朱珊珊，沈 田，2

（1.廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361000；2.新疆社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，新疆烏魯木齊830011）

改革開放加快了中國經(jīng)濟(jì)制度的變革，深化經(jīng)濟(jì)體制改革帶來了一系列的益處，也伴隨著不易察覺的違法現(xiàn)象，尤其是上市公司經(jīng)濟(jì)犯罪問題，常給上市公司和中小股東帶來巨額的財(cái)產(chǎn)損失，嚴(yán)重破壞經(jīng)融秩序的健康發(fā)展，“截至2016年底，我國滬深兩市上市公司超過3000家，總市值高達(dá)約50萬億元”[1]，如此龐大的經(jīng)濟(jì)利益若缺乏及時(shí)有效的管控，會(huì)成為經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的沉重負(fù)擔(dān)。上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪屬于上市公司經(jīng)濟(jì)犯罪的范疇，其特點(diǎn)是隱蔽性高，初期不易被察覺，損害結(jié)果嚴(yán)重，對上市公司本身造成巨大沖擊，對公司中小股東造成無法挽回的經(jīng)濟(jì)損失，破壞正常的經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)和諧穩(wěn)定。司法實(shí)踐中對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的判定存在較大偏差，造成司法審判對此類案件關(guān)注度不夠，審判人員對法條的理解與實(shí)際操作存在偏差。本文以中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的諸例為基礎(chǔ)，分析有關(guān)上司公司關(guān)聯(lián)交易犯罪判定時(shí)存在的技術(shù)偏差，梳理法條與司法審判中的嫌隙。

一、關(guān)聯(lián)犯罪“判定”之刑法依據(jù)

（一）上市公司關(guān)聯(lián)交易之行為總括

“上市公司的關(guān)聯(lián)交易又被稱作‘關(guān)聯(lián)方的交易’或‘關(guān)聯(lián)人士的交易’。總的來說，廣義的關(guān)聯(lián)交易是指一切與關(guān)聯(lián)方的交易。對于關(guān)聯(lián)交易，國際上并沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，再我國關(guān)聯(lián)交易也是近幾年才出現(xiàn)的嶄新術(shù)語?！盵2]為了更好的探討上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪這一論題，本文對上市公司關(guān)聯(lián)交易的意思內(nèi)涵進(jìn)行了更加詳細(xì)的分析。

上市公司關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司從事商業(yè)交易往來的行為。關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司包括上市公司的子公司、分公司，或者與上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人或者董事等高級管理人員有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司。關(guān)聯(lián)交易本身并不是刑法需要規(guī)制的行為，刑法所調(diào)整的是上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的行為，也稱上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易（顧名思義就是有失公允，不受監(jiān)管的上市公司關(guān)聯(lián)交易）。上市公司正常的關(guān)聯(lián)交易行為可以提高企業(yè)間的商業(yè)效率，使雙方企業(yè)同時(shí)受益，商業(yè)利益可以有效的實(shí)現(xiàn)最大化、最優(yōu)比。這種正常的商業(yè)交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。但是利用關(guān)聯(lián)交易企圖轉(zhuǎn)移資金，掏空上市公司資產(chǎn)且數(shù)額巨大甚至與有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司聯(lián)合進(jìn)行名不副實(shí)的交易并制作虛假的交易賬目明細(xì)和資金往來，企圖制造公司虛假破產(chǎn)來轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)的行為，不僅會(huì)給公司本身帶來毀滅性的打擊，更是危害了廣大中小股民的經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重危及社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康秩序，破壞社會(huì)的安定和諧。

（二）上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪之刑法內(nèi)涵

由于“上市公司關(guān)聯(lián)交易具有‘雙刃劍’的特性，為有效限制其不利影響，就必須對關(guān)聯(lián)交易正當(dāng)性作出科學(xué)、合理的界定”[3]?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）并沒有對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的行為進(jìn)行直接規(guī)定，主要調(diào)整上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪行為的法條依據(jù)是刑法169 條及《刑法修正案（六）》第9 項(xiàng)對《刑法》169 條的補(bǔ)充規(guī)定。

刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪規(guī)定：“第一百六十九條之一上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；

（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！痹摋l的罪名為“背信損害上市公司利益罪”。

《刑法》第169條之一的規(guī)定，從主體上將上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的行為主體規(guī)定為特殊主體，“只有上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及上市公司的控股股東和實(shí)際控制人能構(gòu)成本罪”[4]，并詳細(xì)列舉了公司的董、監(jiān)、高涉及的六種犯罪行為給上市公司造成嚴(yán)重?fù)p害的刑法規(guī)制①參見王珂《背信損害上市公司利益罪之主體資格探究》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第10期，第83-85頁。，上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易就包含其中。上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易最典型的表現(xiàn)形式有三種，一是通過虛假的購買或者投資行為轉(zhuǎn)移上市公司資產(chǎn)；二是通過為關(guān)聯(lián)公司提供債務(wù)擔(dān)保行掏空上市公司資產(chǎn)之實(shí)；三是通過免除關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)、放棄對其的債權(quán)，達(dá)到實(shí)際轉(zhuǎn)移上市公司資金的目的。除了上述三種典型的上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易形式外，還有虛假破產(chǎn)等較隱蔽的方式及其他新型上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪形式②參見孫喻《〈刑法修正案六〉第九條背信損害上市公司利益罪的理解與適用》，《法制與社會(huì)》，2008年第2 期，第130-148頁。。

上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的刑法規(guī)制屬于刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪之相關(guān)內(nèi)容，由此可見此類經(jīng)濟(jì)犯罪通常以妨害公司企業(yè)的管理秩序來謀取巨額商業(yè)利益，嚴(yán)重破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序亟需刑法規(guī)制③參見楊高峰《背信損害上市公司利益罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的理論展開》，《政治與法律》，2009年第4期，第30-35頁。。

