王燕飛,湯文娟
(湖南大學(xué)犯罪學(xué)研究所,湖南 長沙 410082)
政府購買社區(qū)矯正服務(wù)是“社區(qū)矯正+政府購買服務(wù)”的復(fù)合概念。當前,政府購買服務(wù)的內(nèi)容涉及范圍廣泛,其中一項服務(wù)內(nèi)容便是關(guān)于“社區(qū)矯正”的服務(wù)。因而,所謂政府購買社區(qū)矯正服務(wù)是指司法行政機關(guān)將社區(qū)矯正工作中的部分非刑罰執(zhí)行類項目或輔助性工作,按照規(guī)定方式和程序,采取合同方式交付具備一定條件的社會組織或非盈利機構(gòu)完成,費用按照一定標準進行評估后予以支付的政社合作方式。[1]政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的基本內(nèi)涵通常包括三個基本要素,即購買主體、承接主體與購買內(nèi)容。
第一,購買主體。政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的主體是司法行政機關(guān),其中包括各級社區(qū)矯正機構(gòu)。我國《刑事訴訟法》第258條明確規(guī)定:“對被判處管制、宣告緩刑、假釋或暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯,依法實行社區(qū)矯正,由社區(qū)矯正機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行。”該法條規(guī)定社區(qū)矯正的執(zhí)行主體是社區(qū)矯正機構(gòu),由此,社區(qū)矯正機構(gòu)也應(yīng)當是政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的主體。但是,在實踐中,全國大部分地區(qū)的社區(qū)矯正機構(gòu)并不具備獨立主體資格,一般由司法行政機關(guān)行使社區(qū)矯正的職能,司法行政機關(guān)也就理所當然地成為政府購買社區(qū)矯正公共服務(wù)的主體。政府雖然并不是具體開展社區(qū)矯正工作的實施主體,但是政府在整個購買服務(wù)過程中的作用是不可或缺的。
第二,承接主體。目前學(xué)界對于承接主體研究主要有兩種不同觀點:一種觀點認為,社會組織是政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的唯一承接主體,也就是政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的承接主體只能是社會組織,而且還必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的社會組織;[3]另一種觀點認為,社會組織和企事業(yè)單位都可以成為承接主體,指以非政府組織為主體的各類社會機構(gòu),主要是由非營利組織和私人部門構(gòu)成。[4]顯而易見,這兩種觀點的分歧點主要在于私人部門即非營利組織可否納入社區(qū)矯正服務(wù)的承接主體之中?我們認為,可以將其納入其中。承接主體是非營利組織,而非市場。市場具有逐利性,容易導(dǎo)致資源分配不均勻,進而產(chǎn)生社會不公現(xiàn)象,相反,非營利組織具有同時增進生產(chǎn)效益和分配效益的特點,這與政府的公共性是相契合的。另外,非營利組織通過提供社區(qū)矯正服務(wù)比如心理輔導(dǎo)、法律知識普及、再就業(yè)指導(dǎo)等工作可以進一步提升社區(qū)矯正服務(wù)的質(zhì)量,同時也給予矯正對象更加自主多元的選擇權(quán)。
第三,購買內(nèi)容。政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的內(nèi)容應(yīng)該是社區(qū)矯正制度所涵蓋的內(nèi)容。問題是具體包括哪些內(nèi)容,這無疑是需要明確的。對于社區(qū)矯正的實質(zhì)內(nèi)涵,學(xué)界大體有三種不同認識。狹義說認為,社區(qū)矯正的內(nèi)容僅指在社區(qū)執(zhí)行的替代措施,具體包括緩刑、假釋、工作釋放、中途之家、居家方案等。廣義說認為,社區(qū)矯正的內(nèi)容具體包括社區(qū)服務(wù)、社區(qū)勞動、家中監(jiān)禁、通信監(jiān)控、罰款、賠償?shù)?。最廣義說認為,社區(qū)矯正的內(nèi)容包括一切在社會中對犯罪人進行的矯正工作和措施,社區(qū)的理解擴大到整個社會。[5]概而言之,社區(qū)矯正制度所包括的內(nèi)容為:刑罰執(zhí)行的內(nèi)容與體現(xiàn)社區(qū)矯正福利性質(zhì)和預(yù)防性質(zhì)的解決社區(qū)矯正對象問題、恢復(fù)矯正對象社會功能、促使矯正對象自我更生的矯正內(nèi)容。甚至有學(xué)者認為,社區(qū)矯正是一項復(fù)雜的綜合性系統(tǒng)工程,也是一項致力于改造罪犯、保衛(wèi)社會的實踐活動和認識活動。[6]然而,政府購買社區(qū)矯正服務(wù)涵蓋的內(nèi)容需要滿足政府購買服務(wù)的公共性、公益性、社會性三個基本特征,也就是不同于滿足個體需求的私人服務(wù),購買服務(wù)的內(nèi)容滿足矯正對象多元化的社會需求;不同于營利性質(zhì)的市場服務(wù),購買服務(wù)的內(nèi)容是根據(jù)矯正對象的需求而定;不同于政府內(nèi)部的行政后勤服務(wù),購買內(nèi)容的對象是針對政府外部人員而不是內(nèi)部行政人員,購買內(nèi)容具有無償性和福利性。可見,政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的購買內(nèi)容不僅受到社區(qū)矯正性質(zhì)或內(nèi)涵界定的制約限定,也受到政府購買服務(wù)特性的決定與支配。
