孫首燦

(江蘇師范大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 徐州 221116)

《行政訴訟法》中的“規(guī)范性文件”通常被稱為“行政規(guī)范性文件”，2018年發(fā)布的《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》第一次從國家層面對其概念進行了界定[1]，即“除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以外，由行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)管理公共事務(wù)的組織依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文”。對于行政規(guī)范性文件的司法審查而言，最終落腳在審查后的處理上。因為即使設(shè)立較為嚴格的審查標準，如果處理方式不得當，仍然難以解決行政規(guī)范性文件的違法問題。目前，在法院不能對行政規(guī)范性文件裁判，只能對其制定機關(guān)提出“處理建議”的情況下，充分發(fā)揮“處理建議”的制度功效就顯得極為重要。本文在考察行政規(guī)范性文件“處理建議”背景的基礎(chǔ)上，對其成因及現(xiàn)存問題進行分析，最后結(jié)合國外相關(guān)經(jīng)驗，指出改進該制度的具體途徑。

一、行政規(guī)范性文件處理建議制度的背景考察

(一)涉及行政規(guī)范性文件處理的法律規(guī)定

《行政訴訟法》在2014年修正之前(簡稱“舊行訴法”)，雖然沒有直接提及行政規(guī)范性文件的司法審查，但從中仍可推斷出法院對其擁有隱含的審查權(quán)。該法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！庇纱丝梢姡隧棗l款將行政規(guī)范性文件定位于“準證據(jù)”身份，而對證據(jù)進行審查是法官的職責(zé)[2]。法院根據(jù)此項規(guī)定，便可以將行政規(guī)范性文件視為“證據(jù)”進行審查。此種情況下，法院在對行政規(guī)范性文件的司法處理上，應(yīng)該如同對于“證據(jù)”的處理一樣，不是表現(xiàn)為“撤銷”或“宣布無效”，而是僅僅表現(xiàn)為取舍性，即“認定”或者“不認定”[3]?！缎姓V訟法》在2014年修正之后(簡稱“新行訴法”)，規(guī)定了對于行政規(guī)范性文件的附帶審查。在處理方式上，該法第64條規(guī)定：“法院如果認為行政規(guī)范性文件不合法，可以‘不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議’?！?/p>

無論是舊行訴法將行政規(guī)范性文件視為證據(jù)進行審查，還是新行訴法所規(guī)定的“附帶審查”，都涉及在什么樣的法律文書中進行評價，以及如何作出評價的問題。按照《行政訴訟法》的規(guī)定，我國行政訴訟中有判決、裁定、決定和司法建議共4種法律文書[4]。其中，裁定用于解決程序問題，決定用于解決訴訟中發(fā)生的某些特殊事項[5]，能夠用于實體問題處理的只有判決和司法建議。因此，對行政規(guī)范性文件的司法處理，只可能以判決書和司法建議書的形式作出。根據(jù)《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(最高法院1999年制定，簡稱《執(zhí)行解釋》)第62條中“可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”的規(guī)定，以及《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(最高法院2004年制定，簡稱《座談會紀要》)中“人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述”的表述，法院“可以”在“判決文書理由而非結(jié)論部分”對行政規(guī)范性文件進行評價[6]。但《關(guān)于適用〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(最高法院2015年制定，簡稱《2015年適用解釋》)的第21條中，又作出了“規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明”的規(guī)定，此項規(guī)定被《關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》(最高法院2018年發(fā)布，簡稱《2018年適用解釋》)所沿用。這意味著在行政規(guī)范性文件不合法時，闡明理由是裁判的題中應(yīng)有之義[7]，也就是“應(yīng)當”而不是“可以”在判決書中的理由部分進行評價，只不過不能對行政規(guī)范性文件作出判決。此外，新行訴法中所謂向制定機關(guān)提出處理建議，一般應(yīng)理解為司法建議[8]。