二、上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪之司法現(xiàn)狀

我國司法實(shí)踐中，上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪呈現(xiàn)一定特點(diǎn)，這與我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展總體趨勢以及我國立法與司法之間的偏差存在相關(guān)性。實(shí)際生活中，上市公司關(guān)聯(lián)交易違法行為的司法現(xiàn)狀如下圖1所示：

圖1 上市公司關(guān)聯(lián)交易違法行為的司法現(xiàn)狀

（一）民與刑之界分

上市公司關(guān)聯(lián)交易違法行為在司法審判所適用的法律中存在民刑界限模糊的情況，由于上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易行為首先表現(xiàn)為不正當(dāng)獲取經(jīng)濟(jì)利益，這樣的行為破壞了一般商業(yè)交易規(guī)則應(yīng)該受到《公司法》的調(diào)整①參見余筱蘭《公司法視野下上市公司關(guān)聯(lián)交易問題研究》，《經(jīng)濟(jì)與法》，2012年第12期，第233-234頁。，同時(shí)因?yàn)椴徽?dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易行為所導(dǎo)致的巨大商業(yè)損失破壞了市場正常的交易秩序及社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)健康，對社會(huì)穩(wěn)定、上市公司自身的發(fā)展及廣大中小股東的經(jīng)濟(jì)利益有較大危害，屬于刑法規(guī)制的范圍。在《公司法》和刑法中對上市公司的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為分別規(guī)定于《公司法》第21條：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”及《刑法》169條之一的相關(guān)內(nèi)容（因前文已經(jīng)介紹，不再贅述）。

1.判決數(shù)量差異明顯

現(xiàn)實(shí)中大部分涉及上市公司關(guān)聯(lián)交易的違法行為都是以《公司法》第21條的規(guī)定進(jìn)行處罰，《刑法》的相關(guān)規(guī)定在實(shí)踐中較少被應(yīng)用，如表1所示。

表1 2010—2017法院審判涉及不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易案件數(shù)量

2.側(cè)重方向各有特點(diǎn)

首先判決針對的主體不同，以民事判決為主的上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易案件，主要側(cè)重于對公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行認(rèn)定，確定存在不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為后，依據(jù)《公司法》第21 條的規(guī)定，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易受益方公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，受害方公司的實(shí)際控制人或者控股股東或者公司的董、監(jiān)、高等高級管理人員應(yīng)當(dāng)賠償損失②參見周守華、胡為民、林斌、劉春麗《2012年中國上市公司內(nèi)部控制研究》，《會(huì)計(jì)研究》，2013年第7期，第3-12頁。。民事判決主要以公司為懲罰主體；刑事判決中的主體則為不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為的實(shí)際操作人（幕后黑手），換句話說上市公司的實(shí)際控制人、控股股東或公司的董、監(jiān)、高等高級管理人員構(gòu)成刑法對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的懲罰主體。其次，懲罰方式不同，民事判決主要以損害賠償為主，強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償性；刑事判決不僅從金錢同時(shí)從人身兩個(gè)方面對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪行為進(jìn)行懲處，限制人身自由的懲罰刑與罰金刑并用，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償兼刑事制裁，突顯出刑法保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展與震懾犯罪的雙重功能。最后，民事判決主要以原告訴求的賠償金額為依據(jù)進(jìn)行合理判決，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；刑事判決以限制人身自由的有期徒刑為主，以罰金刑為輔，強(qiáng)調(diào)對個(gè)人的刑事處罰。通過兩個(gè)案例的比較有更直觀的感受：

上海高金股權(quán)投資公司訴上海華東有色、上海浩峰投資公司關(guān)聯(lián)交易案③中國裁判文書網(wǎng)，判決書編號：（2015）蘇商初字第00026號。

原告高金企業(yè)投資有限公司訴求稱：在高金企業(yè)入股華東有色公司期間，在華東有色控股股東華東地勘局主持下華東有色與上海浩峰公司簽訂協(xié)議，將自有資金4億元交給華東地勘局尋找經(jīng)營項(xiàng)目，該資金已實(shí)際交付。經(jīng)查，上海浩峰公司系上海云峰公司的全資子公司，而云峰公司又是華東有色的股東。上海高金企業(yè)作為華東有色公司的股東，未參加公告所稱的2014年第二次股東會(huì)會(huì)議，對此不知情。休寧中靜公司、華東地勘局、上海云峰公司將包括上海高金企業(yè)在內(nèi)的各股東投入華東有色公司用于公司發(fā)展的4 億元資金交付給注冊資本僅為1000萬元且無任何項(xiàng)目儲(chǔ)備、投資經(jīng)驗(yàn)的上海浩峰公司進(jìn)行項(xiàng)目投資，不符合各股東對華東有色公司增資的目的，既有違商業(yè)慣例，又嚴(yán)重?fù)p害上海高金企業(yè)的股東利益。

綜上，請求法院：上海浩峰公司向華東有色公司返還4億元投資款，休寧中靜公司（華東有色的另一名股東）、華東地勘局、上海云峰公司就返還4億元投資款承擔(dān)連帶責(zé)任。庭審中，上海高金企業(yè)變更訴訟請求為因該委托理財(cái)行為致上海高金企業(yè)投資華東有色公司的資金受到損失，故要求各被告向上海高金企業(yè)返還投資款且賠償投資收益。其訴請主張的4億元的計(jì)算由來明確為：上海高金企業(yè)對華東有色公司已累計(jì)投入3.075 億元的投資，該行為致上海高金企業(yè)將來退出華東有色公司的股東剩余價(jià)值分配權(quán)受到影響，預(yù)估損失為1億元，累計(jì)已超過4億元，現(xiàn)僅主張4億元。此外，上海高金企業(yè)明確款項(xiàng)的返還對象為上海高金企業(yè)，要求返還的依據(jù)為侵權(quán)損失賠償。