我國開啟政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作大約有十余年時間,其中上海與北京成為全國示范城市,被稱為“上海模式”與“北京模式”[注]有學(xué)者認為深圳也是一種典型模式。參見曹海青,苗泳.政府購買社區(qū)矯正社會工作服務(wù)法律問題研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2017.22.。在上海,相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)組建“上海市新航社區(qū)服務(wù)總站”這一社會組織,通過政府購買社會組織的專業(yè)服務(wù)開展社區(qū)矯正,從而形成政府購買專業(yè)社會組織服務(wù)的制度。上海市社區(qū)矯正辦公室與不具有行政主體資格的新航總站簽訂《政府采購服務(wù)合同》,約定新航總站根據(jù)該合同的規(guī)定提供相應(yīng)的社區(qū)矯正工作服務(wù),并接受市矯正辦的指導(dǎo)、考核和評估。[7]與上海不同,北京是政府出資組建社區(qū)矯正社工組織并購買社工崗位派駐到司法所和社區(qū)工作站,社會組織依附于政府,是政府觸角的延伸,購買只具有形式意義。如北京市矯正工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室與朝陽區(qū)政府共同出資建立陽光社區(qū)矯正社會工作服務(wù)中心,以該中心為平臺招聘(購買)崗位社工并派駐到司法所提供社區(qū)矯正社工服務(wù),朝陽區(qū)陽光社區(qū)矯正服務(wù)中心建立了以司法所工作人員、監(jiān)獄警察、專職社會工作者開展社區(qū)矯正的專業(yè)隊伍,司法所取代公安機關(guān)成為社區(qū)矯正的執(zhí)行主體是北京模式的最大特點。其中社區(qū)矯正人員隊伍中,分為專業(yè)矯正力量和社會矯正力量。[8]
這兩種模式不同程度上影響了全國其他地區(qū),但是各地在實踐探索之中,也進行了符合本地區(qū)實際的創(chuàng)新發(fā)展,形成了各自的特色。如在湖南,各地方人民政府根據(jù)2014年6月下發(fā)的《湖南省人民政府關(guān)于推進政府購買服務(wù)工作的實施意見》,開始實施政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作,按照“先行試點、穩(wěn)步推進、深化改革”的思路推進,最終形成統(tǒng)一的政府購買社區(qū)矯正服務(wù)機制。2016年8月《全面推進政府購買社區(qū)矯正服務(wù)實施方案》細化了政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作的要求,明確界定了政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的含義,確定了政府購買社區(qū)矯正服務(wù)包括教育學(xué)習(xí)、社區(qū)義務(wù)服務(wù)、心理矯治、定位服務(wù)、走訪調(diào)查、社會適應(yīng)性幫扶、職業(yè)技能培訓(xùn)等七項內(nèi)容。另外,規(guī)定政府購買社區(qū)矯正服務(wù)按照以下程序進行:制定目錄—確定項目—公開信息—選擇承接—簽訂合同—履約管理—資金支付。從2014年正式啟動試點工作,截至2017年3月,湖南省已有90%以上的縣(市區(qū))開展了政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作,各地區(qū)共計投入購買社區(qū)矯正服務(wù)資金2900余萬元,向社會組織購買7大類126項社會服務(wù)。[注]參見湖南省司法廳社區(qū)矯正局官網(wǎng)。目前,湖南各地司法所的購買方式主要有四種形式:其一,向社會公開招聘社會工作者。如漣源市司法局擇優(yōu)招聘社區(qū)矯正輔助人員,通過考試后簽訂用工合同。其二,多種購買方式即勞務(wù)派遣和購買專業(yè)服務(wù)。如郴州市司法局以購買崗位方式為主,而對專業(yè)性較強的需要社會專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)技術(shù)人才輔助開展的工作則采取購買專業(yè)服務(wù)的方式。其三,與法律服務(wù)所簽訂開展政府購買社區(qū)矯正服務(wù)協(xié)議。如武岡市司法所由于沒有符合承接政府購買社區(qū)矯正服務(wù)主體的情況,分別與武岡市都梁法律服務(wù)所,武岡市司馬沖法律服務(wù)所簽訂開展政府購買社區(qū)矯正服務(wù)協(xié)議。其四,采取購買服務(wù)項目的方式。如衡陽市雁峰區(qū)司法局向衡陽甘霖社會服務(wù)中心購買社區(qū)矯正業(yè)務(wù)工作中的非執(zhí)法類項目,長沙市開福區(qū)司法局向長沙市開福區(qū)德馨社會工作服務(wù)中心購買社區(qū)矯正業(yè)務(wù)工作中的非執(zhí)法類項目等等。[注]資料來源于2014年度湖南各區(qū)縣司法局向湖南省司法廳匯報工作的內(nèi)部文件。
很明顯,當下政府購買社區(qū)矯正服務(wù)呈現(xiàn)出的顯著法律特征是該項工作開展基本是以其各自所創(chuàng)制的法規(guī)政策為主要“準繩”的。2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實施辦法》(以下簡稱“實施辦法”)。該實施辦法,是目前開展社區(qū)矯正工作的基本依據(jù),它囊括了社區(qū)矯正的相關(guān)體制、實施機關(guān)、實施對象、相關(guān)責(zé)任等主要問題,并且進一步規(guī)范了社區(qū)矯正的具體步驟以及各部門間的分工協(xié)助等問題,成為了我國社區(qū)矯正實踐的“大法”或者“母法”。