黃健傑

在大數(shù)據(jù)時代，區(qū)塊鏈、云計算、人工智能等技術廣泛被應用于金融領域，比如，無人銀行、智能化的證券交易設備等隨處可見①參見楊東：《監(jiān)管科技:金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu) 》，《中國社會科學》，2018年第5期。，然而這些高新科技的興起的同時也加劇了金融市場的數(shù)據(jù)信息不對稱，給金融監(jiān)管法律制度帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，使金融消費者的平等法律權利更難以得到保護?；艨显?992年提出，經(jīng)濟法之所以能發(fā)揮作用是因為技術是制度的，技術本身不能離開制度而存在，因為技術更是經(jīng)濟的、商業(yè)的、市場的。技術能為制度駕馭，就成為經(jīng)濟法駕馭技術的契機。因此，在大數(shù)據(jù)時代，完善的金融法律制度、健全的金融監(jiān)管體系是防范金融風險的關鍵，也是金融消費者和金融機構(gòu)、金融監(jiān)管者平等對話的基石。

一、金融消費者的詮釋

（一）金融消費者概念的提出

進入21世紀以來，金融業(yè)務不斷交叉發(fā)展，金融業(yè)的加速創(chuàng)新也催生了許多種類的金融產(chǎn)品及金融衍生品。在金融業(yè)向混業(yè)經(jīng)營發(fā)展的趨勢下，銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等逐漸形成“你中有我、我中有你”的格局，有關金融消費者的保護制度也日漸統(tǒng)一。尤其在大數(shù)據(jù)時代蓬勃發(fā)展的“浪潮”下，數(shù)據(jù)信息“爆炸式”地增長，個人及企業(yè)對金融產(chǎn)品及金融衍生品的需求日盛，越來越多消費者開始購買金融產(chǎn)品。國際上也有越來越多的國家提及金融消費者這一概念。在2009年12月，美國通過了設立金融消費者專門保護機構(gòu)的決議，也正是這一決議讓金融消費者的法律地位得以確立。在21世紀初，英國通過了《金融服務和市場法案》，首次在立法上對金融消費者進行了明確的界定。通過這些法律規(guī)定，不難看出金融消費者不同于傳統(tǒng)意義上的投資者、投保人以及存款人，金融消費者獲得的是特定金融服務。金融消費者概念的形成不僅是對消費者含義外延的擴充，也是對金融業(yè)經(jīng)營性質(zhì)的重新定義。學者們也紛紛對金融消費者的概念做出闡釋，主要由以下幾點展開：其一，為生活需要購買金融產(chǎn)品、接受金融服務；其二，與金融機構(gòu)建立金融服務合同關系；其三，從金融資產(chǎn)運用需求、信用需求等角度厘清金融消費者的概念；其四，金融消費者除了自然人以外，包不包括單位。

（二）金融消費者概念的界定

本文主要解決的問題是：如何在大數(shù)據(jù)時代背景下對金融消費者的平等權利進行保護。筆者認為要解決此問題，厘清金融消費者的概念是重要的理論基礎。《布萊克法律詞典》將消費者定義為：“為了個人、家庭或者家族的使用而購買產(chǎn)品或服務，并且不再轉(zhuǎn)售的人；將產(chǎn)品用于個人目的而不是商業(yè)的目的的自然人?！痹诖嘶A上，有的學者將金融消費者定義為不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務的主體。為了滿足支付結(jié)算需求、信用需求和金融資產(chǎn)運用需求，包括投資高風險產(chǎn)品的所有主體，個人和法人全部納入金融消費者的范疇①參見[日]鈴木深雪：《消費生活論——消費者政策》，張倩,高重迎譯，中國社會科學出版社，2004年，第18頁。。而我國目前學界普遍認同美國《金融服務現(xiàn)代化法》對金融消費者的定義，即主要為個人、家庭成員或家務目的而購買金融商品或接受金融機構(gòu)提供服務的個體。

（三）金融消費者平等保護的發(fā)展

在大數(shù)據(jù)時代背景下，金融消費者的平等保護也得到了進一步發(fā)展，金融消費者需具備更強的金融專業(yè)技能及金融風險防范意識與能力。盡管在金融消費領域，金融消費者與金融機構(gòu)存在“委托——代理”關系，然而有別于傳統(tǒng)的消費領域，作為代理人的金融機構(gòu)應該充分保護金融消費者的數(shù)據(jù)信息知情權，唯有金融消費者才享有對自身數(shù)據(jù)信息最完整的信息權權能②參見張繼紅：《論我國金融消費者信息權保護的立法完善——基于大數(shù)據(jù)時代金融信息流動的負面風險分析》，《法學論壇》，2016年第6期。?；诖?，金融消費者交易公平權、金融消費者平等權利更具大數(shù)據(jù)時代意義。然而數(shù)據(jù)信息的“爆炸式”增長在加劇數(shù)據(jù)信息不對稱的同時增加了金融監(jiān)管的難度，也帶給金融消費者平等保護嚴峻的挑戰(zhàn)。國務院辦公廳在2015年11月4日發(fā)布的《國務院辦公廳關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》（以下簡稱《意見》）指出，加強金融消費者權益保護工作，是防范和化解金融風險的重要內(nèi)容，對提升金融消費者信心、維護金融安全與穩(wěn)定、促進社會公平正義和社會和諧具有積極意義。我國對金融消費平等保護的主要內(nèi)容體現(xiàn)在《意見》第六條。該條規(guī)定，金融機構(gòu)不得設置違反公平原則的交易條件，在格式合同中不得加重金融消費者責任、限制或者排除金融消費者合法權利，不得限制金融消費者尋求法律救濟途徑，不得減輕、免除本機構(gòu)損害金融消費者合法權益應當承擔的民事責任。金融消費者的平等得不到保護，久而久之將使金融消費者失去投資金融市場的信心，而金融市場的發(fā)展是需要金融消費推動的，失去了金融投資、金融消費，金融效率將難以體現(xiàn)。因此，追求金融消費的平等保護也是為了金融效率的彰顯。