最終由于上海高金企業(yè)沒有履行最后一次出資義務(wù)并經(jīng)催告仍沒有繳清出資，因此被剝奪股東資格，成為不適格主體，其訴訟請求也由于主體不適格被駁回。但就案件事實(shí)而言，這是一起典型的在民事案件中的上市公司關(guān)聯(lián)交易案。

此案雖然最終沒有被定性為關(guān)聯(lián)交易違法行為，但是對于民事司法實(shí)踐中，司法審判官對不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為的普遍判斷具有一定借鑒意義?，F(xiàn)行司法實(shí)踐對關(guān)聯(lián)交易的審判強(qiáng)調(diào)不正當(dāng)性及損害性，同時(shí)注重對損害的修復(fù)及賠償。對于不確定損害結(jié)果的關(guān)聯(lián)交易不處罰，這與民商事活動(dòng)的意思自由有關(guān)，商事活動(dòng)遵循意思自治原則，雙方根據(jù)自身的真實(shí)意思表示進(jìn)行商品、勞務(wù)、資金的交換、流通，為了保證商業(yè)氛圍的自由，法律一般并不介入，因?yàn)榉傻慕槿霑?huì)對原本輕松的交易產(chǎn)生壓力，迅速降低商事行為的活躍度，導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)的活躍性下降，不利于經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。誠然，絕對無法律監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)行為極易因投機(jī)性與利己性的缺陷而進(jìn)入瘋狂斂財(cái)?shù)哪嗵叮倘颂焐内吚?，若無法律監(jiān)管則會(huì)導(dǎo)致?lián)p害公司利益用以中飽私囊的行為不斷出現(xiàn)，長此以往又會(huì)對商業(yè)活動(dòng)的有序開展和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展造成威脅，“也會(huì)顛倒市場功能，妨礙市場公平”[5]。適度的法律監(jiān)管是商業(yè)活動(dòng)健康的保障，只是需要從程度、介入時(shí)間、懲罰方式等方面進(jìn)行把控，在保持經(jīng)濟(jì)整體活力的基礎(chǔ)上對損害公司利益，危害經(jīng)濟(jì)秩序健康的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為運(yùn)用法律進(jìn)行懲罰。

劉某背信損害上市公司利益案①本案來自于中國裁判文書網(wǎng)，案件判決書編號：（2017）皖0208刑初10號。

受安徽省蕪湖市三山區(qū)人民檢察院指控，被告人國投新集能源股份有限公司劉某為了討好時(shí)任安徽省政府副秘書長曹某，便“囑咐”手下以明顯不公平的價(jià)格向曹某妻劉某1 經(jīng)營的威鉆機(jī)電有限公司購買不符合國投公司需求的鉆頭。造成公司直接經(jīng)濟(jì)損失1844萬元。

劉某辯稱：1.其之所以購買威鉆公司的鉆頭是為了贏得曹某對公司的進(jìn)一步支持，為了公司未來更好的發(fā)展主觀上并無過錯(cuò)；2.被告人劉某即使構(gòu)成犯罪，起訴書指控其行為“致使國投新集公司利益遭受重大損失1844 萬元”也存在認(rèn)定錯(cuò)誤。被告人劉某在《關(guān)于申請產(chǎn)品供貨的報(bào)告》上簽字批示的時(shí)間是2008年5月27日，當(dāng)年同意威鉆公司成為供應(yīng)商的簽批并不等同于同意以后每一筆合同業(yè)務(wù)都按照威鉆公司的報(bào)價(jià)進(jìn)行采購，所以劉誼僅應(yīng)對其違規(guī)行為負(fù)相應(yīng)責(zé)任，威鉆公司自2009年以后因高價(jià)從國投新集公司獲取的利潤數(shù)額全部認(rèn)定為因劉誼的行為而造成的公司損失，顯然不當(dāng)。3.起訴書認(rèn)定的1844萬元所依據(jù)的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書、審計(jì)報(bào)告不符合證據(jù)法定要求，不應(yīng)作為定案依據(jù)。

理由：本案中，被告人劉某明知?jiǎng)⒛? 經(jīng)營的公司不符合供應(yīng)鉆頭的招投標(biāo)公司資質(zhì)，也明知最終威鉆公司向國投新集公司供貨產(chǎn)品的價(jià)格遠(yuǎn)高于市場價(jià)，故具有主觀故意，客觀上幫助了劉某1經(jīng)營的公司獲得了不當(dāng)利益，同時(shí)讓國投新集公司承擔(dān)了利益上的重大損失，故被告人劉某的行為完全符合背信損害上市公司利益罪客觀方面要件要求。故罪名成立。

上述案例可以看出，上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易觸犯刑法時(shí)，在司法實(shí)踐判決中強(qiáng)調(diào)的是對個(gè)人的處刑，要求犯罪行為人滿足一定的形式條件，例如“違背忠實(shí)義務(wù)”，“損害上市公司利益”。這與民事判決所依據(jù)的條件有很大不同，針對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪行為的刑事判決，除了強(qiáng)調(diào)損害賠償，同時(shí)注重對社會(huì)的危害性，犯罪行為人必須同時(shí)滿足刑法第169 條之一規(guī)定的犯罪構(gòu)成才觸犯刑法。刑事判決強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)危害性，民事判決則單純的以損害額為判定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）刑法內(nèi)部之殤

上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易觸犯刑法的行為便是上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪，因上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的特殊性，同一行為同時(shí)觸犯多個(gè)刑法條文的情況時(shí)有出現(xiàn)，此外，由于刑法條文對此罪規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不一，內(nèi)部定罪體系混亂，也提高了司法實(shí)踐中對此類犯罪定罪量刑出現(xiàn)偏差的風(fēng)險(xiǎn)。