[9]但是,該實施辦法并沒有規(guī)定政府部門購買相關(guān)社區(qū)矯正服務(wù)的具體內(nèi)容與實現(xiàn)程序,但是明確規(guī)定了社區(qū)矯正服刑人員應(yīng)當參加教育學(xué)習(xí)活動、社區(qū)公益服務(wù)、心理輔導(dǎo)教育等活動,為政府購買社會矯正服務(wù)的“矯正”工作界定了具體范圍,夯實了法律基礎(chǔ)。而晚近各地出臺的政府購買服務(wù)的相關(guān)規(guī)定的規(guī)章則正為購買社區(qū)矯正服務(wù)提供實現(xiàn)的具體辦法,將兩者結(jié)合起來,成為了社區(qū)矯正規(guī)范文件體系一個有機組成部分。如湖南省先后出臺了不同主體制訂的有關(guān)社區(qū)矯正的規(guī)范性文件,建立了一套以《湖南省社區(qū)矯正實施細則》為中心的社區(qū)矯正制度體系。[10]據(jù)初步統(tǒng)計,湖南省從2008年到2018年先后出臺的社區(qū)矯正規(guī)范性文件和規(guī)章制度將近30項。其中就有關(guān)于政府購買社區(qū)矯正服務(wù)方面的規(guī)章,即2014年頒布的《湖南省人民政府關(guān)于全面推行政府購買社區(qū)矯正社會服務(wù)實施意見》,以及之后頒布的規(guī)章、辦法等,主要是對該實施意見具體細化的規(guī)定??梢?,我國當下所進行的政府購買社區(qū)矯正服務(wù)基本是在省級較低層級的法律規(guī)范層面規(guī)范與運行的,呈現(xiàn)出各地不同的差異性與特色[注]參見王燕飛,吳榮曦.社區(qū)矯正運行狀態(tài)與創(chuàng)新發(fā)展——湖南實踐視角的實證分析[J].河南警察學(xué)院學(xué)報,2017,(1):38-39.,目前仍處于不斷探索與發(fā)展之中。
政府購買社區(qū)矯正服務(wù)不僅向矯正人員提供專業(yè)化服務(wù),進一步提高了矯正人員的矯正效果,而且促進了政府職能性的轉(zhuǎn)變。然而,推行這一舉措并沒有國家層面成熟、完善的法律制度,而是采取開放的方式積極支持各地政府在購買社區(qū)矯正公共服務(wù)工作方面根據(jù)各地實際摸索和創(chuàng)新發(fā)展,積累經(jīng)驗,創(chuàng)制條例、規(guī)章或者辦法,發(fā)揮法律規(guī)范的指引功能。但是,這種制度供給在實踐中存明顯的在缺陷與不足,暴露出較為嚴重的法律問題。
由于我國社會工作起步較晚,社會服務(wù)方面的法律法規(guī)規(guī)章等都不太健全,加上我國還沒有出臺《社區(qū)矯正法》,現(xiàn)階段可以適用于社區(qū)矯正的法律是《刑法修正案(八)》和《社區(qū)矯正實施辦法》,這些法律缺乏對政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的相關(guān)規(guī)定。針對這種情況,在省一級出臺相應(yīng)的規(guī)章制度,只是權(quán)宜應(yīng)對之計。以湖南省政府購買社區(qū)矯正服務(wù)為例,2014年湖南省各地政府在《湖南省人民政府關(guān)于全面推行政府購買社區(qū)矯正社會服務(wù)實施意見開始》的指導(dǎo)下全面展開這一工作。在具體操作層面,出臺了《全面推行政府購買社區(qū)矯正社會服務(wù)實施方案》、《湖南省政府購買服務(wù)管理實施辦法(暫行)》,這些政策性文件基本上是法律淵源里的政府規(guī)章,成為政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的法律適用依據(jù),政府購買服務(wù)工作算是“有章可循”。但是,這些文件的法律效力有限,法律位階較低,不能替代國家法律功能,缺失公信力與嚴肅性。更為嚴重的是,由于全國各個地方經(jīng)濟發(fā)展狀況不一樣,政府在制定購買服務(wù)的規(guī)章時往往結(jié)合本地區(qū)的經(jīng)濟狀況,尤其是涉及到購買資金的問題上各地差異較大,內(nèi)容不統(tǒng)一,欠缺有效的配套措施等,實踐中形成了“多頭管理”、“各自為政”現(xiàn)象,這些都在一定程度上消解了政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的實施效果。
地方政府在實施購買社區(qū)矯正服務(wù)工作中出現(xiàn)了購買內(nèi)容不確定,服務(wù)項目數(shù)量不足且泛化性嚴重,服務(wù)標準不統(tǒng)一等諸多問題。由于頂層設(shè)計步調(diào)不一致,加上各地對政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的法律認識不太統(tǒng)一,不少地區(qū)在社區(qū)矯正實施工作中存在非同一化問題,在場所建設(shè)、工作措施、工作重心方面都存在不同程度的差異。[11]最為突出的表現(xiàn)是在社區(qū)矯正的三項基本任務(wù)上,各地在管理監(jiān)督、教育矯正和幫扶適應(yīng)上產(chǎn)生了用力不均勻、著色不一致的現(xiàn)象,導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)類似問題,比如有的地方重點抓監(jiān)督管理工作,突出刑罰執(zhí)行性,對社區(qū)矯正人員實行“點訊制度”;有的地方強調(diào)教育矯正功能,大力普及法制教育和道德教育,把人性關(guān)懷放在第一位;有的地方偏重幫扶適應(yīng)工作、就業(yè)安置工作和破解救助難題,幫助社區(qū)矯正人員生存與發(fā)展。針對這些制度引發(fā)的問題,是否有必要規(guī)范政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的合同內(nèi)容或者統(tǒng)一規(guī)定購買范圍?政府購買服務(wù)時是否需要采納社會組織和社區(qū)服刑人員的建議?例如,湖南省德鑫社工服務(wù)中心的社區(qū)矯正工作者為每一位社區(qū)矯正對象建立了相應(yīng)的矯正方案和檔案,但是矯正方案無一例外地讓矯正對象參加社區(qū)公益勞動作為主要的矯正活動,缺乏個性化定制,難以滿足矯正對象個性化需求。那么,是否有必要實施針對性的矯正方案?又如,在上海新航服務(wù)總站領(lǐng)導(dǎo)下的專業(yè)工作室,探索出青少年幫教服務(wù)項目,開展法制教育學(xué)習(xí)、讀書小組活動、組織愛國主義參觀活動、心理輔導(dǎo)和小組活動等項目,[12]取得了良好的矯正效果,那么其他地區(qū)的社區(qū)矯正服務(wù)提供者是否可以參考借鑒上海經(jīng)驗?諸如此類,服務(wù)合同應(yīng)否包含缺乏明確的規(guī)范性文件依據(jù)。
