劉立慧

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所,北京 100720)

一、問(wèn)題的提出

不論是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層體系，還是違法、責(zé)任二階層體系，抑或是以二者為核心的其他犯罪論體系，都包含構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由。其二者之間到底是什么關(guān)系，這是階層犯罪論體系最基本的理論問(wèn)題。一般認(rèn)為，具有構(gòu)成要件符合性，原則上違法；符合違法阻卻事由時(shí)，例外地不違法。例如,“構(gòu)成要件與合法化事由的關(guān)系，通?？捎靡?guī)則—例外關(guān)系(Regel-Ausnahme-Beziehung)加以說(shuō)明。論及規(guī)則與例外，并非僅從單方面考慮此類案件出現(xiàn)的頻率高低，正如自由刑執(zhí)行的例子所表現(xiàn)的那樣。至少在邏輯上表明，犯罪構(gòu)成要件包含著被合法化事由作為‘例外’打破的‘規(guī)則’，因?yàn)楸仨毦邆涮厥獾那疤釛l件，才能實(shí)現(xiàn)合法化事由。”[1]又如,“該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為原則上是違法行為，這稱為構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能；其后，只要對(duì)例外地阻卻違法性的場(chǎng)合加以規(guī)定即可?！盵2]再如,“在區(qū)分構(gòu)成要件符合性與違法性的基礎(chǔ)上，認(rèn)為符合構(gòu)成要件的行為原則上就具有違法性，只是在例外情況下(具有正當(dāng)化事由時(shí))阻卻違法的觀點(diǎn)(原則與例外的觀點(diǎn))，也是成立的?！盵3]

根據(jù)原則與例外的邏輯，對(duì)于同一個(gè)自然行為(裸行為、未經(jīng)刑法評(píng)價(jià)的行為)就會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)論：該行為具有構(gòu)成要件符合性，原則上違法(具有違法性)；符合違法阻卻事由時(shí)，例外地不違法(不具有違法性)。這是一個(gè)非常奇怪的、沒(méi)有結(jié)論的結(jié)論，因?yàn)橐粋€(gè)自然行為要么違法，要么不違法，二者必居其一。這意味著其中并沒(méi)有原則與例外的適用余地。那么，對(duì)于同一個(gè)自然行為，構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由到底是什么關(guān)系呢？符合違法阻卻事由推定不違法為真時(shí)，構(gòu)成要件符合性還成立嗎？原則與例外關(guān)系還成立嗎？對(duì)于犯罪成立論體系的結(jié)構(gòu)有沒(méi)有影響？等等。本文擬首先對(duì)論域及術(shù)語(yǔ)進(jìn)行界定，然后探討對(duì)于同一個(gè)自然行為構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由的關(guān)系，進(jìn)而探討與此相關(guān)的問(wèn)題。

二、犯罪成立論論域及其構(gòu)成要件、違法阻卻事由

任何理論都有其適用的范圍，適用范圍就是該理論的論域。在該論域之內(nèi)，相應(yīng)理論觀點(diǎn)可以成立；超出了該論域，相應(yīng)的理論觀點(diǎn)就變得不妥當(dāng)，甚至不正確。探討構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由的關(guān)系，需要界定其存在的論域，還需要界定這兩個(gè)概念。

(一)犯罪成立論的論域

以階層犯罪論作為背景理論來(lái)探討構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由的關(guān)系，顯然，探討的論域就是階層犯罪論。不過(guò)，還可以進(jìn)一步將論域精確界定為犯罪成立論。

人們一般把犯罪論與犯罪成立論在相同意義上使用，例如,“刑法學(xué)上，把以有關(guān)犯罪的成立及形式上的一般理論為對(duì)象的研究領(lǐng)域稱為犯罪論?！盵4]再如,“犯罪論體系是將成立犯罪的各種構(gòu)成要素加以組織化、有序化排列，并對(duì)犯罪成立與否進(jìn)行合理化、功能性判斷的知識(shí)系統(tǒng)?！盵5]