不管在裁判書中，還是在司法建議書中，如果對行政規(guī)范性文件進行評價，則要用到一些關(guān)于法律效力判斷的詞句。根據(jù)舊行訴法第54條的規(guī)定，法院可以作出“維持”“撤銷”“履行”和“變更”判決；此外，《執(zhí)行解釋》的第53條增加了“駁回訴訟請求”的判決，第57條增加了“確認合法或有效”和“確認違法或無效”的“確認判決”，第58條增加了對于本應(yīng)撤銷的違法行為，為了公共利益而改為“確認違法”并“責(zé)令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任”的“情況判決”。 新行訴法在此基礎(chǔ)上進行了修正，吸收了《執(zhí)行解釋》中的“駁回訴訟請求”和“確認”判決，去掉了“維持”判決，因而行政訴訟的判決類型最終變?yōu)椤榜g回訴訟請求”“撤銷”“履行”“確認”以及“情況”判決。因此，對于行政規(guī)范性文件，法院可以在判決理由部分使用“確認合法有效”“能夠作為具體行政行為依據(jù)”等詞句進行肯定評價，或者使用“不能作為具體行政行為依據(jù)”等詞句進行負面評價，但不能使用“維持”等詞句進行肯定評價，以及使用“撤銷”“確認違法或無效”等詞句進行否定評價。至于在向制定機關(guān)發(fā)出的處理建議中，法院應(yīng)采用哪些詞句進行評判，目前法律沒有任何規(guī)定，這就為處理建議在內(nèi)容表達上提供了自由空間。

(二)有關(guān)行政規(guī)范性文件處理的司法實踐

從判決書來看，各地法院在對行政規(guī)范性文件的處理上，主要表現(xiàn)為3種類型：一是認為行政規(guī)范性文件合法的，在判決書中論證其合法性，從而將其作為行政行為合法的依據(jù)；二是認為行政規(guī)范性文件違法的，在判決書中論證其違法性，并不將其視為行政行為合法的依據(jù)；三是盡管認為行政規(guī)范性文件違法，但在裁判文書中卻回避這個問題，轉(zhuǎn)而直接適用高位階的法律規(guī)范。對于第一種情況而言，由于不會受到來自行政機關(guān)的壓力，因而在司法實踐中，法院如果認為行政規(guī)范性文件合法有效，便對其進行合法性評價的現(xiàn)象較為普遍，在理論上也沒有多少爭議。

對于認為行政規(guī)范性文件違法的情況，法院在具體做法上不一，因而出現(xiàn)了第二和第三種的處理方式。舊行訴法由于不允許原告對行政規(guī)范性文件附帶起訴，因此對行政規(guī)范性文件的審查只能由法院主動為之，法院在“評價”和“回避”之間具有選擇的空間；直到新行訴法頒布后，從理論上講，法院的選擇空間才被壓縮。總的來說，法院判決書中呈現(xiàn)出由傾向于“回避”到傾向于“評價”的趨勢，大致可以分為以下4個階段：

第一階段：從1989年《行政訴訟法》頒布后到2000年《執(zhí)行解釋》頒布前。由于舊行訴法沒有行政規(guī)范性文件司法審查的明確規(guī)定，將其視為證據(jù)進行審查的觀點屬于對舊行訴法規(guī)定的學(xué)理解讀，并沒有得到官方的正式承認。在此階段，法官對于行政規(guī)范性文件的態(tài)度并不明確，甚至出現(xiàn)無視司法審查的傾向，即在對行政規(guī)范性文件不作任何評價的情況下，便直接適用上位法。法院之所以采取這種做法，是因為對是否擁有審查權(quán)心存顧慮。但即便如此，法院直接適用高位階的法律規(guī)范，實際上已經(jīng)蘊含了對行政規(guī)范性文件的否定性評價，只是沒有在裁判文書中表述而已[9]。

第二階段：從2000年《執(zhí)行解釋》頒布后到2004年《座談會紀要》頒布前。由于《執(zhí)行解釋》第62條作出了“可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”的規(guī)定，一般認為此處的“引用”包含審查的意味。因為在引用前，必須判斷是否“合法有效”。既然對于具有法律性質(zhì)的規(guī)章，法院尚且可以“參照”，即對其合法性進行審查判斷，那么對于不具有法律性質(zhì)的行政規(guī)范性文件，法院當然更加可以不受其約束。因此，行政規(guī)范性文件應(yīng)該只具有“參考”價值，即法院在“引用”前應(yīng)對其合法性進行審查判斷[10]。由此可見，《執(zhí)行解釋》明確法院對于行政規(guī)范性文件審查權(quán)的做法，實際上是鼓勵法院在判決書中對行政規(guī)范性文件進行評述，但由于沒有法律對如何評述進行規(guī)定，因此法官在司法實踐中只能“自行決定”，其結(jié)果是在有的案件中，法官進行了“大膽表述”，以至于在判決書中出現(xiàn)了“無效”等字樣，有的卻“小心表述”，盡量回避審查下位法的難題[11]。