雖然一些地方政府相繼出臺了購買公共服務(wù)的指導(dǎo)目錄,比如《2016年湖南省本級政府購買服務(wù)指導(dǎo)目錄》、《上海市政府關(guān)于購買公共服務(wù)的指導(dǎo)目錄》等。毋庸置疑,這些指導(dǎo)目錄邁出了公共服務(wù)類型化的一大步,但是,依然存在項目類型有待拓展等諸多問題。以《2016年湖南省省本級政府購買服務(wù)指導(dǎo)目錄》為例,其服務(wù)項目有限,不能完全滿足實踐的需要。在北京試點工作中,也出現(xiàn)了購買服務(wù)項目有限的問題。北京模式的社區(qū)矯正服務(wù)項目往往是回歸社會的相關(guān)輔導(dǎo)、心理矯治、幫助教育、技能培訓(xùn)、臨時救助等一般項目,缺乏一些有針對性的專門項目,如針對未成年犯、老年犯的矯正項目,針對濫用毒品和酒精的矯正項目,針對精神障礙和缺陷的特別精神治療服務(wù)項目,針對暴力犯罪和性犯罪的心理特別服務(wù)項目等。這些都反映了社會矯正服務(wù)項目亟待根據(jù)現(xiàn)實需要予以拓展的問題。
法律救濟方式不足主要是,在政府出資購買社會服務(wù)的具體操作中,行政干預(yù)色彩依然較濃,政府在資金調(diào)配、人員招募、評估考核等方面占有絕對優(yōu)勢,承接主體的平等主體地位并未充分體現(xiàn)出來。在承擔政府購買服務(wù)項目的社會組織中,實際上只有一家,這就造成了承接主體唯一化的問題,政府在購買社會服務(wù)時往往缺乏對承接主體的比較和擇優(yōu)選擇,這在某種程度上更加強化了承接主體對政府的依附性。一旦出現(xiàn)糾紛,承接主體的法律救濟方式很少,基本上是不了了之,結(jié)果是進一步強化了“公強私弱”的格局。如在實踐中社區(qū)矯正機構(gòu)和第三方簽訂的名為“某某司法局政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的合同或協(xié)議”或類似名稱的合同,其性質(zhì)到底屬于民事合同還是行政合同?合同雙方當事人的法律地位如何界定,是平等的民事主體還是行政主體和行政相對方關(guān)系?如果合同履行過程中產(chǎn)生了一些糾紛又該如何救濟?例如,在D社工服務(wù)中心,就出現(xiàn)了矯正人員接受矯正服務(wù)后再犯罪的情況,由于矯正人員素質(zhì)差異大,家庭環(huán)境各異,再犯罪的責(zé)任不能完全歸結(jié)于社工服務(wù)中心,再犯罪不是社工服務(wù)中心單方面所能控制的,那么在矯正人員再犯罪之后,作為合同購買方的政府是否可以提起訴訟或者要求D社工服務(wù)中心承擔違約責(zé)任?又比如,政府在合同簽訂后不按時支付購買資金或者差額支付購買資金,承接主體是否可以主動中止合同的履行,承接主體如何維護自己的合法權(quán)益?更值得思考的是,在執(zhí)行社區(qū)矯正過程中,社區(qū)矯正服刑人員或者其家屬如果認為第三方承接主體提供的服務(wù)不全面,他們是否可以提出異議?他們是否享有某種法律主體地位,享有一些基本權(quán)利?如在社區(qū)矯正服刑人員就業(yè)方面,社區(qū)矯正服刑人員的就業(yè)保障和救濟問題亟需完善。根據(jù)K社區(qū)矯正辦公室工作人員介紹,當前矯正服刑人員基本上是自己找工作,個別由居委會介紹工作,那么在就業(yè)工作中,如果矯正服刑人員憑自己的能力找不到工作,那么勞動和社會保障部門以及司法部門是否需要承擔提供培訓(xùn)機會甚至是就業(yè)機會責(zé)任?
政府購買社區(qū)矯正服務(wù)中的漏洞主要是購買社區(qū)矯正程序存在瑕疵,集中表現(xiàn)在對購買主體法律監(jiān)督不足。當前相應(yīng)的規(guī)范性文件并沒有對政府購買服務(wù)過程進行監(jiān)管的規(guī)定,政府往往作為服務(wù)的評估者,這樣就難以保障第三方和社區(qū)矯正服刑人員的合法權(quán)益,也可能會導(dǎo)致市場主體和部分政府機構(gòu)人員的“權(quán)錢交易”,也可能出現(xiàn)部分政府工作人員借機斂財、中飽私囊現(xiàn)象。對于這一領(lǐng)域的瀆職犯罪,有學(xué)者統(tǒng)計分析指出:這類案件集中發(fā)生在基層司法所直接從事社區(qū)矯正工作的人員之中,從樣本總體分析43名被告人中身份系基層司法所所長或所負責(zé)人的25名,占被告人總數(shù)的58.14%;普通矯正工作人員14名(其中受委托從事矯正工作的4名),占被告人總數(shù)的32.56%;司法局領(lǐng)導(dǎo)3名、中層干部1名,分別占被告人總數(shù)的6.97%和2.33%。[13]其嚴重性由此可見一斑。
實踐中,政府購買社區(qū)矯正服務(wù)存在諸多法律問題的原因非常復(fù)雜,歸納起來,主要有以下三個方面:
政府購買社區(qū)矯正服務(wù)涉及到政府購買公共服務(wù)和社區(qū)矯正兩個方面的法律問題。一方面,政府購買社區(qū)矯正服務(wù)是政府購買公共服務(wù)的組成部分,政府購買的社區(qū)矯正服務(wù)只是政府購買眾多公共服務(wù)的一種。另一方面,政府向社會購買的公共服務(wù)對象是社區(qū)矯正,社區(qū)矯正服務(wù)成為購買內(nèi)容。那么,政府購買社區(qū)矯正服務(wù)在適用法律時,既需要適用政府購買服務(wù)方面的法律法規(guī),也需要適用社區(qū)矯正方面的法律法規(guī),還可能需要適用專門的政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作方面的法律法規(guī)。但遺憾的是,我國政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作在法律適用整體方面基本處于“無法可依”的狀態(tài)。[14]具體而言,第一,政府購買服務(wù)方面的法律不健全。在政府購買服務(wù)方面,可以適用的法律依據(jù)很少,主要是《政府采購法》、《預(yù)算法》、《政府采購法實施條例》、《關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》、《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》。雖然這些都明文規(guī)定政府可以購買公共服務(wù),但是卻缺乏相應(yīng)的規(guī)定來支撐政府購買諸如社區(qū)矯正等服務(wù)行為。不難發(fā)現(xiàn),《政府采購法》、《政府采購法實施條例》是針對政府購買貨物、購買工程等有形服務(wù),對于政府購買社區(qū)矯正這類無形服務(wù)是缺少操作規(guī)定的。第二,社區(qū)矯正方面的法律不完善。雖然《社區(qū)矯正實施辦法》對實施社區(qū)矯正的主體、執(zhí)行程序、適用對象等作出了相應(yīng)的規(guī)定,但“辦法”不是“法律”,其法律位階較低,更不能替代國家法律功能。[14]從立法角度分析,社區(qū)矯正屬于刑罰執(zhí)行類工作,社區(qū)矯正應(yīng)該由全國人大或人大常委會制定法律加以確定,這樣才能夠提高與增強社區(qū)矯正工作的法治意義,促進矯正服務(wù)的內(nèi)涵明確性,保證其法律正當性,更好推動政府購買社區(qū)矯正服務(wù)范圍與項目的穩(wěn)定性與規(guī)范性。第三,政府購買社區(qū)矯正服務(wù)方面的專門性法律尚處于空白狀態(tài)。由于政府購買社區(qū)矯正服務(wù)在法律、法規(guī)層面缺少相應(yīng)的規(guī)定,但現(xiàn)實中又需要實施政府購買服務(wù)工作,所以很多地方政府往往以政策性文件的形式來規(guī)范政府向社會組織購買社區(qū)矯正服務(wù)的工作,這無疑增加了操作中的隨意性。
我國政府購買社區(qū)矯正服務(wù)目前尚無統(tǒng)一規(guī)范的合同文本樣式,各地政府簽訂的合同文本在購買條款、購買內(nèi)容、責(zé)任認定、權(quán)利義務(wù)規(guī)定方面不完全相同,有的地方政府甚至不簽訂合同或者簽訂合同流于形式,這是因為我國的社區(qū)矯正是由政府自上而下行政推動的,而非自下而上地自然生成,目前許多地方的社區(qū)矯正工作仍由政府部門一手包辦,部分政府在購買社區(qū)矯正服務(wù)中處于強勢地位。在實踐中,個別地方和部門將政府購買社區(qū)矯正服務(wù)當成是政府向社會卸包袱的過程,要么將提供服務(wù)難度大、矯正任務(wù)難的項目向社會組織“一買了之”,要么對于政府購買社區(qū)矯正的數(shù)量、質(zhì)量缺乏統(tǒng)一規(guī)定,更有甚者受市場利益的誘惑或私人關(guān)系影響,對購買社區(qū)矯正服務(wù)的對象不進行嚴格資格審查和把關(guān),或依靠個人信用擔保,不簽訂購買合同,特別是在服務(wù)項目的招投標上存在不規(guī)范行為,甚至違法行為。這實質(zhì)上是政府的公共行政理念轉(zhuǎn)變受阻,衙門官僚陳舊傳統(tǒng)觀念的固守難以沖破;具體誘因而言,有政府工作人員基于工作責(zé)任過度擔憂,有衙門之風(fēng)慣性思維作祟,也有制度、法律不完善造成的非理性沖動等等。這些都表現(xiàn)出合同意識不強,法治意識欠缺。不可否認,政府購買服務(wù)也會越來越多樣化、常態(tài)化,政府不再是公共服務(wù)的唯一提供者,社會組織是公共服務(wù)供給有效的補充力量,讓符合條件的社會組織承擔公共服務(wù)責(zé)任,政府要更加注重與社會組織的合作。[15]這應(yīng)該是一種發(fā)展趨勢,但是政府需要轉(zhuǎn)變管理思維方式,樹立合同意識,明確合同權(quán)利義務(wù),形成一種新的理念。
政府購買社區(qū)矯正服務(wù)運行中的漏洞主要是購買社區(qū)矯正服務(wù)程序存在瑕疵,表現(xiàn)在對購買主體監(jiān)督不足,歸根結(jié)底是相關(guān)配套的法律機制不健全。政府購買服務(wù)不同于政府采購,政府在購買服務(wù)過程中扮演的角色是購買主體,但是監(jiān)督政府的角色處于“缺席”狀態(tài),這無疑是監(jiān)督制度沒有跟進留下的空白地帶。由于罪犯矯正長期作為一種公共產(chǎn)品和公共服務(wù),一直是由政府獨家供給和提供的,隨著政府購買社區(qū)矯正服務(wù)試點的展開,許多地方政府以項目購買的方式將部分非刑罰執(zhí)行的矯正事務(wù)交給了社會組織。這種巨大的轉(zhuǎn)變與進步,與相關(guān)制度的滯后沒有快速跟進發(fā)生了矛盾與沖突,導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)了不少問題。另外,政府購買社區(qū)矯正服務(wù)往往涉及到多個部門,社區(qū)矯正機構(gòu)在實踐中一般是各地政府設(shè)立的社區(qū)矯正辦公室,而矯正社會工作兼具刑罰執(zhí)行和社會工作的雙重屬性,需要政府多方協(xié)作參與,政府作為主導(dǎo)力量推動購買社區(qū)矯正服務(wù),其他部門的配合必不可少,這種參與模式卻沒有明確規(guī)定與公開透明,其權(quán)利與義務(wù)不確定導(dǎo)致了運行之中難以支持與配合。尤其是政府購買服務(wù)運行過程監(jiān)管程序的缺位使得政府部門往往過于重視前期工作,忽視監(jiān)管和問責(zé),[16]從而使得其“軍合而不齊”,不能在法治軌道上發(fā)揮集體力量。