不過(guò)，細(xì)究之下就會(huì)發(fā)現(xiàn)，犯罪論既有對(duì)刑事立法起指引作用的內(nèi)容，又有對(duì)刑事司法起指引作用的內(nèi)容，但是，二者的研究對(duì)象、研究立場(chǎng)均存在根本性差異，理論上具有相對(duì)獨(dú)立性。有鑒于此，有著作將指引刑事立法的犯罪論部分稱之為犯罪設(shè)定論，將指引刑事司法的犯罪論部分稱之為犯罪成立論。[6]犯罪設(shè)定論，解決犯罪成立條件從何而來(lái)，為何而來(lái)，如何而來(lái)等問(wèn)題；犯罪設(shè)定論的內(nèi)容之一就是解決構(gòu)成要件、違法阻卻事由從何而來(lái)，為何而來(lái)，如何而來(lái)等問(wèn)題。據(jù)此，構(gòu)成要件、違法阻卻事由都是犯罪設(shè)定的結(jié)果。犯罪成立論，則解決犯罪成立條件是什么，犯罪成立各條件的相互關(guān)系為何，如何適用犯罪成立條件等問(wèn)題。據(jù)此，構(gòu)成要件、違法阻卻事由，都是犯罪認(rèn)定過(guò)程中所使用的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。本文對(duì)于構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由的探討，都是在前述犯罪成立論的論域中進(jìn)行。

(二)犯罪成立論論域中的構(gòu)成要件、違法阻卻事由

精確的刑法學(xué)，要求精確定義的概念。易言之，基于精確定義的概念，才能有精確的刑法學(xué)理論。深入探討構(gòu)成要件、違法阻卻事由的關(guān)系，自然需要精確定義的構(gòu)成要件、違法阻卻事由。

1.犯罪成立論論域中的構(gòu)成要件

構(gòu)成要件是什么，定義繁多，但缺乏精確的界定?！按蠹宜J(rèn)可的，只是將構(gòu)成要件這樣的概念作為犯罪成立要件予以承認(rèn)這一點(diǎn)，而就構(gòu)成要件的內(nèi)容來(lái)說(shuō)，論者不同，內(nèi)容也多有不同。在這個(gè)意義上，構(gòu)成要件論也可以說(shuō)是形同‘密林’，紛繁錯(cuò)雜?！盵7]此觀點(diǎn)客觀公允，深刻到位。不可能用各種意義上的構(gòu)成要件來(lái)探討與違法阻卻事由的關(guān)系。

本文在如后意義上使用構(gòu)成要件，即決定刑法否定(違背刑法禁令或命令)的行為類型為該行為類型的事實(shí)特征組成的有機(jī)整體。例如，搶劫罪的構(gòu)成要件，就是決定搶劫之所以是搶劫的事實(shí)特征的有機(jī)整體；盜竊罪的構(gòu)成要件，就是決定盜竊之所以是盜竊的事實(shí)特征的有機(jī)整體。構(gòu)成要件，是事實(shí)特征，不是事實(shí)，也就是說(shuō)，既不是其所來(lái)源的生活事實(shí)，也不是作為評(píng)價(jià)對(duì)象的案件事實(shí)。構(gòu)成要件，是從其所來(lái)源的生活事實(shí)中提煉、概括出來(lái)，犯罪化后規(guī)定在刑法之中，由事實(shí)特征組成，用來(lái)評(píng)價(jià)案件事實(shí)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

在未犯罪化之前，從其所來(lái)源的生活事實(shí)中提煉、概括出來(lái)的某種行為類型的事實(shí)特征，具有判斷新的生活事實(shí)中的行為是否屬于該種行為類型的功能。顯然，符合這些事實(shí)特征就可以確定屬于該種行為類型。當(dāng)刑事立法者將該種行為犯罪化之后，這些事實(shí)特征就是構(gòu)成要件，除了依然具有確定行為類型的功能之外，還具有了推定違法的功能。例如，決定醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為的事實(shí)特征，在未犯罪化之前就可以用來(lái)確定新行為是否屬于醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為；而當(dāng)犯罪化后，除了依然可以用來(lái)確定新行為是否醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為，還可以推定符合醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成要件的行為違法。