1.法條之間競爭

上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易是由一系列行為組成，這些行為既是一個(gè)整體又具有各自的獨(dú)立性，一般條件下，上市公司的董、監(jiān)、高等高級管理人員或?qū)嶋H控制人企圖通過不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易掏空、轉(zhuǎn)移上市公司的資產(chǎn)、資金時(shí)須實(shí)施一系列行為才能保證不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易順利進(jìn)行，例如，需要隱瞞此筆不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易或?qū)⑦@筆不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易偽造成正當(dāng)商業(yè)行為，這就需要虛造甚至偽造財(cái)務(wù)報(bào)表，在定期的上市公司信息披露環(huán)節(jié)故意隱瞞不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)信息，這些行為同時(shí)又觸犯了刑法其他罪名（違規(guī)披露、不披露重要信息罪）。除此之外，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易引起的副作用同樣不能忽視，在許多不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為中包含了內(nèi)幕交易，較為常見的情況是，涉及資產(chǎn)重組等重大事項(xiàng)的上市公司在禁止期內(nèi)，其公司的高管或?qū)嶋H控制人等授權(quán)自己親信的公司大量買進(jìn)、頻繁操作該公司股票以獲取巨額利潤。以上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易為中心輻射、衍生出其他輔助、掩護(hù)不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的行為又觸犯了刑法其他罪名。司法實(shí)踐中涉及上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易犯罪往往以數(shù)個(gè)罪名起訴，由于不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的一連串行為侵犯數(shù)個(gè)法益觸及刑法一系列罪名，在實(shí)際判決中數(shù)罪并罰的情況并不少見，然而，最終以刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪進(jìn)行判決的情況較少，大多涉及上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的案件最終都以其他罪名進(jìn)行審判，比較常見的用以替代背信損害上市公司利益罪的其他罪名是違規(guī)披露、不披露重要信息罪、虛假破產(chǎn)罪、內(nèi)幕交易罪①參見劉憲權(quán)《內(nèi)幕交易違法所得司法判斷規(guī)則研究》，《中國法學(xué)》，2015年第6期，第239-262頁。。針對這一現(xiàn)象通過余某某案會(huì)有更直觀的感受。

余某某等違規(guī)披露不披露重要信息、背信損害上市公司利益罪案②本案來源于中國裁判文書網(wǎng)，判決書編號：（2016）粵04刑初131號。

被告人余某某，原系珠海博元投資股份有限公司的原法定代表人、董事長、華信泰投資有限公司法定代表人，聯(lián)合珠海博元投資股份有限公司財(cái)務(wù)總監(jiān)、華信泰投資有限公司財(cái)務(wù)人員伍某某，珠海博元投資股份有限公司會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)總監(jiān)、董事張某某，珠海博元投資股份有限公司總裁陳某、羅某某等通過循環(huán)轉(zhuǎn)賬的模式虛構(gòu)承諾款，利用1億元借款，通過循環(huán)轉(zhuǎn)帳，虛構(gòu)已由華信泰投資有限公司（以下簡稱華信泰公司）支付3.8 億元股改業(yè)績承諾款的事實(shí)，并由博元公司在履行股改業(yè)績承諾款的公告、2011年半年報(bào)及年報(bào)中進(jìn)行披露，虛增資產(chǎn)達(dá)到當(dāng)期披露資產(chǎn)總額的30%以上。此后，未掩蓋上述股改業(yè)績承諾款未實(shí)際履行的虛假事實(shí)，被告人余某某、伍某某、張某某、羅某某伙同李某甲于2011年12月，通過1000 萬元循環(huán)轉(zhuǎn)帳，虛構(gòu)以博元公司名義使用股改業(yè)績承諾款購買面額37張面額共計(jì)3.47億元銀行承兌匯票的事實(shí)，并在2011年年報(bào)中進(jìn)行虛假披露，在此后3年的企業(yè)年報(bào)中都進(jìn)行了虛假披露，平均虛增資產(chǎn)百分之六十以上，最多時(shí)候達(dá)到3.78 億元。構(gòu)成刑法第169條之一背信損害上市公司利益罪

本案爭議焦點(diǎn)在于是否存在“掏空”上市公司資產(chǎn)的行為，法院認(rèn)為，刑法修正案（六）增加第169條之一規(guī)定“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處……”，采用列舉式的方式描述了該罪相當(dāng)性解釋，即限制在其他通過與關(guān)聯(lián)公司不正當(dāng)交易“掏空”上市公司的行為，而非所有損害公司利益的行為。故各被告人的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。另外本案實(shí)質(zhì)就一個(gè)行為，也不應(yīng)定性為兩個(gè)罪名，最終以違規(guī)披露不披露重要信息罪定罪量刑。

通過上述案件研究可以看出，涉及上市公司關(guān)聯(lián)交易的犯罪行為一般以數(shù)罪進(jìn)行起訴，因上市公司實(shí)際控制人為掩蓋非法關(guān)聯(lián)交易往往會(huì)產(chǎn)生一系列輔助行為，而這些輔助行為同時(shí)又觸犯刑法，因此數(shù)罪進(jìn)行起訴在此類案件中成為常態(tài)。在實(shí)踐中，不少上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪最終都以內(nèi)幕交易罪或違規(guī)披露、不披露重要信息罪進(jìn)行判決，真正的關(guān)聯(lián)交易犯罪行為沒有得到應(yīng)有的懲罰，實(shí)踐中究竟為何產(chǎn)生如此偏差，值得探尋。