政府購買社區(qū)矯正服務(wù)開啟中所暴露出的眾多法律問題,不僅顯示出這一實踐面臨的現(xiàn)實矛盾的復(fù)雜多樣性與各種各樣的阻力,也表明我國在這一開創(chuàng)性工作的法治化建設(shè)過程中法治經(jīng)驗累積與社會生成是異常艱難的。因此,對其完善的對策需要在實踐中不斷摸索,探求多元的具體路徑,這里僅僅從理論上進行分析,提出一些建議。
法律保障是開展政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的前提。國外有關(guān)這方面的法律體系完備成熟。比如,美國制定的《聯(lián)邦采購法規(guī)》、《合同競爭法》、《聯(lián)邦采購合理化法案》,英國制定的《英國政府與志愿及社區(qū)部門關(guān)系協(xié)定》,日本制定的《更生保護事業(yè)法》、《更生保護事業(yè)法等部分法律修正案》[17]等法律,為政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作注入了強勁的動能,使各國政府及社會組織開展社區(qū)矯正服務(wù)時“有法可依”。而在我國,涉獵政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的法律關(guān)系非常廣泛與復(fù)雜,僅僅依靠專門單一法律調(diào)整是不可能實現(xiàn)的。因此,在立法層面需要進行體系化完善,在整體上推進相關(guān)法律規(guī)定走向成熟。
其一,加快完善政府購買公共服務(wù)的專門立法。由于公共服務(wù)的特殊性,建議對政府購買公共服務(wù)進行專門立法。如前所述,雖然《政府采購法》、《政府采購實施條例》把公共服務(wù)納入政府采購的范圍,但是缺乏相應(yīng)的可操作性規(guī)定,對政府購買公共服務(wù)專門立法能進一步推動政府購買公共服務(wù)的順利開展,尤其對于政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的工作大有裨益。首先,在宏觀層面需要制定《政府購買公共服務(wù)法》。該法在內(nèi)容上需要進一步明確政府公共服務(wù)的購買主體、購買內(nèi)容、購買方式、購買對象、購買流程等。對于政府購買公共服務(wù)的范圍、種類、性質(zhì)等,以及購買公共服務(wù)的流程從信息公開、招標投標到社會組織資格審查、簽訂合同再到后期監(jiān)管、評估、法律責(zé)任等都應(yīng)作出詳細規(guī)定,從而保障整個購買服務(wù)過程的公平公正,最大限度實現(xiàn)多方共贏。其次,在微觀層面需要出臺《政府購買公共服務(wù)工作條例》、《政府購買公共服務(wù)實施辦法》、《政府購買公共服務(wù)實施細則》等。國務(wù)院可以參考相關(guān)法律規(guī)定,及時制定《政府購買公共服務(wù)工作條例》,同時地方政府可以結(jié)合實際情況和群眾訴求,及時出臺相關(guān)實施辦法,[18]如制定《政府購買公共服務(wù)實施辦法》、《政府購買公共服務(wù)實施細則》,進一步明確購買主體、購買內(nèi)容、購買流程等,及時更新購買內(nèi)容,根據(jù)實際財力規(guī)范資金支付方式,成立政府內(nèi)部評估機構(gòu)或進行第三方評估,也可以采取多種方式評估,如采取年中評估和年末評估相結(jié)合的方式,進一步保障購買服務(wù)效果。概言之,不管是推進宏觀還是推進微觀層面的立法,都是完善政府購買相關(guān)公共服務(wù)的具體操作,有效地調(diào)適政府購買公共服務(wù)復(fù)雜多樣的法律關(guān)系。
其二,在《社區(qū)矯正法》中增加相關(guān)內(nèi)容。為進一步推動與規(guī)范政府購買社區(qū)服務(wù)工作,我們建議在制定《社區(qū)矯正法》中增加有關(guān)政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的相關(guān)內(nèi)容,并作為專節(jié)規(guī)定,吸收借鑒《政府購買公共服務(wù)實施辦法》、《政府購買公共服務(wù)實施意見》的相關(guān)規(guī)定,讓其更具有可操作性。具體建議有:第一,建議吸收借鑒地方政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的有益經(jīng)驗,制定有關(guān)開展政府購買社區(qū)矯正項目的具體內(nèi)容,明確參與社區(qū)矯正相關(guān)機關(guān)工作職責(zé)、相互銜接等內(nèi)容,[19]明確購買主體及相關(guān)機構(gòu)的職責(zé)。第二,設(shè)立“社區(qū)服刑人員”專章,對社區(qū)服刑人員的具體權(quán)利義務(wù)等作出明確、詳細規(guī)定。根據(jù)不同類型社區(qū)服刑人員的特點,規(guī)定不同類型社區(qū)服刑人員的具體服刑義務(wù),如對于未成年犯、老年犯、女性服刑人員的義務(wù)制定更加有針對性的方案,增加對服刑人員的權(quán)利保障,增加社區(qū)矯正人員的就業(yè)、就學(xué)、臨時救助等社會性幫扶、針對性教育矯治等內(nèi)容,更加體現(xiàn)人性化。在此基礎(chǔ)上,為政府購買社區(qū)矯正服務(wù)內(nèi)容確定基本面向,明確行動目標,從而實現(xiàn)社區(qū)服刑人員的權(quán)利并促進其更好履行義務(wù)。第三,規(guī)定調(diào)查評估主體。比較合理的調(diào)查評估主體包括社區(qū)矯正機構(gòu)或其他有資質(zhì)的專業(yè)化組織,如相關(guān)的社會組織、律師事務(wù)所等,還可以引入專家力量對政府購買社區(qū)矯正服務(wù)過程及結(jié)果進行督導(dǎo),建立長效督導(dǎo)咨詢機制等。[19]第四,明確資金結(jié)算方式,可以將一次性支付和分批支付相結(jié)合,對于資金用途、流向必須有明確的臺賬記錄,并設(shè)立核查機制。