“兼聽(tīng)則明，偏信則暗?！盵8]未經(jīng)正反兩方面的評(píng)價(jià)，不能得出某個(gè)自然行為違法與否的刑法評(píng)價(jià)。因此，自然行為具有構(gòu)成要件符合性時(shí)，只是推定違法，而非確定違法；確定是否違法還需要進(jìn)一步從反面審查是否符合違法阻卻事由。

2.犯罪成立論論域中的違法阻卻事由

違法阻卻事由，也稱為違法性阻卻事由，例如，“就構(gòu)成要件該當(dāng)行為而言，這些導(dǎo)致刑法上的禁止被解除、違法性喪失(這稱為違法性阻卻)的特別的理由、根據(jù)，稱為違法性阻卻事由?！盵8]違法阻卻事由，就是其成立的情況下，使自然行為不具有違法性的特定事由。中國(guó)刑法的違法阻卻事由，除了刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，還包括刑法認(rèn)可的職務(wù)行為、被害人承諾、親屬關(guān)系等諸多事由。刑法明文規(guī)定的違法阻卻事由，可以稱之為法定的違法阻卻事由；刑法認(rèn)可的違法阻卻事由，可以稱之為非法定的違法阻卻事由，或者認(rèn)可的違法阻卻事由。有些著作將非法定的違法阻卻事由稱為超法規(guī)的違法阻卻事由。例如，“超法規(guī)的違法阻卻事由是指刑法中沒(méi)有明文規(guī)定，但缺乏實(shí)質(zhì)違法性，因而排除行為違法性的情形。超法規(guī)的違法阻卻事由與法定的違法阻卻事由相比，兩者的根本區(qū)別就在于：刑法對(duì)于某種違法阻卻事由是否有明文規(guī)定?！盵9]非法定的違法阻卻事由，其實(shí)是刑法規(guī)定之外、刑法之下且需由刑法予以認(rèn)可的事由，因?yàn)樗⒎切谭ㄖ系氖掠?，也無(wú)需可以引發(fā)刑法之上聯(lián)想的術(shù)語(yǔ)，因此，不宜使用超法規(guī)的違法阻卻事由這一概念，而應(yīng)使用非法定的違法阻卻事由，或者刑法認(rèn)可的違法阻卻事由這一概念。

一般而言，符合違法阻卻事由，可以阻卻違法。但是，符合違法阻卻事由，并不必然阻卻違法。例如，年滿16周歲的未成年子女盜竊父母的財(cái)物，其行為符合盜竊罪構(gòu)成要件，不過(guò)，父母子女的親屬關(guān)系，作為認(rèn)可的違法阻卻事由，可以排除該盜竊行為的違法；父母殺死了親生未成年子女，其行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，不過(guò)，父母子女的親屬關(guān)系雖然符合認(rèn)可的違法阻卻事由，但是，不能排除該故意殺人行為的違法。因此，成立某個(gè)違法阻卻事由，只是推定不違法，而非確定不違法。這意味著自然行為符合違法阻卻事由所推定的不違法，既可能真，也可能假，其真假還需要進(jìn)一步斷定。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)刂v，自然行為符合有效的違法阻卻事由時(shí)，才必然排除該行為的違法，才可以確定該行為不違法。

之后構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由關(guān)系的探討，以及以二者關(guān)系為基礎(chǔ)的探討均基于前述界定的構(gòu)成要件、違法阻卻事由。

三、構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由屬于矛盾關(guān)系

合乎邏輯未必正確，但是，不合邏輯必定錯(cuò)誤。合乎邏輯是理論、理論體系的必然要求。對(duì)于同一個(gè)自然行為，構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由的關(guān)系，可以用邏輯加以論證和檢驗(yàn)。

(一)對(duì)于同一個(gè)自然行為，構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由屬于矛盾關(guān)系