第三階段：從2004年《座談會紀要》頒布后到2014年行訴法修正前?！蹲剷o要》不但明確了法院對于行政規(guī)范性文件的司法審查權(quán)，還規(guī)定人民法院“可以”在判決理由中，對于行政規(guī)范性文件“是否合法、有效、合理或適當進行評述”，這就消除了法院在判決書中對行政規(guī)范性文件進行評價的顧慮。從大多案例來看，雖然法院在判決書中也涉及行政規(guī)范性文件的審查，但主要是從具體行政行為審查標準的角度進行評價，即只是認為行政規(guī)范性文件不能作為具體行政行為的依據(jù)，而不對行政規(guī)范性文件的效力進行直接判斷。這反映了對于行政規(guī)范性文件的審查，法官仍然“心存畏懼”，在態(tài)度上是保守的。

第四階段：從2014年行訴法修正后至今。雖然新行訴法沒有將行政規(guī)范性文件納入受案范圍，但卻將其列為附帶審查的對象，賦予了原告附帶起訴的權(quán)利。這相較于法院只能主動審查而言，是一個巨大的進步。從訴訟理論來看，“判”與“訴”相對應(yīng)，判決的實質(zhì)是對訴訟請求的回應(yīng)[12]。因此，只要原告對行政規(guī)范性文件提出了審查要求，法院就應(yīng)該在判決書中對其進行評價。在隨之頒布的《2015年適用解釋》第21條中，將《座談會紀要》有關(guān)在判決書中“可以”評述的規(guī)定，改為“應(yīng)當”評述。從新行訴法頒布后的首個對規(guī)范性文件附帶審查案——“華源醫(yī)藥公司訴國家工商總局商標局”的判決來看，法院在判決書中直接對行政規(guī)范性文件的效力進行認定，宣布《新增服務(wù)商標的通知》有關(guān)“一個月視為同一天”的規(guī)定”，與《商標法》第31條的規(guī)定相抵觸，是不合法的”(《判決書》第6頁)[13]。由此可見，雖然該案的判決書并沒有直接對行政規(guī)范性文件作出處理，但其宣布行政規(guī)范性文件“不合法”的做法，已經(jīng)突破了新行訴法中第64條“不作為認定行政行為合法的依據(jù)”的規(guī)定。

從上述發(fā)展階段來看，對行政規(guī)范性文件的法律效力，法院在判決書中越來越傾向于進行直接評價，最近甚至出現(xiàn)了直接認定其“不合法”的做法。盡管如此，目前法院對于行政規(guī)范性文件“不合法”的認定，只是在裁判理由中出現(xiàn)，并非屬于對行政規(guī)范性文件的直接宣判，因而其效力僅限于本案，也就是說，法院只是宣布行政規(guī)范性文件在本案中不能作為行政行為的依據(jù)，并不是對其效力的普遍否定，更不是撤銷了該文件。