其三,制定條例或規(guī)章等專門性規(guī)定。在政府購買服務(wù)立法與社區(qū)矯正法之基礎(chǔ)上,還可以進一步作出細致、具體的立法規(guī)定。例如,國務(wù)院可以出臺《政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作條例》,以彌補實踐中應(yīng)對政府部門的專門性法律欠缺的空白。地方人大在總結(jié)本地試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上, 制訂《政府購買社區(qū)矯正服務(wù)管理辦法》,結(jié)合本地實際情況,選擇承接主體,按照規(guī)定簽訂購買合同,合同內(nèi)容應(yīng)當明確購買服務(wù)的內(nèi)容、期限、數(shù)量、質(zhì)量、價格及資金結(jié)算標準和方式、雙方的權(quán)利義務(wù)事項和違約責(zé)任等內(nèi)容,監(jiān)督檢查承接主體履行合同的情況,對履約情況進行檢查驗收,按照合同約定支付資金。逐步建立政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的項目規(guī)劃、項目資金預(yù)算、發(fā)布購買信息、招標投標、項目監(jiān)督評估、違約責(zé)任等長效配套機制。
合同是現(xiàn)代社會契約精神的體現(xiàn),是市場經(jīng)濟建設(shè)和政府職能轉(zhuǎn)變過程中政社平等合作的方式。更為重要的是,政府購買社區(qū)矯正服務(wù)是我國基層治理現(xiàn)代化推進的方式,也是基層現(xiàn)代化治理體系的重要內(nèi)容。[20]因此,我國需要進一步規(guī)范購買社區(qū)矯正服務(wù)合同管理,增強合同意識。
其一,政府部門要轉(zhuǎn)變意識,增強合同意識。政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的角色不同于政府采購的角色,政府扮演的角色是購買者、管理者、監(jiān)督者。社區(qū)矯正的非刑罰執(zhí)行功能服務(wù)如心理矯治、教育幫扶、公益服務(wù)等由符合條件的市場主體提供,而不再由政府大包大攬。在此過程中,政府需要明確自身的職責(zé),認清自身定位,轉(zhuǎn)變計劃經(jīng)濟時代的管理理念,樹立正確的合同理念,遵循合同原則按規(guī)則辦事,建立平等的市場購買關(guān)系。此外,合同意識也是法治意識的一種,在當前依法治國的大環(huán)境中,政府及其工作人員尤其需要增強合同意識,從而更好地推動政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作的開展。
其二,分級規(guī)范購買合同內(nèi)容。經(jīng)過十余年的不斷探索,政府在購買社區(qū)矯正服務(wù)工作領(lǐng)域初步建立了較為全面的政府購買社區(qū)矯正服務(wù)內(nèi)容體系,形成較為完善的購買機制,尤其是北京、上海、深圳等地形成了自己的特色。然而,政府購買公共服務(wù)尤其是購買社區(qū)矯正服務(wù)在我國尚處于探索階段,各地政府在購買內(nèi)容、規(guī)范管理、制度建設(shè)等方面還存在諸多問題,其中購買內(nèi)容的多元化和差異化進一步制約了服務(wù)實施的效果。因此,需對政府購買社區(qū)矯正的范圍和內(nèi)容進行多元化分級分類管理。例如,對購買內(nèi)容可以分為禁止購買內(nèi)容、選擇購買內(nèi)容、必須購買內(nèi)容三大類別。[21]對于第一大類禁止購買內(nèi)容,主要是涉及到刑罰執(zhí)行內(nèi)容如宣告入矯和解除矯正、離開居住地審批、減刑和收監(jiān)執(zhí)行、審前調(diào)查評估等,這些工作內(nèi)容只能由具有國家刑罰執(zhí)行權(quán)的機關(guān)執(zhí)行,而不能通過購買服務(wù)的方式轉(zhuǎn)移。對于第二大類選擇購買內(nèi)容,主要是市場投入高,不具備市場競爭條件或者矯正人員和其他主體提出的個性化需求,或者購買的服務(wù)項目不能實現(xiàn)預(yù)期目標等,這些可以由政府選擇性購買,不做硬性規(guī)定。對于第三大類是必須購買內(nèi)容,如必須購買社區(qū)矯正三大任務(wù)的服務(wù),即必須購買管理監(jiān)督、教育矯正和幫扶適應(yīng)方面的服務(wù),則應(yīng)當進一步加以明確購買條件。
其三,拓展與創(chuàng)新購買合同項目。政府購買社區(qū)矯正服務(wù)的過程是市場化、社會化的過程。政府如果一味強調(diào)自己的作用勢必獨臂難支,重視社會力量的參與是保障政府開展社區(qū)矯正服務(wù)購買工作的重要基石。域外各國實踐也證明了政府購買社區(qū)矯正服務(wù)需要重視社會力量,發(fā)揮社會力量的作用。[21]社區(qū)矯正的社會參與性決定了社區(qū)矯正服務(wù)需要充分利用社會力量。承接主體來源于社會力量,政府有償購買承接主體的社會服務(wù)恰恰是尊重市場運行規(guī)則,也是科學(xué)利用社會力量的手段。因此,政府可以提供相關(guān)財稅優(yōu)惠政策或以財政補貼的方式鼓勵社會組織開展專業(yè)服務(wù)。在此過程中,不僅要利用好社會組織的力量參與承接購買服務(wù),而且還要注意發(fā)揮其他社會主體的監(jiān)督作用,如發(fā)揮學(xué)校、家庭、個人在購買社區(qū)矯正服務(wù)中的作用,[22]進而檢驗社區(qū)矯正工作的效果;政府還可以發(fā)揮志愿者的作用,在社會營造志愿文化。從這個角度看,現(xiàn)實最為急迫的需求是考量政府購買社區(qū)矯正項目如何在實踐中利用各種社會力量與資源進行創(chuàng)新發(fā)展。在實踐中,為拓展與創(chuàng)新購買服務(wù)項目,需要注意兩個方面的問題:一方面,政府需要傾聽社會組織的建議和意見。在整個購買過程中,社會組織作為服務(wù)提供者,享有與政府同等的地位,在購買內(nèi)容中應(yīng)該反映社會組織的意志。