2.法條自身缺陷

關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪適用刑法第169條之一，背信損害上市公司利益罪正本法條進(jìn)行判決的較少，相反，以輔助行為進(jìn)行定罪量刑的不在少數(shù)，為什么出現(xiàn)這樣的分歧，主要原因還是與刑法第169 條之一本身的規(guī)定缺陷有關(guān)，刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪采用列舉的方式，一共列舉了六條，除第六條兜底條款外，前五條分別概述了上市公司的實(shí)際控制人等高管違背忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司的5 種行為使上市公司利益受到重大損失的構(gòu)成此罪，比起內(nèi)幕交易罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪，背信損害上市公司利益罪的構(gòu)成要件較為苛刻，需要同時(shí)滿足違背忠實(shí)義務(wù)、利用職務(wù)便利、操縱公司的5種不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為、造成上市公司重大損失并且限制犯罪主體為上市公司的董、監(jiān)、高等高級管理人員，因此，這類案件以背信損害上市公司利益罪對犯罪嫌疑人提起訴訟時(shí)，法官需要對上述犯罪構(gòu)成進(jìn)行判定，須同時(shí)滿足才能進(jìn)行定罪量刑。相比前兩罪適用此罪名進(jìn)行刑法處罰的斷罪成本較高，判定不易，為了節(jié)約司法成本，降低誤判率，法官更容易以較為謹(jǐn)慎的態(tài)度適用此罪名。

除犯罪構(gòu)成門檻較高外，背信損害上市公司利益罪中的每一項(xiàng)犯罪構(gòu)成要件都需要法官對其進(jìn)行判斷，違背忠實(shí)義務(wù)、利用職務(wù)便利、造成公司重大損失等構(gòu)成要件由于缺乏相應(yīng)的解釋說明，需要法官根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行主觀判斷，而法官的自由心證又增加了誤判的風(fēng)險(xiǎn)，為了防止錯(cuò)判，實(shí)踐中法官在判定時(shí)只要稍有存疑便會(huì)放棄以此罪名進(jìn)行定罪處刑①參見李軍《背信損害上市公司利益罪中“違背對公司忠實(shí)義務(wù)”的認(rèn)定》，《政治與法律》，2016年第7期，第49-59頁。。

刑法第169 條之一的背信損害上市公司利益罪，采用列舉的方式進(jìn)行規(guī)定，但是只列舉了5條明顯罪狀，打擊范圍實(shí)在有限，無法涵蓋上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易犯罪行為的全部；雖有兜底條款，但是缺乏明顯罪狀，難以準(zhǔn)確適用，即使能夠適用，也需要法官進(jìn)行解釋，但法官釋法需要在一定的準(zhǔn)則內(nèi)進(jìn)行，若超過一定限度，難免牽強(qiáng)附會(huì)，容易產(chǎn)生錯(cuò)誤。例如，上文劉某背信損害上市公司利益案中，劉某之所以違法操作購買劉某1的配件，也是為了市長曹某在公司未來的發(fā)展中能給予更大的支持，劉某的初衷并不是為了損害上市公司利益，反而是為了公司未來的大局，這是否符合刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪中的違背忠實(shí)義務(wù)還有待商榷；另外，在列舉的5 條具體罪狀中雖然劉某操縱上市公司的行為符合第3條罪狀的形式要件，但是罪名成立要求的是主客觀相統(tǒng)一的原則，劉某主觀上并不是為了損害上市公司的利益而是為了公司能夠有更好的發(fā)展環(huán)境。刑法第169 條之一的背信損害上市公司利益罪設(shè)定的初衷是為了保護(hù)上市公司的利益，維護(hù)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的良好運(yùn)行，絕大部分上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪都是通過損害上市公司利益而中飽私囊，本案中并沒有證據(jù)顯示劉某通過此次不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易從中獲利，由此可以推斷，劉某本身并不希望損害上市公司利益，顯然法官對劉某犯背信損害上市公司利益罪進(jìn)行定罪的解釋有失偏頗。然劉某的行為導(dǎo)致上市公司利益受到損害卻為事實(shí)，如何對其犯罪行為尋找合理的法律依據(jù)，成為難題。正是因?yàn)樾谭ǖ?69 條之一的法條缺陷，涵蓋范圍較狹窄，不能滿足日益增長的新型犯罪形式的需求，除此之外，還有許多新型上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪行為模式?jīng)]有被列入，例如某省上市A公司實(shí)際控制人與其朋友、親戚在另省設(shè)立B公司，長期與B 公司合作經(jīng)營，甚至還入股B 公司，但事實(shí)查明，B 公司根本就是空殼公司，不具備任何生產(chǎn)經(jīng)營能力，A公司大量購買B公司物資與B 公司合作的行為，使A 公司相當(dāng)部分資金流入B 公司卻不知所終，造成A 公司因資金大量流失無法維持正常經(jīng)營而宣布破產(chǎn)。在此前，A 公司實(shí)際控制人一直授意其財(cái)務(wù)總監(jiān)偽造各種財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表，顯示在A 公司與B 公司合作的各個(gè)項(xiàng)目中A 公司獲得巨額利潤，欺騙中小股東大量購進(jìn)A公司股票，隨后A公司破產(chǎn)，導(dǎo)致中小股東的利益受到巨大損害，沖擊了正常的證券市場交易秩序，降低了證券市場的信譽(yù)，對證券市場的健康極為不利。而類似這種類型的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為卻并沒有被列入刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪的條文規(guī)定。