制度的設計歸根到底是為了效率的提高，不追求高效率的制度不是好的制度①參見[美]約瑟夫·斯蒂格里茨：《經(jīng)濟學》，中國人民大學出版社，2005年，第106頁。。平等必須以效率為先，不講效率的平等本身就是不平等②參見[美]羅伯特·S·平狄克：《微觀經(jīng)濟學》，中國人民大學出版社，2009年，第131頁。。而平等歸根結(jié)底是效率體制內(nèi)的平等，脫離了效率空談平等毫無意義③參見[美]阿瑟·奧肯：《平等與效率》，華夏出版社，1999年，第78頁。。愛潑斯坦在《自由與增長》中提到，國家的繁榮伴隨著該國金融、貿(mào)易的發(fā)展，是全要素生產(chǎn)率的發(fā)展④參見[美]愛潑斯坦：《自由與增長》，商務印書館，2011年，第55頁。。可見，金融效率的提升對于我國經(jīng)濟發(fā)展有著重要意義。因此，追求金融消費平等除了要保護金融消費者的合法權益，還要使金融效率得到體現(xiàn)。阿西莫格魯在《國家為什么會失敗》中提倡國家應該建立包容性制度而非汲取性制度。包容性制度體現(xiàn)了平等、開放的精神，而汲取性制度則體現(xiàn)了專制的精神，改革的紅利不是被共享而是被獨享，這將不利于金融創(chuàng)新與金融效率的提升⑤參見[美]阿西莫格魯：《國家為什么會失敗》，湖南科技出版社，2015年，第68頁。。因此，在大數(shù)據(jù)時代，為了使金融創(chuàng)新能帶來更高的效率，需要完善的金融消費者平等權制度對其加以保障。迪克西特在《經(jīng)濟政策的確定》中提到，政府必須把握權力與市場的邊界或度。政府一旦逾越了一定的限度，市場主體的平等權利將難以得到保護⑥參見[印]迪克西特：《經(jīng)濟政策的制定》，中國人民大學出版社，2004年，第85頁。。帕倫特在2004年提出，基于市場失靈才有政府，基于政府失靈才有法律，法律的直接作用不在于直接規(guī)范產(chǎn)權，而在于規(guī)范政府。在經(jīng)濟法追逐全要素生產(chǎn)率的過程中，要控制政府權力，合理界定權力與市場邊界。在大數(shù)據(jù)時代，金融市場比以往更需要開放、透明、公平、公正的政治經(jīng)濟環(huán)境。政府經(jīng)濟人的有限理性會帶來尋租、權力的擴張從而容易導致政府失靈，而政府的失靈一定程度上會導致市場的失靈。因此，如何防止金融監(jiān)管機構(gòu)的權力濫用也是在大數(shù)據(jù)時代背景下，金融消費者權利保護的挑戰(zhàn)。金融監(jiān)管信息的公開、透明有助于對個人數(shù)據(jù)保護機構(gòu)監(jiān)管權力實現(xiàn)合法、有效的控制進而保護金融消費者的平等權利。因此，金融監(jiān)管主體不應該僅僅是政府，還應該包括公眾等多元化的市場主體，政府是金融市場監(jiān)管者，同時又受到金融市場主體的監(jiān)管，讓金融監(jiān)管權力被“囚禁在牢籠里”，避免行政權力過大對金融市場主體合法權益造成侵犯，從而使得法的平等價值得以彰顯。

二、大數(shù)據(jù)時代金融消費者平等保護之困局

（一）“破壞式創(chuàng)新”帶來的風險

在大數(shù)據(jù)時代背景下，全新的金融業(yè)態(tài)正在逐步形成，新產(chǎn)品、新業(yè)態(tài)、新平臺、新組織在全球不同國家、不同地區(qū)之間的傳播速度也越來越快。監(jiān)管技術的迅猛發(fā)展也在不斷改變我國現(xiàn)有的金融監(jiān)管方式、金融監(jiān)管體制。因此，筆者認為大數(shù)據(jù)時代發(fā)展給我國金融制度及金融監(jiān)管制度帶來了“破壞式創(chuàng)新”，而“破壞式創(chuàng)新”又在很大程度上使金融消費者平等保護陷入困局。