一方面，單稱肯定命題與單稱否定命題屬于矛盾關(guān)系。命題，是人們?cè)谡J(rèn)知過(guò)程中，對(duì)思維對(duì)象的屬性進(jìn)行肯定或否定斷定的認(rèn)識(shí)。單稱肯定命題，單稱否定命題，均屬于性質(zhì)命題。所謂性質(zhì)命題，是指人們對(duì)思維對(duì)象的性質(zhì)做出肯定或否定斷定的命題。單稱肯定命題，就是斷定某一特定對(duì)象具有某種性質(zhì)的命題。邏輯學(xué)上，把不可同真，也不可同假的命題間關(guān)系，稱為矛盾關(guān)系。具有矛盾關(guān)系的命題，必然一真一假。例如，甲槍殺乙的行為違法；甲槍殺乙的行為不違法。這兩個(gè)性質(zhì)命題就屬于矛盾關(guān)系，二者必然一真一假。如果甲槍殺乙的行為違法為真，那么，甲槍殺乙的行為不違法必然為假；反之，如果甲槍殺乙的行為違法為假，那么，甲槍殺乙的行為不違法必然為真。

另一方面，對(duì)于同一行為，該行為具有構(gòu)成要件符合性而推定的違法，該行為符合違法阻卻事由而推定的不違法，這兩個(gè)命題屬于矛盾關(guān)系。例如，甲槍殺乙的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件而具有構(gòu)成要件符合性時(shí)，推定甲槍殺乙的行為違法。從肯定違法的角度，這一命題就是單稱肯定命題。甲槍殺乙的行為基于法院判決而符合法令行為這一阻卻違法事由時(shí)，從否定違法的角度，這一命題就是單稱否定命題。可見(jiàn)，這兩個(gè)命題屬于矛盾關(guān)系。類似情形，同理。據(jù)此，對(duì)于同一行為，該行為具有構(gòu)成要件符合性而推定的違法與該行為符合違法阻卻事由而推定的不違法之間屬于矛盾關(guān)系?？梢詽饪s表達(dá)為：構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由之間屬于矛盾關(guān)系。

(二)符合違法阻卻事由推定的不違法為真時(shí)，該行為仍具有構(gòu)成要件符合性

同一個(gè)自然行為，符合違法阻卻事由推定的不違法為真時(shí)，該行為具有構(gòu)成要件符合性推定的違法為假，那么，該行為仍具有構(gòu)成要件符合性嗎？有觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為不再具有構(gòu)成要件符合性。例如，否定性行為構(gòu)成特征的理論，“在正當(dāng)化情節(jié)中，情況正相反，它們的存在排除了行為構(gòu)成，而對(duì)它們的否定(就是不存在緊急防衛(wèi)，不存在正當(dāng)化緊急避險(xiǎn)，等等)就會(huì)導(dǎo)致對(duì)行為構(gòu)成實(shí)現(xiàn)性的肯定。這個(gè)理論取得了一個(gè)成果，即正當(dāng)化根據(jù)不是僅僅排除違法性，而且還排除了行為構(gòu)成?！盵10]不過(guò)更多的觀點(diǎn)認(rèn)為，符合違法阻事由所阻卻的只是違法，該行為依然具有構(gòu)成要件符合性。例如，“最終的違法性判斷，須經(jīng)過(guò)兩個(gè)思考過(guò)程。首先，探討行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，進(jìn)而探討是否介入合法化事由。第一個(gè)探討得出肯定結(jié)論后，只要能夠肯定第二個(gè)問(wèn)題，便能夠阻卻違法性。但是，被合法化的行為，依然符合構(gòu)成要件。”[11]再如，“構(gòu)成要件是違法行為的類型，因此，符合構(gòu)成要件的行為通常可能帶有違法性(構(gòu)成要件的征表機(jī)能，違法性推定機(jī)能)。但是，行為雖然符合構(gòu)成要件，卻往往不具有違法性。例如，作為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)而實(shí)施的行為等即是。這樣，關(guān)于符合構(gòu)成要件的行為，排除其違法性的事由被稱為違法性阻卻事由?！盵12]