3.適用標(biāo)準(zhǔn)不一

實(shí)踐中，各地法院的法官在適用刑法第169條之一進(jìn)行定罪處罰時(shí)，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，各自為政的情況比較常見，有的法院審理時(shí)，對此罪的認(rèn)定采用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，逐字逐句對每一條形式要件進(jìn)行審查，必須要完全符合才會(huì)定罪；有的法院定罪標(biāo)準(zhǔn)則相對較寬；另外，有的法院過分注重形式要件符合性忽視了實(shí)質(zhì)要件的審核，有的法院則過度解釋法條，牽強(qiáng)附會(huì)，有生搬硬套之嫌。余某某等背信損害上市公司利益罪一案中，法院認(rèn)為其不能定背信損害上市公司利益罪的原因是余某某等人并沒有通過“掏空”上市公司資產(chǎn)的行為手段來使得上市公司利益遭受損害。這里法官采用了相當(dāng)性解釋，相當(dāng)性理論意指對于某些具有危險(xiǎn)的行為，在通常情況下本屬于違法行為但只要該行為符合時(shí)代社會(huì)的倫理秩序而與社會(huì)生活相當(dāng)，就應(yīng)當(dāng)否定該行為的違法性。相當(dāng)性解釋旨在限制構(gòu)成要件的擴(kuò)張。此案審理過程中，法官運(yùn)用相當(dāng)性解釋原理把背信損害上市公司利益罪中的造成公司損害的手段限制在“掏空”上市公司資產(chǎn)而造成上市公司利益受損的行為范圍內(nèi)，據(jù)此認(rèn)為，被告人余某某等不存在“掏空”上市公司資產(chǎn)的行為，不認(rèn)定其構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。本人認(rèn)為，這種界定還有待商榷。刑法第169條之一規(guī)定的構(gòu)成要件中，并沒有對損害上市公司利益的手段有詳細(xì)的規(guī)定，損害上市公司利益是其結(jié)果，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易是其主要表現(xiàn)形式，至于通過怎樣的手段、方式來進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，損害上市公司利益，在所不論。法院對余某某等人的關(guān)于背信損害上市公司利益罪中的損害上市公司利益的手段進(jìn)行限制，采取行為說，不符合法條初衷。同理，在劉某背信損害上市公司利益罪一案的審判中，法官并沒有強(qiáng)調(diào)損害上市公司利益的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為必須是通過“掏空”上市公司資產(chǎn)這一手段才可構(gòu)成此罪，相反，法院對被告人劉某背信損害上市公司利益罪的認(rèn)定流于形式，忽略了被告人劉某本身的主觀意識。背信損害上市公司利益罪應(yīng)是故意犯罪，即上市公司的實(shí)際控制人或董、監(jiān)、高等高級管理人員明知自己操縱上市公司進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的行為會(huì)損害上市公司利益而繼續(xù)為之。劉某案中，劉某的初衷是為了公司未來的發(fā)展，從主觀上考慮與背信損害上市公司利益罪的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件有所出入，此案應(yīng)考慮區(qū)分受賄罪、行賄行為與本罪的區(qū)別。兩法院在適用刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪時(shí)運(yùn)用不同的解釋方法進(jìn)行判定，缺乏標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一性，無論對被告人還是社會(huì)大眾都有失公允，刑法素來嚴(yán)謹(jǐn)，是打擊與懲治犯罪的最終保障，因?yàn)槠渚哂腥松硐拗频奶匦?，因此刑法對公平性的要求比其他任何法律都重要。然背信損害上市公司利益罪的司法適用缺乏統(tǒng)一的定罪標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中存在一案一定性，一案一解釋，甚至法官為避免錯(cuò)誤而降格其他罪名進(jìn)行審判，導(dǎo)致該法條被不恰當(dāng)適用且使用頻率極低，失去了制定此法條打擊日益嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪之目的。

三、上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪現(xiàn)狀之綜合治理

刑法對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪進(jìn)行定罪處罰的意義在于保護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行，保護(hù)中小股東及廣大股民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此本文認(rèn)為刑法針對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的規(guī)制需要慎重考慮這兩方面的需求。

（一）先民后刑、以民為主、刑為底線

上市公司是典型的商事主體，從事商業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，存續(xù)的主要目的便是獲得經(jīng)濟(jì)收益，購買上市公司股票的股民及公司的中小股東追求的也是相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)收益，因此保證上市公司的正常運(yùn)行與可預(yù)期的經(jīng)濟(jì)收益是各項(xiàng)法律、法規(guī)、行政規(guī)章對其進(jìn)行規(guī)制的主要目標(biāo)。實(shí)踐中，大部分上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易案件受《公司法》的調(diào)整，這是因?yàn)?，《公司法》的相關(guān)規(guī)定只對上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為及其當(dāng)事人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰，既對違規(guī)操作上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致上市公司經(jīng)濟(jì)利益受損的行為進(jìn)行了懲罰，又保證了上市公司的正常運(yùn)行不受影響，同時(shí)對其他上市公司的交易行為起到警醒作用。上市公司的一切活動(dòng)都以經(jīng)濟(jì)利益為中心，在損害結(jié)果不嚴(yán)重、社會(huì)危害不大的上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易違法行為中，經(jīng)濟(jì)制裁足以遏制損害結(jié)果繼續(xù)發(fā)生，挽回?fù)p失，防微杜漸。相較于刑法，《公司法》調(diào)整其不當(dāng)行為，規(guī)制成本低、效率高，對于經(jīng)濟(jì)違法這類時(shí)效性要求較高的違法行為，《公司法》較刑法具有更強(qiáng)的靈活性，不需要經(jīng)過層層審批和嚴(yán)格的公安偵查程序及檢察院審查起訴程序，也無須對行為人先行羈押，可以有效保證上市公司的正常運(yùn)營，對上市公司社會(huì)形象起到較好的維護(hù)作用，使上市公司的合法利益得到最大限度的保護(hù)，同時(shí)將公司中小股東及廣大股民的經(jīng)濟(jì)收益影響降到最低。