實踐中,政府購買合同中,對服務(wù)內(nèi)容的規(guī)定大多是政府的意見,很難反映社會組織的意見。因此,政府需要重視社會組織的意見。比如,可以在政府購買社區(qū)矯正服務(wù)合同中增加“乙方提出經(jīng)甲方確認的服務(wù)項目”[23],以彌補政府指定服務(wù)項目的不足。社會組織可以根據(jù)社會公眾的需求,主動向政府反饋購買服務(wù)內(nèi)容,也可以結(jié)合自身專業(yè),策劃出一些有特色的服務(wù)項目,并主動向政府申請等,[24]由此可以激活與增強社會組織的創(chuàng)新精神。另一方面,政府需要傾聽社區(qū)服刑人員的意見。社區(qū)服刑人員本質(zhì)上是普通社會成員,同時他們又是特殊人群,[25]因而其需求具有特殊性。這種需求主要表現(xiàn)為社會適應(yīng)需求、權(quán)利保障需求、社會認同需求、社會工作服務(wù)需求。在不同的階段,社區(qū)服刑人員的需求是不同的,但是如果政府在購買服務(wù)的時候單憑自己的喜好決定購買內(nèi)容,可能無法滿足社區(qū)服刑人員的需求,這就要求政府在以后的工作中,多傾聽社區(qū)服刑人員的意見,針對不同的社區(qū)服刑人員個性化需求購買創(chuàng)新性服務(wù)。
實踐表明,需要建立與完善多元化監(jiān)督、糾紛解決以及市場退出三種機制,從而為政府建立購買社區(qū)矯正服務(wù)的長效機制提供保障。
其一,完善多元監(jiān)督機制。針對購買社區(qū)矯正服務(wù)工作中出現(xiàn)的以權(quán)謀私、貪污腐敗等問題,需要推進和完善多元監(jiān)督機制。一方面,建立獨立性、專業(yè)化的外部監(jiān)督機制。健全政府購買社區(qū)矯正服務(wù)監(jiān)督機制、信息披露機制,[26]支持鼓勵第三方參與監(jiān)督,如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、審計事務(wù)所,探索建立公平的評估機制,將評估結(jié)果作為政府購買服務(wù)、項目、崗位的重要依據(jù)。另一方面,加強社會監(jiān)督,有效擴大監(jiān)督的覆蓋面。社會公眾是政府購買服務(wù)的直接參與體驗者,社區(qū)矯正服務(wù)的成效好壞,在社區(qū)民眾心里有最直接的反饋。因此,應(yīng)拓寬公眾監(jiān)督范圍,對購買過程、承接主體所提供的服務(wù)質(zhì)量、數(shù)量及效果等進行全面監(jiān)督,讓政府購買社會服務(wù)在群眾雪亮的眼光之中運行。
其二,完善專門法律監(jiān)督。社區(qū)矯正是一種新型的刑罰執(zhí)行方式,法律監(jiān)督在政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作中的作用是必不可少的?!皺?quán)力得不到監(jiān)督和制約,總會將權(quán)力運用到極致,直至權(quán)力濫用和腐敗為止?!盵27]檢察機關(guān)的監(jiān)督要做到“監(jiān)督、指導(dǎo)、服務(wù)”一體化,即對執(zhí)法不足要做到提供法律指導(dǎo),對不法行為要進行監(jiān)督,對社區(qū)服刑人員的權(quán)利要平等提供法律保護和服務(wù)。
其三,完善糾紛解決機制。無救濟,無權(quán)利。如果在購買中主體間發(fā)生法律糾紛,除了單一的民事救濟外,還應(yīng)當有多樣化的法律救濟途徑來保障合法利益的實現(xiàn)。例如,完善購買主體的救濟機制,如果合同事先約定解決糾紛途徑,則按照合同約定進行;此外,還可以進行協(xié)商,可以向人民法院提起違約或侵權(quán)之訴等。又如,完善承接主體救濟機制。當購買主體和購買對象即政府部門與承接主體間發(fā)生糾紛時,如出現(xiàn)政府購買資金未按時支付的情形,可以考慮協(xié)商解決,如果協(xié)商解決無果還可以尋找相關(guān)中介調(diào)解,實際情況中,雙方在合同中即可以實現(xiàn)約定仲裁的方式來解決糾紛。此外,完善其他主體救濟機制。社區(qū)矯正服務(wù)項目沒有滿足社區(qū)矯正服刑人員的需求,可以向有關(guān)機關(guān)投訴,或者以有獨立請求權(quán)的第三人的名義提起民事訴訟。
其四,完善市場退出機制。在市場經(jīng)濟中,最根本的生存法則是“優(yōu)勝劣汰”。政府購買社區(qū)矯正服務(wù)要適用市場機制,完善市場退出機制。在現(xiàn)實中,一些社會組織與政府存在千絲萬縷的聯(lián)系,在招投標時可能存在違法招投標的行為,在提供服務(wù)時也可能會出現(xiàn)服務(wù)質(zhì)量或標準不達標的問題。虛假招投標的行為其實是一種嚴重損害其他市場主體的違法行為,其簽訂的合同自始無效。有虛假招投標行為的承接主體自然喪失承接資格,需要退出招投標活動。如果承接主體簽訂合同后,在履行合同過程中提供的服務(wù)未達到購買主體的要求,存在違約行為,購買主體也可以隨時中止合同。反過來,如果政府一方違約,未及時支付或未按約定支付購買資金,承接主體也可以主動中止合同的履行。很顯然,建立和完善退出機制是非常必要的,它可極大地推動政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作的順利開展,并能夠排除在這一過程中可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險與損害。
總之,政府購買社區(qū)矯正服務(wù)是政府職能轉(zhuǎn)變的必然選擇,也是人道主義在刑罰領(lǐng)域的體現(xiàn),在一定程度上重塑了政府和社會的關(guān)系。政府購買社區(qū)矯正服務(wù)在我國起步較晚,在探索實踐中出現(xiàn)了不少法律問題,成為“中梗阻”。因此,在推進政府購買社區(qū)矯正服務(wù)工作過程中,亟待完善相關(guān)法律,推進其在法治化、制度化、專業(yè)化的軌道上運行,以實現(xiàn)公共服務(wù)和社區(qū)矯正良性結(jié)合。