1.新科技發(fā)展帶來的風險 在大數(shù)據(jù)時代，很多技術業(yè)務依賴于先進的技術和交易平臺系統(tǒng)，一旦出現(xiàn)技術失誤，容易遭到黑客攻擊從而使金融消費者數(shù)據(jù)信息泄露，他們的隱私權受到侵犯的同時也加劇了金融市場數(shù)據(jù)信息的不對稱①See Carlal.Reyes,“Moving Beyond Bitcointoan Endogenous Theory of Decentralized Ledger Technology Regulation: An Initial Proposal,”Villanova Law Review,vol.61,no.1,2016,pp.213.，這也侵犯了金融消費者的平等權利。新科技的預判作用可能會因錯估成本而引發(fā)金融市場的風險，這些風險極易被巨頭企業(yè)轉(zhuǎn)嫁給處于市場弱勢地位的金融消費者。因此，如果不能有效防范新科技發(fā)展所帶來的風險，一定程度上會增加大數(shù)據(jù)時代背景下金融消費者平等保護的難度。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)信息爆炸式增長，加之外資入市以及科創(chuàng)板落地等，金融市場存在諸多不確定的因素。為了做出更準確的投資決策，金融消費者需要掌握的數(shù)據(jù)信息比以往任何時期都要多，這就需要我國金融消費者具有較強的金融市場數(shù)據(jù)信息甄別能力、較高的金融專業(yè)素養(yǎng)、較強的風險意識以及一定的資產(chǎn)配置能力。然而較之西方發(fā)達國家，我國金融市場起步較晚，金融消費者的綜合素養(yǎng)與西方發(fā)達國家金融消費者相比也有較大差距，僅僅依靠金融消費者的有限理性來防范金融風險是有一定難度的。此外，法律的制定與實施又難以適應大數(shù)據(jù)時代發(fā)展的“浪潮”。我國還亟須完善金融市場的相關法律制度來對金融消費者的平等權利給予有力保護。

2.操作失誤而引發(fā)的風險 金融消費者因其在市場上所處的弱勢地位，往往會獲取滯后的金融市場信息，加之人為失誤、內(nèi)部控制程序出錯、操作行為不當?shù)瓤赡軙l(fā)操作性風險，一旦數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)和內(nèi)部控制存在缺陷，可能會造成金融消費者不可預期的損失。此外，數(shù)據(jù)風險和信息安全互相交織②張繼紅、顏蘇：《大數(shù)據(jù)時代我國金融信息保護機構(gòu)的模式選擇》，《證券法律評論》，2018年，第253頁。，都使金融消費者的平等法律權利難以得到好的保護。但反觀英國、法國等歐盟國家，在個人數(shù)據(jù)信息保護領域都有較為完整的權利義務規(guī)范，這為立法、執(zhí)法、司法提供了有力的依據(jù)與參照。此外，這些歐洲發(fā)達國家還有專門的個人數(shù)據(jù)信息保護機構(gòu)，可以采取具體措施來保護金融消費者的數(shù)據(jù)信息③參見[德]ChistopherKimer：《歐洲數(shù)據(jù)保護法》，曠野、楊會永等譯，梁光嚴、劉蔚審校，法律出版社，2008年，第16頁。。因此，在大數(shù)據(jù)時代，這些國家保護金融消費者平等權利的做法值得我國借鑒。

