性的利用、或考察經(jīng)濟(jì)技術(shù)效果”，這樣限制又顯得過于狹窄。對于合理的界定，下文會有詳述。

（二）中國實驗使用例外制度的完善

1.司法方面的完善

中國《專利法》第69條中第4項僅對實驗使用例外作了原則性的規(guī)定，而第5項將行政審批例外的范圍限于藥品和醫(yī)療器械。如上文所述，擴(kuò)大實驗使用例外，擴(kuò)張公共領(lǐng)域的范圍，對促進(jìn)中國的創(chuàng)新與發(fā)展是有幫助的。由于《專利法》第69條第4項僅是一個原則性的規(guī)定，對該條款的正確解釋就非常重要。該條款中的“專為”二字，很容易讓法官在適用該條時聯(lián)想到美國的商業(yè)性與非商業(yè)性之分，將“專為”理解為沒有商業(yè)目的的純研究性實驗，從而像美國那樣極為狹窄的理解實驗使用例外。也有學(xué)者“從商業(yè)性與非商業(yè)性之分的角度提出對該條的解釋建議”[18]。實際上，美國這種商業(yè)與非商業(yè)性之分由于無視現(xiàn)在實用研究與學(xué)術(shù)研究之間界限日漸模糊的現(xiàn)實而招致了很多批評。在加拿大，藥品專利保護(hù)案中的專家組在對TRIPS 協(xié)定第30 條的分析提出的有限性、不妨礙正常利用、不損害合法利益三個累積性的標(biāo)準(zhǔn)在判斷是否適用實驗使用例外時其實是一個非常完善、值得參考的標(biāo)準(zhǔn)。與之相比，美國的商業(yè)性與非商業(yè)性之分顯得頗為原始，不夠深刻。第三方商業(yè)性的利用專利往往數(shù)量十分巨大、會妨礙到專利權(quán)人的正常利用和合法利益（往往就是商業(yè)利用和商業(yè)利益），當(dāng)然不能落入實驗使用例外豁免的范圍。但是，例如行政審批例外，雖然明顯是商業(yè)性的行為，但是數(shù)量和范圍因其本身的性質(zhì)也是有限的，符合TRIPS協(xié)定第30條的規(guī)定，而美國的商業(yè)性與非商業(yè)性理論就無法解釋這一點，必須通過單獨立法來解決，在邏輯上顯得不夠統(tǒng)一。運用有限性、不妨礙正常利用、不損害合法利益三個標(biāo)準(zhǔn)來解釋《專利法》第69條第4項也是可行的，因為“專為”二字所針對的未必就是商業(yè)性與非商業(yè)性之分，還可能是有限制的例外與無限制的例外之分、妨礙專利權(quán)人正常利用與不妨礙正常利用之分、損害專利權(quán)人合法利益與不損害合法利益之分等?？傊皩椤敝皇且环N對例外范圍的限制，而限制的標(biāo)準(zhǔn)可以是多樣的，在司法中應(yīng)該用比較完善的標(biāo)準(zhǔn)來代替更原始的標(biāo)準(zhǔn)。

具體而言，結(jié)合上文的分析，符合有限性、不妨礙正常利用、不損害合法利益三個標(biāo)準(zhǔn)的實驗使用例外至少包括：（1）為了滿足好奇心、求知性的實施專利；（2）為了驗證專利實用性而實施專利；（3）為行政審批需要的信息而實施的任何專利；（4）為非競爭性目的的改進(jìn)而實施專利，可能包括“為發(fā)現(xiàn)制造或使用專利的新式方法和新的替代品或改進(jìn)品”[19]；（5）其它符合三個標(biāo)準(zhǔn)的實施行為。其中，（1）（2）（4）（5）能夠通過對《專利法》第69 條第4 項“專為”一詞在司法中的解釋而得到適用。

2.立法方面的完善

前文提到的符合有限性、不妨礙正常利用、不損害合法利益三個標(biāo)準(zhǔn)的實驗使用例外的五種情形中的第三種“為行政審批需要的信息而實施的任何專利”情形，難以在現(xiàn)行中國法律框架下通過解釋被涵蓋進(jìn)實驗使用例外的范圍，因為《專利法》第69 條第5 項明文將其限制于藥品與醫(yī)療器械當(dāng)中。實際上，為行政審批而進(jìn)行的實施行為應(yīng)當(dāng)都是符合有限性、不妨礙正常利用、不損害合法利益三個標(biāo)準(zhǔn)的，不因為是否是藥品或醫(yī)療器械而不同。因此，在修改《專利法》時應(yīng)當(dāng)明確放松這一限制?！秾＠ā返?9 條第5 項應(yīng)當(dāng)將藥品和醫(yī)療器械改為專利產(chǎn)品，其條文應(yīng)改為：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利產(chǎn)品的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利產(chǎn)品的。

六、結(jié) 論

實驗使用例外是實驗引發(fā)侵權(quán)最直接的抗辯武器，因此與創(chuàng)新有著最密切的聯(lián)系。通過對該條款與創(chuàng)新之間的關(guān)系的實證研究，可以看出也許對于歐美等發(fā)達(dá)國家而言，實驗使用例外的寬窄是否促進(jìn)了本國的創(chuàng)新是一個比較模糊的問題，因為它們面對的是如何“更進(jìn)一步”的問題。但是對于發(fā)展中國家或曾經(jīng)的技術(shù)落后國家而言，例如印度、過去的日本，采用更加寬泛的實驗使用例外能夠提升本國在創(chuàng)新上的競爭優(yōu)勢、減少現(xiàn)有權(quán)利的包袱（因為這些權(quán)利的所有者更多是外國人），促進(jìn)這些國家縮小與發(fā)達(dá)國家的技術(shù)差距。從理論上看，專利的社會契約性要求公眾有權(quán)檢查專利權(quán)人所披露的技術(shù)，豁免改進(jìn)型的侵權(quán)也有利于提升一國的創(chuàng)新能力。從國際法的角度而言，因為TRIPS協(xié)定強調(diào)保護(hù)，所以其第30條給實驗使用例外留下的空間一定要善加利用。TRIPS協(xié)定第30條的相關(guān)案例中專家組提出的有限性、不妨礙正常利用、不損害合法利益三個標(biāo)準(zhǔn)對于完善中國的實驗使用例外具有一定的參考價值，其實現(xiàn)路徑是結(jié)合這三個標(biāo)準(zhǔn)來解釋中國《專利法》第69條第4項，而行政審批例外只能通過修改法律來擴(kuò)張其適用范圍。本文分析從實證和理論的角度分析了實驗使用例外對一國創(chuàng)新能力的影響，討論了TRIPS協(xié)定給該例外留下的空間，并提出一些建議，希望能通過擴(kuò)張公共領(lǐng)域來實現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略。