符合有效的違法阻卻事由，只能阻卻違法，并不能阻卻構(gòu)成要件符合性。

其一，違法阻卻事由只能阻卻違法。自然行為是否違法，是一種刑法評(píng)價(jià)。一個(gè)完整的評(píng)價(jià)由評(píng)價(jià)對(duì)象、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)結(jié)論組成。構(gòu)成要件是推定違法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使用構(gòu)成要件評(píng)價(jià)一個(gè)自然行為時(shí)會(huì)有兩個(gè)結(jié)論：其一，自然行為不符合構(gòu)成要件，確定該行為不違法；其二，自然行為符合構(gòu)成要件，確定該行為是相應(yīng)的行為類型，同時(shí)推定該行為違法。符合有效的違法阻卻事由時(shí)，排除的是符合構(gòu)成要件所推定的違法，對(duì)于符合構(gòu)成要件確定該行為是相應(yīng)行為類型這一結(jié)論，并沒(méi)有影響。相應(yīng)地，對(duì)于構(gòu)成要件符合性本身也沒(méi)有影響。

其二，符合違法阻卻事由、具有構(gòu)成要件符合性是兩個(gè)相互獨(dú)立的結(jié)果。構(gòu)成要件、違法阻卻事由，都是由事實(shí)特征組成的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。具有構(gòu)成要件符合性，是自然行為的事實(shí)部分符合全部構(gòu)成要件要素，不符合任何一個(gè)構(gòu)成要件要素就不具有構(gòu)成要件符合性；符合違法阻卻事由，是自然行為的事實(shí)部分符合違法阻卻事由的所有成立條件，不符合任何一個(gè)成立條件就不符合違法阻卻事由。雖然針對(duì)同一個(gè)自然行為，但是，使用不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)且針對(duì)該行為的不同部分進(jìn)行評(píng)判，因此，符合違法阻卻事由、具有構(gòu)成要件符合性是兩個(gè)相互獨(dú)立的結(jié)果。自然行為符合違法阻卻事由，并不影響該自然行為具有構(gòu)成要件符合性。

其三，符合違法阻卻事由的某個(gè)成立條件并不阻卻自然行為符合相應(yīng)的構(gòu)成要件要素。違法阻卻事由的某個(gè)成立條件與相應(yīng)的構(gòu)成要件要素是交叉重疊關(guān)系，并非非此即彼的矛盾關(guān)系。具有矛盾關(guān)系的概念、命題，才符合必然一真一假的邏輯規(guī)律；具有交叉重疊關(guān)系的概念、命題，確定不符合必然一真一假的邏輯規(guī)律。因此，自然行為符合違法阻卻事由的某個(gè)成立條件，并不阻卻該自然行為符合相應(yīng)的構(gòu)成要件要素。例如，符合正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的、針對(duì)不法侵害人的防衛(wèi)行為，并不影響自然行為符合故意傷害罪構(gòu)成要件要素的傷害行為。因?yàn)榉厢槍?duì)不法侵害人的防衛(wèi)行為，符合故意傷害罪構(gòu)成要件要素的傷害行為，二者并非非此即彼的矛盾關(guān)系，所以不能根據(jù)符合針對(duì)不法侵害人的防衛(wèi)行為來(lái)阻卻自然行為符合故意傷害罪構(gòu)成要件要素的傷害行為。再如，符合正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的防衛(wèi)意圖，并不阻卻自然行為符合故意傷害罪構(gòu)成要件要素的故意。其他違法阻卻事由的成立條件，同理。

(三)構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由之間原則與例外關(guān)系有條件的成立

對(duì)于一個(gè)自然行為，構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由之間不成立原則與例外關(guān)系。那么，構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由之間的原則與例外關(guān)系還成立嗎？答案是有條件的成立。條件就是對(duì)于數(shù)個(gè)行為，乃至無(wú)數(shù)個(gè)行為時(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“原則與例外的關(guān)系，意味著大部分符合構(gòu)成要件的行為具有違法性，少數(shù)符合構(gòu)成要件的行為不具有違法性?！盵13]對(duì)此，深以為然。此觀點(diǎn)中，原則是在大部分的意義上使用，例外是在少數(shù)的意義上使用。