（二）金融數(shù)據(jù)信息的不對稱

金融監(jiān)管需要建立在真實、完整的數(shù)據(jù)信息基礎之上。在高速發(fā)展的大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)信息的不對稱會增加金融監(jiān)管者確定監(jiān)管對象、監(jiān)管時機的難度，因為數(shù)據(jù)信息的不透明，金融監(jiān)管者難以全方位地了解被監(jiān)管者的資產(chǎn)狀況等。因此，金融監(jiān)管者往往粗略地對被監(jiān)管者進行合規(guī)性檢查，從而不利于對科創(chuàng)企業(yè)進行有效的監(jiān)管，并增加了被監(jiān)管者的“道德風險”。例如，向金融監(jiān)管者提供虛假的數(shù)據(jù)信息，從而引發(fā)逆向選擇風險。近些年來，在P2P平臺，頻繁出現(xiàn)“跑路”現(xiàn)象；也有不法之徒利用市場信息的不對稱，借助ICO、現(xiàn)金貸等手段實施違法犯罪行為，最終的法律風險往往被轉(zhuǎn)嫁給金融消費者，使金融消費者平等權利一再受到侵害。反觀歐盟國家，《個人數(shù)據(jù)保護指令》中有對數(shù)據(jù)信息定期披露的相關規(guī)定，規(guī)定個人數(shù)據(jù)信息保護機構(gòu)要定期完成金融監(jiān)管信息報告，并將這些報告通過年度報告的形式予以公開①參見張繼紅，顏蘇：《大數(shù)據(jù)時代我國金融信息保護機構(gòu)的模式選擇》，《證券法律評論》，2018年，第253頁。。德國、法國、奧地利等還需將本國個人數(shù)據(jù)信息保護機構(gòu)在執(zhí)法過程中遇到的重要問題及時準確地反饋給本國的立法、執(zhí)法、司法機關以幫助完善本國的法治狀況②參見[德]ChistopherKimer：《歐洲數(shù)據(jù)保護法》，第16頁。。金融監(jiān)管機構(gòu)在執(zhí)行個人數(shù)據(jù)信息保護工作時，也可能會接觸到涉及金融消費者秘密的數(shù)據(jù)信息，一旦泄密，也可能會侵犯金融消費者的隱私權和平等權③參見[德]ChistopherKimer：《歐洲數(shù)據(jù)保護法》，第16頁。。因此，歐盟《個人數(shù)據(jù)保護指令》規(guī)定，成員國的個人數(shù)據(jù)信息保護機構(gòu)及在該機構(gòu)從事金融監(jiān)管工作的人員無論是在任期內(nèi)，還是在卸任后，都應對其接觸到的秘密信息附有保密的義務，一旦違反了保密義務，將承擔相應的法律責任④參見[德]ChistopherKimer：《歐洲數(shù)據(jù)保護法》，第16頁。。我國香港、澳門地區(qū)也建立了個人數(shù)據(jù)信息保護的專門機構(gòu)，并對其金融監(jiān)管信息的公開流程做了相關規(guī)定。香港個人私隱專員公署應當通過年報的形式將個人數(shù)據(jù)信息保護的相關工作予以公開⑤參見陳海帆、趙國強主編：《個人資料的法律保護：放眼中國內(nèi)地、香港、澳門及臺灣》，社會科學文獻出版社，2014年，第14頁。，以充分實現(xiàn)金融監(jiān)管信息的可視化、透明化。發(fā)達國家、發(fā)達地區(qū)相較于我國更能對金融消費者的平等權利提供有效保護。

（三）現(xiàn)行金融監(jiān)管的“漏洞”

在大數(shù)據(jù)時代，不少金融監(jiān)管企業(yè)是否應該受到監(jiān)管以及相關的監(jiān)管制度是什么？往往處于監(jiān)管的真空地帶。此外，監(jiān)管推諉等問題也很嚴重，監(jiān)管者未能較好地履職，也是金融消費者平等法律權利難以得到較好保護的重要因素。

1.監(jiān)管者之有限理性 在大數(shù)據(jù)時代背景下，金融監(jiān)管者的有限理性催生了現(xiàn)行金融監(jiān)管的“漏洞”。個體權利在大型社會組織、公權力面前是渺小的，個體權利的保護及市場效率的提升離不開政府的扶持與培育。然而依據(jù)繆勒的“公共選擇理論”，政府也是經(jīng)濟人，既然如此，政府也具有經(jīng)濟人的有限理性⑥參見[英]丹尼斯·C·繆勒：《公共選擇理論》，中國社會科學出版社，2017年，第88頁。，這也印證了羅巴斯德在《權力與市場》中提到的觀點，政府往往以培育市場的名義進行權力的擴張。政府的有效理性帶來了高額的尋租成本以及腐敗成本從而使產(chǎn)權效率低下⑦參見[美]穆雷·羅斯巴德：《權利與市場》，新星出版社，2007年，第78頁。。誠然如此，筆者認為在大數(shù)據(jù)時代的政治、經(jīng)濟體制下，政府將權力完全讓渡給市場也是行不通的，除了基于現(xiàn)有的市場經(jīng)濟環(huán)境外，還基于中國幾千年來對中央集權制度的路徑依賴。愛潑斯坦在《自由與增長》中提到，國家主權制度同樣是近代經(jīng)濟革命的決定性制度變量⑧參見[美]愛潑斯坦：《自由與增長》，商務印書館，2011年，第7頁。。愛潑斯坦認為，市場本身就是一個公共物品，是政治制度與法律體系的產(chǎn)物，對這個公共產(chǎn)品的供給而言，一個以集權的財政體制為基礎的國家主權是十分必要的。在大數(shù)據(jù)時代背景下，亟須借助監(jiān)管者“有形之手”營造一個安全穩(wěn)定、持續(xù)發(fā)展的金融市場環(huán)境，然而政府的有限理性會招致監(jiān)管的失靈與金融消費平等保護的困局。