(三)行政規(guī)范性文件處理建議的歷史淵源

處理建議屬于司法建議的一種，從其發(fā)展歷程來看，起源于對蘇聯(lián)“特別指令”的借鑒。司法建議最初應(yīng)用于民事和刑事領(lǐng)域，主要是將審判中發(fā)現(xiàn)的問題告知相關(guān)單位，目的在于提醒其采取應(yīng)對措施，以便防患于未然。從法律層面來看，在新行訴法增加有關(guān)行政規(guī)范性文件處理建議的規(guī)定之前，《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》中已有將司法建議定位為執(zhí)行判決工具的規(guī)定[14]。有關(guān)司法建議的實際功能，主要是由最高法院通過發(fā)布一系列司法解釋確立。2000年之后，隨著國家司法政策的調(diào)整，司法建議的功能逐步擴張。在遇到由農(nóng)村土地征用、城市房屋拆遷、社保政策調(diào)整、企業(yè)改制、環(huán)境議題等地方?jīng)Q策所誘發(fā)的案件時，法院擔(dān)負重大的維穩(wěn)壓力，只好借助判決之外的方式竭力予以化解[15]。一般而言，法院采取協(xié)調(diào)和解的方式進行結(jié)案，如果涉及行政規(guī)范性文件的違法問題，有時會向涉案機關(guān)提出修改建議。最高法院在2009年發(fā)布的《關(guān)于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》中，對于以司法建議代替審查的做法予以了肯定，明確要求“對于個案審理中發(fā)現(xiàn)的行政執(zhí)法方面存在的問題，及時向有關(guān)行政機關(guān)提出改進意見和建議。對于政府決策和行政管理活動中出現(xiàn)的共性問題，書面報送當?shù)攸h委、人大和政府，為領(lǐng)導(dǎo)決策和改進工作提供參考?！盵3]

在解決行政規(guī)范性文件違法的問題上，2014年《行政訴訟法》中引入了處理建議制度，即該法第64條中規(guī)定的“向制定機關(guān)提出處理建議”。按照上述規(guī)定，法院不能對行政規(guī)范性文件作出“判決”，因此該法不是賦予法院“撤銷權(quán)”，而是賦予法院“建議權(quán)”。為了引起制定機關(guān)的重視，提高“建議”的實際效果，《2015年適用解釋》第21條作出了“并可以抄送制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)”的規(guī)定，《2018年適用解釋》第149條在此基礎(chǔ)上增加了監(jiān)察機關(guān)和備案機關(guān)。盡管如此，由于此類建議在性質(zhì)上屬于司法建議，不具有法律效力，也不存在強制執(zhí)行問題[16]。因此，對于有關(guān)行政規(guī)范性文件違法的司法建議，最終是否采納還是由行政機關(guān)決定。

由此可見，法院以提出司法建議的方式，來解決審判中某些問題的做法，在我國司法實踐中早已出現(xiàn)，新行訴法只不過是將司法建議對規(guī)范性文件的“功能性審査”予以法定化[15]。

二、處理建議制度的成因及現(xiàn)存問題

(一)處理建議制度出現(xiàn)的原因分析

2014年《行政訴訟法》沒有規(guī)定判決形式，而是采取處理建議的形式來處理違法的行政規(guī)范性文件，與我國行政權(quán)強大和司法權(quán)弱小的現(xiàn)狀相關(guān)。如果法院對違法的行政規(guī)范性文件采取“撤銷”的判決形式，則意味著司法權(quán)對于行政權(quán)的否定，這就要求司法權(quán)具有足夠的獨立性，能夠有效對抗行政權(quán)。一般認為，司法獨立具有雙重屬性，即法院作為一個整體對外獨立于任何組織和個人；在法院內(nèi)部，法官個人又獨立于其所在的法院。因此，司法獨立包含法院獨立和法官獨立，二者缺一不可[17]。但我國目前存在司法地方化和司法行政化的問題，使得法院獨立和法官獨立都缺乏具體的制度保障。

就司法地方化而言，主要體現(xiàn)在法院與所處層級的地方黨委和政府的關(guān)系上。我國法院目前是按照行政區(qū)劃進行設(shè)置的，司法管轄區(qū)域與行政轄區(qū)相重合，各審級的法院均被冠以“……省高級人民法院”“……市中級人民法院”以及“……縣(區(qū))人民法院”的稱謂[18]。在人事任免上，各級法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長等領(lǐng)導(dǎo)人員形式上由同級人大或其常委會任免，但由于我國實行黨管干部原則，地方黨委實際上擁有對地方法院院長的推薦權(quán)以及對其他法官的任命和晉升的最初決定權(quán)[19]。在財政經(jīng)費上，地方各級人民法院的財政經(jīng)費需由同級人民政府預(yù)算，人大審議，最終才由政府財政部門劃撥[20]。由此可見，法院在人力、財力、物力方面均受制于地方。目前在中央和地方政府間實行“分稅制”的財政政策下[21]，地方黨委和政府為增加地方財政收入，會要求包括法院在內(nèi)的所有由地方財政撥付的單位，承擔(dān)為地方經(jīng)濟保駕護航的任務(wù)。在這種情形下，司法地方化現(xiàn)象在所難免。