中文的原則主要在兩種意義上使用，一是指說(shuō)話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)二是指大體，大多數(shù)。例外是指在一般的規(guī)律、規(guī)定之外。與例外相對(duì)應(yīng)使用時(shí)，原則是在第二種意義上使用。對(duì)于數(shù)個(gè)行為，乃至無(wú)數(shù)個(gè)行為，原則其實(shí)是在絕大多數(shù)的意義上使用，即具有構(gòu)成要件符合性的行為，絕大多數(shù)都不符合違法阻卻事由而具有違法性；例外其實(shí)是在極少數(shù)的意義上使用，即具有構(gòu)成要件符合性的行為，極少數(shù)因?yàn)榉线`法阻卻事由而不具有違法性。從司法實(shí)務(wù)的案件數(shù)量上看，具有構(gòu)成要件符合性的行為，絕大多數(shù)因不符合違法阻卻事由而違法；只有極少數(shù)因符合違法阻卻事由而不違法?？梢?jiàn)，對(duì)于數(shù)個(gè)，乃至無(wú)數(shù)個(gè)行為時(shí)，構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由之間，原則與例外關(guān)系是可以成立的觀點(diǎn)。從統(tǒng)計(jì)學(xué)的視角，此種意義的原則與例外關(guān)系體現(xiàn)了頻數(shù)的高低，絕大多數(shù)意義上使用的原則，對(duì)應(yīng)頻數(shù)高；極少數(shù)意義上使用的例外，對(duì)應(yīng)頻數(shù)低。其具有如后意義：面對(duì)尚未進(jìn)行定罪的案件事實(shí)中的行為，直接斷定該行為違法，極高概率是正確的，極低概率是錯(cuò)誤的；直接斷定該行為不違法，只有極低概率是正確的，極高概率是錯(cuò)誤的。

基于此，確定了合適的條件，構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由的矛盾關(guān)系、原則與例外關(guān)系并行不悖。

(四)構(gòu)成要件符合性在前，違法阻卻事由在后并不矛盾

對(duì)于一個(gè)自然行為，構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由之間是矛盾關(guān)系。稍加觀察，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，不論構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層體系，還是違法、責(zé)任二階層體系，還是以二者為核心的犯罪論體系，都是構(gòu)成要件符合性在前，違法阻卻事由在后。二者之間矛盾嗎？回答是不矛盾。

兩個(gè)命題具有矛盾關(guān)系，是基于兩個(gè)命題之間的內(nèi)在屬性，而不是因?yàn)槠渌幍奈恢孟群螅虼?，具有矛盾關(guān)系的兩個(gè)命題，不論哪個(gè)在前，哪個(gè)在后，并不影響這兩個(gè)命題之間的矛盾關(guān)系。因此，具有矛盾關(guān)系的構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由，不論哪個(gè)在前，哪個(gè)在后，它們之間依然是矛盾關(guān)系。這意味著各犯罪成立論體系中，盡管構(gòu)成要件符合性在前，違法阻卻事由在后，依然具有矛盾關(guān)系。那么，為什么各犯罪成立論體系中，均是構(gòu)成要件符合性在前，違法阻卻事由在后呢？犯罪成立論體系是實(shí)體法的理論，之所以能發(fā)揮指引司法的作用，根本原因在于犯罪成立論各成立條件的排列次序反映著刑事司法認(rèn)定犯罪的流程。一定意義上，犯罪成立論體系成立條件的排列次序就是各種犯罪成立條件程序性的展開(kāi)。易言之，作為實(shí)體法理論的犯罪成立論體系，一定程度上，是受程序法理論影響的結(jié)果。具體到違法的認(rèn)定上，在控方有根據(jù)地?cái)喽ㄗ匀恍袨榫哂羞`法之前，辯方無(wú)需就自己的行為不具有違法進(jìn)行辯解，這是無(wú)罪推定原則的要求?；诖?，構(gòu)成要件符合性在前、違法阻卻事由在后，這其實(shí)體現(xiàn)了程序法無(wú)罪推定的原則。但是，這種認(rèn)識(shí)與構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由之間是矛盾關(guān)系并不矛盾。

四、兩種具體應(yīng)用

如前所述，基于構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由屬于矛盾關(guān)系，可以進(jìn)一步探討其對(duì)犯罪成立論體系結(jié)構(gòu)的影響以及對(duì)司法實(shí)務(wù)的影響。