2.金融監(jiān)管“真空” 在大數(shù)據(jù)時代背景下，很多新興的金融業(yè)態(tài)游離在現(xiàn)有金融監(jiān)管體系之外①See Joshua A.kroll,Joanna Huey,Solon Barocas,Edward W.Felten,Joe IR.Reidenberg,David G.Robinson and Harlan Yu,“Accountable Algorithms,”University of Pennsylvania Law Review,vol.165,no.3,2017,pp.633-705.，比如：第三方支付、股權眾籌、ICO、數(shù)字貨幣、信聯(lián)、智能投顧、互聯(lián)網(wǎng)保險、助貸機構(gòu)等，這給金融監(jiān)管帶來了巨大的挑戰(zhàn)②參見許多奇：《互聯(lián)網(wǎng)金融風險的社會特性與監(jiān)管創(chuàng)新》，《法學研究》，2018年第9期。。由于誕生的一些新興金融科技平臺并未被納入現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系③See Joshua A.kroll,Joanna Huey,Solon Barocas,Edward W.Felten,Joe IR.Reidenberg,David G.Robinson and Harlan Yu,“Accountable Algorithms,”University of Pennsylvania Law Review,vol.165,no.3,2017,pp.633-705.；有的即使被納入了現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系，也很難取得金融機構(gòu)的主體資格，以致出現(xiàn)監(jiān)管“真空”，致使接受這些平臺服務的金融消費者也難以被納入現(xiàn)有的金融消費者保護體系，從而使金融消費者平等權利難以得到保護。反觀美國，即使沒有設立專門的個人數(shù)據(jù)信息保護機構(gòu)，但由各職能部門根據(jù)自身的權限對金融消費者平等法律權利提供保護。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對經(jīng)營者不正當以及欺詐商業(yè)行為進行規(guī)則；美國聯(lián)邦機構(gòu)則主要負責對金融消費者隱私權的保護。

3.現(xiàn)代技術的漏洞 在大數(shù)據(jù)時代背景下，隨著高新技術的飛速發(fā)展，金融信息逐漸網(wǎng)絡化，依托于互聯(lián)網(wǎng)技術會招致現(xiàn)代技術的漏洞。大數(shù)據(jù)的儲存正趨向于網(wǎng)絡云端的虛擬化，數(shù)據(jù)的虛擬存儲增加網(wǎng)盤容量的同時，云計算、智能自動化的進步率卻無法與之匹配，數(shù)據(jù)冗余、數(shù)據(jù)閑置率以及低效儲存率的攀升切中現(xiàn)代技術時之弊?、躍ean Fahey，the Democratization of Big Data，Journal of National Security Law and Policy，2014.。此外，一些新的金融科技企業(yè)不斷涌現(xiàn)，新的交易模式與支付方式不斷出現(xiàn)在金融市場主體的日常經(jīng)濟活動中，很多金融科技企業(yè)是否能被現(xiàn)有金融生態(tài)系統(tǒng)所包容仍是值得關注的問題⑤See Joshua A.kroll,Joanna Huey,Solon Barocas,Edward W.Felten,Joe IR.Reidenberg,David G.Robinson and Harlan Yu,“Accountable Algorithms,”University of Pennsylvania Law Review,vol.165,no.3,2017,pp.633-705.。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)尚未對第三方支付平臺進行明確規(guī)定，金融市場中經(jīng)營者的趨利性所引發(fā)的“道德風險”以及金融市場相關法律制度的空白、薄弱等都使得法的平等價值在金融消費者與金融監(jiān)管者、金融市場經(jīng)營者之間很難得以體現(xiàn)。

三、我國金融消費者平等權利保護的路徑探析

（一）以監(jiān)管技術引領金融市場監(jiān)管

監(jiān)管技術引領下的監(jiān)管方式需要金融監(jiān)管者使用數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)分析等科技手段，進而實現(xiàn)對金融機構(gòu)實時、動態(tài)的監(jiān)管，還有助于解決數(shù)據(jù)信息不對稱等問題⑥參見劉永謀、李佩：《科學技術與社會治理：技術治理運動的興衰與反思》，《科學與社會》，2017年第2期。。金融監(jiān)管者在進行實時監(jiān)管時，需要被監(jiān)管者、金融消費者等各方主體共同參與其中并對有關的數(shù)據(jù)信息進行共享，這不僅有利于增加數(shù)據(jù)的有效性、完整性，而且在此基礎上進行的金融監(jiān)管還將有利于監(jiān)管成本的降低⑦參見劉軼：《金融監(jiān)管模式的新發(fā)展及其啟示——從規(guī)則到原則》，《法商研究》，2009年第2期。。此外，監(jiān)管者在對金融機構(gòu)進行監(jiān)管時，不僅需要以相應的技術指標指引金融機構(gòu)進行合規(guī)經(jīng)營，還應當真正實現(xiàn)以監(jiān)管技術為引領的透明監(jiān)管，且監(jiān)管技術需要好的金融監(jiān)管制度推動其發(fā)展，因其不能脫離與其相適應的金融監(jiān)管制度而獨立存在。監(jiān)管者以監(jiān)管技術引領金融監(jiān)管有助于其做出正確的預判并進行有效率的監(jiān)管，因為監(jiān)管者能夠借助于監(jiān)管技術及時取得真實、完整的動態(tài)數(shù)據(jù)⑧See Guston DH,“Understanding‘Anticipantory Governance’,”Social Studies of Science,vol.44,no.2,2014,p.218-242.，并對數(shù)據(jù)信息做出及時的反饋和發(fā)出正確的指令，進而有助于保護金融消費者的平等法律權利。