刑法對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的規(guī)制是把雙刃劍，將操縱上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易構(gòu)成犯罪，嚴(yán)重?fù)p害上市公司及公司中小股東及廣大股民利益的公司實(shí)際控制人、控股股東、董、監(jiān)、高等高級管理人員進(jìn)行刑法處罰有利于保護(hù)上市公司、中小股東及廣大股民的經(jīng)濟(jì)利益，有利于維護(hù)正常的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，集中體現(xiàn)刑法打擊和預(yù)防犯罪之社會(huì)功能；但是刑罰的制裁是所有法律中最嚴(yán)肅的，涉及處罰上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的刑法第169 條之一就規(guī)定了三至七年的有期徒刑刑期，一旦上市公司的實(shí)際控制人或控股股東被判處有期徒刑則會(huì)導(dǎo)致上市公司的決策體系崩潰，“主心骨”的缺失將會(huì)使原本受損的上市公司遭受更大的損失，何況現(xiàn)有刑法條文并沒有考慮上市公司的實(shí)際控制人或控股股東被判刑的預(yù)后措施，證監(jiān)會(huì)對此也采取不置可否的態(tài)度。實(shí)踐中，由于上市公司的實(shí)際控制人、控股股東被刑事處罰導(dǎo)致上市公司很長一段時(shí)間決策體系崩潰的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，使得上市公司的利益受到更加嚴(yán)重的損害。另外，根據(jù)我國相關(guān)法律政策規(guī)定，涉及上市公司生產(chǎn)經(jīng)營等重大事項(xiàng)須及時(shí)披露，上市公司的控股股東或?qū)嶋H控制人被判處刑罰屬于必須披露的事項(xiàng)，相關(guān)信息披露后導(dǎo)致上市公司的社會(huì)形象受到嚴(yán)重?fù)p害，股民受隨眾心態(tài)影響，買漲不買跌，紛紛拋售手中股票導(dǎo)致上市公司股價(jià)大跌，連續(xù)跌停，對上市公司本身及股市的健康運(yùn)行都造成了不良影響，股民和上市公司中小股東的經(jīng)濟(jì)利益也無法得到保障。同時(shí)刑法的謙抑性提醒我們不應(yīng)該使刑法成為萬金油，刑法應(yīng)保持其嚴(yán)肅性，只對造成嚴(yán)重社會(huì)影響及嚴(yán)重?fù)p害的犯罪行為及行為人進(jìn)行刑法處罰，刑法過度干預(yù)社會(huì)生活不僅有損刑法權(quán)威而且影響正常的社會(huì)生產(chǎn)生活秩序，適得其反。

受上述因素影響，刑法與《公司法》對上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為應(yīng)明確區(qū)分犯罪行為與違法行為，設(shè)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，清晰每個(gè)階段犯罪行為所觸犯的法條。司法實(shí)踐中涉及此類案件優(yōu)先考慮適用《公司法》，在民事審判中若發(fā)現(xiàn)觸犯刑法的再移交至公安進(jìn)行補(bǔ)充偵查最后由檢察院進(jìn)行審查起訴；證監(jiān)會(huì)在履行相應(yīng)監(jiān)管職責(zé)時(shí)也應(yīng)與公安部門及時(shí)配合，對于符合立案標(biāo)準(zhǔn)的上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪應(yīng)及時(shí)移交，明確區(qū)分上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的違法行為與犯罪行為并進(jìn)行分類、分批處理。針對已經(jīng)審理的民事案件若發(fā)生需要移交刑事審理的情形，不影響民事審理的建議民事審理部分繼續(xù)，這樣可以提高案件審理效率，也能最大限度保證經(jīng)濟(jì)案件的財(cái)產(chǎn)保全措施使案件受損人的損害賠償?shù)玫奖Ｕ稀?/p>

（二）入罪標(biāo)準(zhǔn)清晰化、入罪門檻提高

現(xiàn)有刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪及公安部、最高人民檢察院出臺的《補(bǔ)充規(guī)定》對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定不清晰、不明確，導(dǎo)致法院適用法條困難，偏差時(shí)有出現(xiàn)，降低了法條的使用率，淪落成束之高閣的雞肋。鑒于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各種偏差、疏漏，可以考慮對現(xiàn)有刑法條文的相關(guān)內(nèi)容作補(bǔ)充：