(一)可以為構(gòu)成要件符合性不具有獨(dú)立階層體系地位提供一種論證

對(duì)于構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層體系，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“三階層的體系是一團(tuán)混亂的結(jié)構(gòu)，因?yàn)楝F(xiàn)在的三階層直接借鑒了貝林的三階層體系，但在貝林的體系中構(gòu)成要件是價(jià)值無(wú)涉的，這已被當(dāng)今主流刑法學(xué)者所拋棄了，所以今天的三階層體系中的構(gòu)成要件是包含價(jià)值的，于是就會(huì)造成邏輯上的混亂。因此，作為刑法學(xué)者，我認(rèn)為三階層是一種非常荒謬的理論。”[14]此批判相當(dāng)犀利?？梢哉f(shuō)，三階層體系是理論慣性的產(chǎn)物，而非遵循邏輯構(gòu)建起來(lái)的理論體系。

根據(jù)抽象程度的不同，概念具有縱向理論層級(jí)。例如，相比違法，犯罪處于更高的縱向理論層級(jí)；相比違法阻卻事由，違法處于更高的縱向理論層級(jí)。相應(yīng)地，命題也有縱向理論層級(jí)。不過(guò)，命題的縱向理論層級(jí)取決于思維對(duì)象所處的縱向理論層級(jí)。例如，相比行為符合違法阻卻事由，行為不違法處于更高的縱向理論層級(jí)。具有矛盾關(guān)系的概念、命題，處于同一縱向理論層級(jí)，在同一理論體系中不能分處兩個(gè)理論層級(jí)。對(duì)于同一個(gè)自然行為，構(gòu)成要件符合性與符合違法阻卻事由屬于矛盾關(guān)系，二者處于同一縱向理論層級(jí)。因此，在犯罪成立論體系中，不能分處兩個(gè)理論層級(jí)。

具體而言，通說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成要件是違法類型。雖然具有矛盾關(guān)系的構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由應(yīng)處于同一縱向理論層級(jí)，即具有同等的體系地位，不過(guò)，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層體系賦予了構(gòu)成要件符合性與違法性、有責(zé)性同等的體系地位，使它們處于同一縱向理論層級(jí)；而同樣是判斷違法性的條件，違法阻卻事由卻在違法性之下，低違法性一個(gè)縱向理論層級(jí)，相應(yīng)地，也就低有責(zé)性一個(gè)理論層級(jí)。這并非合乎邏輯的表現(xiàn)。如果進(jìn)一步考慮三階層體系中有責(zé)性及其要件的關(guān)系，構(gòu)成要件符合性具有與違法性同等體系地位，其不合邏輯之處就更加明顯。有責(zé)性的積極條件、責(zé)任阻卻事由同處一個(gè)理論層級(jí)，都在有責(zé)性之下，都低有責(zé)性一個(gè)縱向理論層級(jí)。依據(jù)構(gòu)成要件符合性具有與違法性、有責(zé)性同等體系地位的邏輯，有責(zé)性的積極條件也應(yīng)當(dāng)具有與有責(zé)性同等的體系地位，處于同一個(gè)縱向理論層級(jí)，即具有獨(dú)立的階層體系地位。但是，三階層體系并沒(méi)有賦予有責(zé)性積極條件這樣的體系地位。事實(shí)上，符合有責(zé)性的積極條件推定有責(zé)與符合責(zé)任阻卻事由而推定無(wú)責(zé)，二者是矛盾關(guān)系。這意味著符合有責(zé)性的積極條件與符合責(zé)任阻卻事由是矛盾關(guān)系，二者處于同一縱向理論層級(jí)，具有相同體系地位。三階層體系有責(zé)性的積極條件、責(zé)任阻卻事由都在有責(zé)性之下，這才是合乎邏輯的表現(xiàn)形式。根據(jù)這個(gè)邏輯，構(gòu)成要件符合性不應(yīng)具有與違法性同等的體系地位，而應(yīng)將其與違法阻卻事由均置于違法性之下。