1.以監(jiān)管技術引領金融監(jiān)管方式的理論基礎 在制度史上看，科技創(chuàng)新從來都會引發(fā)制度創(chuàng)新，新科技常常給新制度的創(chuàng)新帶來刺激力①參見[美]V.奧斯特羅姆等：《制度分析與發(fā)展的反思》，王誠等譯，商務印書館，1992年，第124頁。?？萍贾卫眢w系是監(jiān)管技術引領金融監(jiān)管的理論基礎?？萍贾卫眢w系使我們現(xiàn)有的法律制度發(fā)生深刻的變革，其正逐步演化為新的治理模式。諾思甚至把制度創(chuàng)新比作技術創(chuàng)新的副產(chǎn)品，認為“它使技術變化的潛在利益得以實現(xiàn)”②參見[美]道格拉斯·諾思等：《西方世界的興起》，厲以平等譯，華夏出版社，1990年，第150頁。。在監(jiān)管技術的推動下，合法、合規(guī)的“眾管”環(huán)境正在悄然形成，在現(xiàn)有金融監(jiān)管體系下，一些難以被監(jiān)控到的風險也將在“眾管”環(huán)境下一覽無余。運用新科技推動治理模式的變革將有助于提升監(jiān)管者對金融市場的動態(tài)監(jiān)管能力。在大數(shù)據(jù)時代背景下，現(xiàn)有的金融監(jiān)管制度面臨著巨大的挑戰(zhàn)。如前文所述，一方面在監(jiān)管技術的驅(qū)動下，現(xiàn)有金融監(jiān)管體系難以應對新型的金融風險，因為在現(xiàn)有金融監(jiān)管體系下，相關金融法律以及金融監(jiān)管制度的制定周期較長，其滯后性問題也是在所難免的。然而，如能將監(jiān)管技術應用到金融監(jiān)管領域，將有助于金融監(jiān)管者及時采集到真實、完整、透明的數(shù)據(jù)信息，并能夠使金融監(jiān)管者在此基礎上對金融市場風險做出準確的預判，進而有助于監(jiān)管者從容應對新型風險。另一方面現(xiàn)有金融監(jiān)管體系只能適應傳統(tǒng)的金融生態(tài)環(huán)境③See Klaus Schwab,The Fourth Industrial Revolution,New York: Crown Business,2017,p.6.，對于新型金融生態(tài)環(huán)境下的監(jiān)管需求，現(xiàn)有金融監(jiān)管體系則難以滿足，比如，對于不法分子利用人工智能以及大數(shù)據(jù)進行金融領域的犯罪行為，就難以對其進行監(jiān)管。因此，在現(xiàn)有金融監(jiān)管體系以外，需要構(gòu)建科技治理體系。金融監(jiān)管體系并不能被科技治理體系所取代，換言之，現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系必須予以保留，但是應當運用監(jiān)管技術對現(xiàn)有的監(jiān)管方式進行完善，將有助于實現(xiàn)動態(tài)、實時、全方位、透明的智能化金融監(jiān)管④See Joshua A.kroll,Joanna Huey,Solon Barocas,Edward W.Felten,Joe IR.Reidenberg,David G.Robinson and Harlan Yu,“Accountable Algorithms,”University of Pennsylvania Law Review,vol.165,no.3,2017,pp.633-705.。因此，在大數(shù)據(jù)時代，現(xiàn)有金融監(jiān)管體系的漏洞能夠在科技治理體系的引領下得以彌補。

2.以數(shù)據(jù)為核心的金融市場監(jiān)管體系 以監(jiān)管技術引領金融監(jiān)管應當做到以數(shù)據(jù)監(jiān)管為核心，需要借助真實、準確的數(shù)據(jù)信息對大數(shù)據(jù)進行處理、建模、分析，不斷豐富在監(jiān)管技術引領下的金融市場監(jiān)管手段，進而有助于構(gòu)建真正的實時、動態(tài)監(jiān)管體系，使金融消費者平等權利得以保護。在數(shù)據(jù)的使用層面可以將監(jiān)管技術引領的金融監(jiān)管體系分解為以下四個層面：

第一，取得數(shù)據(jù)并辨別其真?zhèn)?。如果金融監(jiān)管者能建立數(shù)據(jù)中心，并將監(jiān)管技術嵌入各金融機構(gòu)的后臺系統(tǒng)，對其實時監(jiān)測并獲取真實、準確的數(shù)據(jù)信息，這有助于金融監(jiān)管者辨別數(shù)據(jù)真?zhèn)?，以防金融機構(gòu)對數(shù)據(jù)造假，從而促使數(shù)據(jù)透明、可視化⑤See Klaus Schwab,The Fourth Industrial Revolution,New York: Crown Business,2017,p.6.，進而有助于金融消費者平等法律權利得到有效的保護。

第二，監(jiān)管者需在各金融機構(gòu)、經(jīng)營組織、金融消費者等各金融市場主體之間建立如“信聯(lián)”這樣的數(shù)據(jù)共享機制。數(shù)據(jù)信息需要在金融監(jiān)管者與中間自律組織、被監(jiān)管者、金融消費者等金融市場主體之間相互傳遞，這有助于金融消費者與金融監(jiān)管者、金融機構(gòu)處于平等、共商的地位從而有助于保護金融消費者的平等法律權利。然而，數(shù)據(jù)信息共享的實現(xiàn)可能受制于數(shù)據(jù)保護，數(shù)據(jù)保護割裂了金融機構(gòu)和金融消費者之間的聯(lián)系，這將加劇金融市場數(shù)據(jù)信息的不對稱，不利于金融消費者平等法律權利的獲取。因此，縱向的監(jiān)管層級和橫向的監(jiān)管部門之間的數(shù)據(jù)孤島需要被打通。然而，信聯(lián)和央行征信中心的地位仍然被區(qū)別對待，如何更好地使征信活動市場化？如何更好地使金融市場主體獲得數(shù)據(jù)信息共享機制的保護?都是亟須解決的問題。