“損害標(biāo)準(zhǔn)”是經(jīng)濟(jì)犯罪中重要的一環(huán)，《補(bǔ)充規(guī)定》中對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪的損害標(biāo)準(zhǔn)定在上市公司5%以上股份，按照上市公司一般注冊起跳金額3 000萬計(jì)算，背信損害上市公司利益罪的數(shù)額起跳標(biāo)準(zhǔn)是150萬元。本人認(rèn)為不甚合理，首先，背信損害上市公司利益罪犯罪的主體是上市公司的實(shí)際控制人、控股股東及董、監(jiān)、高等高級管理人員，構(gòu)成此罪勢必要判處有期徒刑，而上市公司的實(shí)際控制人、控股股東是公司的決策機(jī)構(gòu)，一旦被入刑會(huì)嚴(yán)重影響公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，可能造成上市公司及中小股東和廣大股民更多損失，無法達(dá)到刑法規(guī)制的預(yù)期效果，若不入刑而是督促他們極盡勤勉義務(wù)，憑自身的專業(yè)工作能力和豐富經(jīng)驗(yàn)，制定、調(diào)整符合上市公司現(xiàn)狀的經(jīng)營策略，爭取盡力挽回因自己的過錯(cuò)對上市公司及中小股東、廣大股民造成的損失，實(shí)現(xiàn)上市公司的可持續(xù)盈利性發(fā)展，彌補(bǔ)因異常巨大損失而造成的對社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。其次，相比于人身傷害的難以恢復(fù)性，經(jīng)濟(jì)利益性質(zhì)的損害是較容易恢復(fù)并及時(shí)止損，因此經(jīng)濟(jì)損害對社會(huì)造成的影響可以通過之后的彌補(bǔ)進(jìn)行修復(fù)，與傳統(tǒng)的人身傷害性質(zhì)犯罪相比社會(huì)惡劣影響程度較小，對社會(huì)大眾的沖擊較為緩和，不屬于需要刑法頻繁、嚴(yán)格禁止和打擊的對象。再次，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快，人們生活水平普遍提高，對于上市公司來說，交易額普遍較大，150 萬元在實(shí)際生活中并不會(huì)對上市公司的整體經(jīng)營造成太大影響。以本文前述三個(gè)案件為例，上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易違法犯罪行為一般涉案額都在千萬以上，150萬元的損害標(biāo)準(zhǔn)不符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)上市公司商貿(mào)交易發(fā)展需求；另因150萬元就將上市公司的實(shí)際控制人、控股股東進(jìn)行定罪處罰，判處限制人身自由刑，反而造成上市公司決策滯后貽誤商機(jī)，上市公司的中小股東、廣大股民更關(guān)注的是自身經(jīng)濟(jì)收益，他們對上市公司的需求是能夠持續(xù)盈利及分紅，從他們的角度出發(fā)，將上市公司的實(shí)際控制人或控股股東刑拘并不是他們的最終目的，從人倫角度來看，他們更希望公司的“統(tǒng)治者”能使公司扭虧為盈，因?yàn)椤八备煜す镜倪\(yùn)作及總體情況。最后刑法的謙抑性也要求我們應(yīng)在適度的范圍內(nèi)以謹(jǐn)慎的態(tài)度適用刑法，只有窮盡行政、民事等手段仍不足以懲治的情況下才應(yīng)適用刑法，過度犯罪化并不能使刑法的功能得到最大限度發(fā)揮，反而使得刑法被濫用，出現(xiàn)重刑化傾向。150萬元的入罪門檻對上市公司交易來說實(shí)在太低，容易導(dǎo)致刑法頻繁適用有刑法濫用之嫌。結(jié)合以上因素，刑法對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪制定的損害標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)定在900 至1 000 萬之間，實(shí)踐中證監(jiān)會(huì)在監(jiān)管上市公司各項(xiàng)信息披露中，將虛增資產(chǎn)金額或者虛構(gòu)利潤均達(dá)到當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額或利潤總額的30%以上，作為將其移交公安、檢察部門進(jìn)行偵查起訴的重要理由，因此按照上市公司注冊資本起跳3 000萬元進(jìn)行換算，應(yīng)定在900至1 000萬左右較為合適，既符合實(shí)踐中上市公司的交易習(xí)慣（上市公司一般進(jìn)行的都是較大數(shù)額的商事交易），也符合刑法謙抑性要求的刑法作為法律底線的社會(huì)保障作用，防止出現(xiàn)過度犯罪化的局面。①參見杜航《背信損害上市公司利益犯罪的危害和防范對策》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2009年第5期，第100-103頁。

（三）健全刑法預(yù)后機(jī)制

實(shí)踐中對上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員進(jìn)行刑事定罪處罰后，短時(shí)間內(nèi)由于上市公司無法及時(shí)尋找有效人員進(jìn)行接替，經(jīng)常使上市公司經(jīng)營陷入困境。若不及時(shí)解決，將對上市公司后續(xù)經(jīng)營造成更為嚴(yán)重的損害，同時(shí)也失去了刑法基于保護(hù)上市公司利益而對行為人進(jìn)行規(guī)制的意義。但由于上市公司自身限制，很難在短時(shí)間內(nèi)選出合適繼任者。因此，可以考慮在適用刑法進(jìn)行處罰時(shí)，可以考慮同時(shí)督促證監(jiān)會(huì)強(qiáng)令上市公司在一定期限內(nèi)改選完畢并在改選完畢之前設(shè)立臨時(shí)決策機(jī)構(gòu)以保證上市公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，有必要時(shí)證監(jiān)會(huì)派專員進(jìn)行監(jiān)督并協(xié)助管理。

四、結(jié) 語

伴隨市場經(jīng)濟(jì)改革的不斷深入發(fā)展，新時(shí)代人們對經(jīng)濟(jì)利益的渴求急劇增長，經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展必然帶來更大的經(jīng)融犯罪風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)的猖獗已經(jīng)嚴(yán)重影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展及社會(huì)安定，對經(jīng)濟(jì)犯罪行為進(jìn)行刑事處罰，可以從根本上保護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定健康。上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為逐漸成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)犯罪的主要形式，許多國家司法、行政系統(tǒng)高度重視并制定相應(yīng)的法律、法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)制，例如2002年美國通過世界著名的《薩班斯法案》。近年來我國也對上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪進(jìn)行了相應(yīng)的刑法規(guī)定，2006年6月29日我國出臺《刑法修正案（六）》同樣對涉及上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪問題進(jìn)行了刑法規(guī)制。然司法實(shí)踐中由于刑法本身規(guī)定的一些缺陷導(dǎo)致法院法官在適用刑法第169 條之一時(shí)出現(xiàn)了偏差，原因在于經(jīng)濟(jì)犯罪尤其是上市公司犯罪許多行為兼有創(chuàng)新和違規(guī)，而我國的刑事立法水平與違法犯罪形勢的變化不相適應(yīng)，反映出刑事立法的穩(wěn)定性與違法犯罪行為多變性之間的矛盾。因此刑事立法應(yīng)注意與民事立法及行政立法方面的區(qū)別界分，做到有條理、有層次、有針對性的進(jìn)行刑法處罰。上市公司關(guān)聯(lián)交易犯罪牽涉甚廣，需要三者之間互相協(xié)調(diào)，既保持自身獨(dú)立性又能互相銜接共同治理。