易言之，區(qū)分違法、責(zé)任是階層犯罪論體系的精華，毫無(wú)疑問(wèn)，作為刑法評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)的違法、責(zé)任處于同一縱向理論層級(jí)，違法與責(zé)任或違法性與有責(zé)性具有同級(jí)別的階層體系地位。構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由處于同一縱向理論層級(jí)。不論三階層體系，還是二階層體系，違法阻卻事由處于違法性之下，低違法性一個(gè)縱向理論層級(jí)。與違法阻卻事由具有矛盾關(guān)系的構(gòu)成要件符合性，也應(yīng)低違法性一個(gè)理論層級(jí)?；诖耍瑯?gòu)成要件符合性與違法性、有責(zé)性并不處于同一縱向理論層級(jí)，而分屬于不同縱向理論層級(jí)，因此，不應(yīng)具有與它們同級(jí)別的階層體系地位。正如有責(zé)性之下，既有責(zé)任的要件，又有責(zé)任阻卻事由。合乎邏輯的體系結(jié)構(gòu)，構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由均應(yīng)置于違法之下。

基于此，構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由具有矛盾關(guān)系，可以為構(gòu)成要件符合性不具有獨(dú)立階層體系地位提供一種論據(jù)；相應(yīng)地，違法、責(zé)任二階層體系將構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由置于違法之下，就是一種合乎邏輯的方案。

(二)出于效率的實(shí)務(wù)考量，可以先進(jìn)行違法阻卻事由的審查

在司法實(shí)務(wù)中，出于效率的考量，根據(jù)構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由之間的矛盾關(guān)系，可以進(jìn)行對(duì)當(dāng)關(guān)系直接推理。所謂對(duì)當(dāng)關(guān)系直接推理，是指根據(jù)相同素材的性質(zhì)命題間的真值關(guān)系，由一個(gè)命題直接推出另一個(gè)命題的推理。具有矛盾關(guān)系的兩個(gè)命題不可同真，也不可同假。因此，根據(jù)矛盾關(guān)系，可由一個(gè)命題的真必然推導(dǎo)出另一個(gè)命題為假，由一個(gè)命題的假必然推導(dǎo)出另一相應(yīng)命題為真。這種推理屬于必然性推理。所謂必然性推理，是指如果前提是真的，則推出的結(jié)論必然是真的，或者說(shuō)，如果前提是真的，就不可能推出假的結(jié)論。

盡管各犯罪成立論體系都是構(gòu)成要件符合性在前，違法阻卻事由在后，但是，對(duì)于可能存在違法阻卻事由的案件，可以先進(jìn)行違法阻卻事由的審查?；跇?gòu)成要件符合性與違法阻卻事由是矛盾關(guān)系，如果自然行為符合違法阻卻事由而推定不違法確定為真時(shí)，可以進(jìn)行對(duì)當(dāng)關(guān)系直接推理，直接確定自然行為符合構(gòu)成要件符合性所推定的違法為假，進(jìn)而確定行為人不成立犯罪。可以放心使用這種推理的根源還在于，該推理屬于必然性推理。

自然行為符合違法阻卻事由而不違法的案件，相對(duì)比例不高，但是絕對(duì)數(shù)量卻多。如果出于效率的實(shí)務(wù)考量，先進(jìn)行違法阻卻事由的審查，一定程度上，可以提高司法效率，從而節(jié)約司法資源。

五、結(jié)語(yǔ)

包括構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由的關(guān)系在內(nèi)，犯罪成立論各成立條件之間的關(guān)系決定著犯罪成立論體系的結(jié)構(gòu)，因而是犯罪成立論體系最基本的理論問(wèn)題。本文探討了構(gòu)成要件符合性、違法阻卻事由之間的關(guān)系以及構(gòu)成要件要素、違法阻卻事由成立條件之間的關(guān)系，進(jìn)而探討了其與相關(guān)理論的關(guān)系、對(duì)既有理論的可能影響。其中，如后探討頗為重要，即具有矛盾關(guān)系的構(gòu)成要件符合性與違法阻卻事由處于同一縱向理論層級(jí)，可以為構(gòu)成要件符合性不具有與違法性、有責(zé)性具有同樣的獨(dú)立階層體系地位提供一種論證，如此，可能動(dòng)搖構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層犯罪成立論體系的結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，這只是一種探討。深入研究犯罪成立論各成立條件之間的關(guān)系，進(jìn)而探討犯罪成立論體系的合理結(jié)構(gòu)，依然任重而道遠(yuǎn)。