第三，金融監(jiān)管者可以運用區(qū)塊鏈等監(jiān)管技術進行監(jiān)管。在大數(shù)據(jù)時代，金融監(jiān)管的核心是需求量與日俱增的數(shù)據(jù)信息，金融監(jiān)管者應當逐步形成大數(shù)據(jù)時代的思維與理念。以監(jiān)管技術引領的金融監(jiān)管應當建立在對真實、完整數(shù)據(jù)挖掘的基礎之上，具有前瞻性與持續(xù)性，金融監(jiān)管者需要及時發(fā)現(xiàn)其中風險，并在必要時讓侵犯金融消費者平等法律權利的被監(jiān)管者受到處罰、退出市場。監(jiān)管者在對金融市場進行監(jiān)管時，不妨將區(qū)塊鏈等新技術應用于數(shù)據(jù)采集。區(qū)塊鏈借助現(xiàn)有的點對點網(wǎng)絡實現(xiàn)文件共享應用，進一步推動了信息流通，有助于為金融消費者提供一個平等、共商的市場環(huán)境；區(qū)塊鏈借助共識機制，使任何人試圖單方移除或者修改區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)都變得非常困難，且代價昂貴從而使數(shù)據(jù)難以被篡改；區(qū)塊鏈借助公私鑰密碼學，每個區(qū)塊鏈均可以驗證所記錄數(shù)據(jù)的完整性。區(qū)塊鏈技術可以實現(xiàn)“去中心化”，從而最大限度地保證這些關鍵數(shù)據(jù)信息的完整性和真實性。各國政府開始嘗試使用區(qū)塊鏈技術來保護和管理關鍵公共檔案，如至關重要的信息以及財產(chǎn)權屬與證書。如果能在金融監(jiān)管中充分發(fā)揮區(qū)塊鏈技術的作用，將有助于在金融消費者、金融監(jiān)管者、金融機構(gòu)之間實現(xiàn)共享機制，有助于法的平等價值的實現(xiàn)。

第四，對待被監(jiān)管者需“一視同仁”。在現(xiàn)有金融監(jiān)管體系下，審慎監(jiān)管、強制性監(jiān)管措施使得許多被監(jiān)管者迫切想要逃避金融監(jiān)管，容易出現(xiàn)“一管就死，一放就亂”的混亂局面。強制性的信息披露義務可能會導致被監(jiān)管主體消極接受監(jiān)管，并提供給金融監(jiān)管者虛假的數(shù)據(jù)信息。在監(jiān)管技術引領下的金融監(jiān)管模式下，監(jiān)管者與被監(jiān)管者等各方主體可以在大數(shù)據(jù)平臺平等地共享數(shù)據(jù)信息，從而形成平等對話的交互機制，這有助于我國金融市場的單一監(jiān)管模式轉(zhuǎn)化為共同治理模式。然而，隨著區(qū)塊鏈技術的進一步成熟，權力將從政府制定的法律和規(guī)則加速轉(zhuǎn)移至由去中心化區(qū)塊鏈網(wǎng)絡支配的代碼規(guī)則與軟件協(xié)議，我們或?qū)㈦y以受到現(xiàn)有法律體制的控制和監(jiān)管，而是越來越服從于不受任何第三方控制的代碼之治，這必然與現(xiàn)有法律體制產(chǎn)生沖突，也可能會支持新形式的非法活動。即便“區(qū)塊鏈真的會導致廣泛的去中心化”，法律、金融市場力量、金融行業(yè)規(guī)范以及區(qū)塊鏈代碼本身，也仍然可以被用來維護法治的運行。金融監(jiān)管者也可以依靠區(qū)塊鏈技術本身，來實現(xiàn)特定的政策目標。例如，將某些金融法律、金融法規(guī)整合到區(qū)塊鏈網(wǎng)絡及相應的智能合約中。因此，在大數(shù)據(jù)時代背景下，在金融監(jiān)管中正確運用區(qū)塊鏈技術將有助于防止金融機構(gòu)一家獨大、金融監(jiān)管權力濫用等情形，有助于共管治理模式的形成①參見楊東：《監(jiān)管科技:金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)》，《中國社會科學》，2018年第5期。，從而有效解決數(shù)據(jù)信息不對稱的問題，進而保護金融消費者平等的法律權利。

第五，在以監(jiān)管技術引領金融監(jiān)管體系時，金融監(jiān)管者還需完善配套的保障措施。監(jiān)管者應當要求金融機構(gòu)做到以下幾方面：監(jiān)管者應對涉及金融消費者隱私的技術，比如電子認證、數(shù)據(jù)加密保護等存在的風險及時識別，并要求金融機構(gòu)完善相關技術從而防止金融消費者隱私權受到侵犯；金融機構(gòu)需加強其技術基礎設施建設，對等級測試以及關鍵性信息系統(tǒng)定級備案等做好安全保障工作以保障金融消費者的合法權益；鼓勵建立與完善金融業(yè)自律組織，從而有助于完善金融市場內(nèi)部的技術監(jiān)督管理機制以減少金融監(jiān)管者對金融市場的過度干預；完善金融業(yè)各主體之間的數(shù)據(jù)信息共享機制，促使金融消費者與金融監(jiān)管者、金融機構(gòu)等金融市場主體處于平等、共商的地位。

（二）監(jiān)管沙箱機制的適用

英國金融行為監(jiān)管局（FCA）創(chuàng)造性地發(fā)展出“監(jiān)管沙箱”制度，給監(jiān)管技術引領的金融監(jiān)管帶來了發(fā)展機遇①參見楊東，《監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)》，《中國社會科學》，2018年第5期。。筆者認為我國不妨仿效歐盟設置專門的個人數(shù)據(jù)信息保護機構(gòu)，來對我國金融消費者數(shù)據(jù)安全、個人隱私進行保護進而有助于我國金融消費者獲取平等的法律權利。為了檢驗個人數(shù)據(jù)信息保護機構(gòu)的設立效果，可以仿效英國金融行為監(jiān)管局（FCA），將沙箱機制應用到金融監(jiān)管領域，可以在我國設立個人數(shù)據(jù)信息保護機構(gòu)實驗區(qū)，并對該實驗區(qū)內(nèi)機構(gòu)的職能、職權行使范圍等進行統(tǒng)一立法，使法的指引作用、預測作用得以充分體現(xiàn)，如果效果良好，可以將個人數(shù)據(jù)信息保護機制在我國各省、市、直轄區(qū)等推廣實行。還需要金融監(jiān)管者、被監(jiān)管者、金融消費者等各方主體共同合作來推動以監(jiān)管技術引領的金融監(jiān)管，這為金融消費者提供了平等、共商的金融市場環(huán)境。此外，能夠?qū)υ囼灲Y(jié)果做出準確的預期是構(gòu)建以監(jiān)管技術引領的金融監(jiān)管的基礎。因此，法律專業(yè)人士需全程參與以監(jiān)管技術引領的監(jiān)管措施的構(gòu)建流程，不能僅注重該流程的輸出結(jié)果，還需把握該流程的每個中間環(huán)節(jié)②參見楊東，《監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)》，《中國社會科學》，2018年第5期。。同時，監(jiān)管技術領域的專家也可以要求法律專業(yè)人士及時闡明相關的法律事實以及法律問題，必要時可以請求金融監(jiān)管者對相關領域的法律適用進行解釋，充分使法的平等價值在金融監(jiān)管中得以體現(xiàn)。另外，以監(jiān)管技術引領的金融監(jiān)管措施的提供者、需求者、監(jiān)管人員以及監(jiān)管機關代表也需要參與到相關程序開發(fā)與應用的過程中去，這有助于金融監(jiān)管共享機制的發(fā)揮；有助于金融消費者與金融監(jiān)管者、金融機構(gòu)平等對話法律權利的保護。

結(jié) 語

現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系是建立在相對穩(wěn)定的金融監(jiān)管技術基礎之上的。然而近些年來，隨著大數(shù)據(jù)時代的飛速發(fā)展，科技和金融的相互交織、互相融合加速了破壞式的創(chuàng)新，也加劇了金融市場數(shù)據(jù)信息的不對稱，從而使金融消費者的平等法律權利難以得到保護。黨的十九大報告提出，深化機構(gòu)和行政體制改革……轉(zhuǎn)變政府職能，深化簡政放權，創(chuàng)新監(jiān)管方式，增強政府公信力和執(zhí)行力，建設讓人民滿意的服務型政府。羅斯巴德在《權力與市場》中提到，約束好權力，把權力關在制度的籠子里，可能遠比管理好市場更重要③參見[美]穆雷·羅斯巴德：《權利與市場》，新星出版社，2007年，第83頁。。因此，金融監(jiān)管應當跟上大數(shù)據(jù)時代前進的潮流，以監(jiān)管技術引領的金融監(jiān)管是構(gòu)建新金融監(jiān)管體系的有效路徑，并有助于解決我國金融市場存在的消極監(jiān)管、監(jiān)管失靈、監(jiān)管過度及粗暴式監(jiān)管等問題進而把金融監(jiān)管者的權力囚禁在牢籠內(nèi)。因此，這有助于金融消費者平等法律權利的保護。不過，怎樣真正使監(jiān)管技術引領的金融監(jiān)管擁有獨立的法律地位？以監(jiān)管技術引領的金融監(jiān)管的內(nèi)在原理、運行方式和程序究竟如何？如何在金融立法上、金融監(jiān)管制度上對金融消費者平等法律權利的保護加以更好地規(guī)范？還有很多重大問題需要更深入的探究。