就司法行政化而言，是指法院系統(tǒng)在內(nèi)部管理上采取和行政系統(tǒng)相似的管理模式，具體表現(xiàn)為法官管理行政化和審判運行行政化。在法官管理行政化方面，首先表現(xiàn)為《法官法》將法官按照“所任職務(wù)、德才表現(xiàn)、業(yè)務(wù)水平、審判工作實績和工作年限”分為4等12級，如此細致的等級劃分顯然是行政系統(tǒng)職位分類的翻版，這不僅造成了法官之間的不平等，而且還產(chǎn)生了引導(dǎo)法官將其精力用于鉆營上爬的負面影響。其次，我國對于法官的晉升考評，采取了和行政機關(guān)相同的模式，即由法院內(nèi)部的黨組織負責(zé)，由于缺乏客觀公正的評價系統(tǒng)，法官職位的升降多取決于與上級的關(guān)系，而不是其業(yè)務(wù)能力。在審判運行行政化方面，首先表現(xiàn)為領(lǐng)導(dǎo)審批制度，即法官審理案件后不會立即生效，還必須經(jīng)過院長、庭長的審閱批示后才能生效[22]。再次，我國法院內(nèi)部設(shè)立的審判委員會，負責(zé)“討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”，但實際上擁有所提交案件的決定權(quán)。雖然審判委員會按規(guī)定應(yīng)實行民主集中制，但由于其組成人員主要是法院各級別領(lǐng)導(dǎo)，因此在對案件進行討論時，上級的、領(lǐng)導(dǎo)的意見往往左右著其他下級的意見[20]。最后，我國法院上下級之間也存在行政化的現(xiàn)象，盡管《憲法》規(guī)定上下級法院之間是監(jiān)督而不是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，并且這種監(jiān)督應(yīng)是審級監(jiān)督，上級法院不能對下級法院的在審案件進行干預(yù)，但由于目前對法官的考核，通常是以二審改判或發(fā)回重審作為認定“錯案”的標準，判案法官為了在考核中表現(xiàn)優(yōu)異，就需要和上級法院保持一致，因此在司法實踐中出現(xiàn)了在上下級法院之間進行具體個案請示、匯報的情況，使得上下級法院之間的關(guān)系行政化，嚴重背離了審級制度設(shè)計的初衷[23]。

正是由于我國司法獨立缺少制度保障，才導(dǎo)致在我國的司法審判實踐中，法官事實上首先服從的是上級領(lǐng)導(dǎo)的意見，而不是理性與規(guī)則[24]?？梢灶A(yù)見，相較于具體行政行為而言，由于行政規(guī)范性文件涉及面一般較廣，因此法院在對其審查的過程中將會遭受行政機關(guān)更多的干預(yù)。就我國目前司法獨立程度而言，很難說足以支撐司法機關(guān)無所顧忌地對行政規(guī)范性文件進行宣判。由于處理建議具有勸說而不是強制的意味，因而不會直接觸犯行政權(quán)，較為符合我國法院和行政機關(guān)的權(quán)力關(guān)系現(xiàn)狀。

(二)處理建議制度現(xiàn)存的問題

就行政規(guī)范性文件的處理建議而言，目前存在對行政機關(guān)缺乏普遍約束力和沒有明確制定機關(guān)責(zé)任等問題。

1.對于行政機關(guān)缺乏普遍約束力

從新行訴法和《2018年適用解釋》的規(guī)定來看，對于行政規(guī)范性文件的附帶審查而言，法院即使認為該行政規(guī)范性文件不合法，也只是不將其“作為認定行政行為合法的依據(jù)”和“在裁判理由中予以闡明”，而不是直接對其效力作出判決。除此之外，法院能直接針對行政規(guī)范性文件的，只有“向制定機關(guān)提出處理建議”，盡管法院可以將該建議“抄送制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)”，但這并不能改變司法建議不具有約束力的屬性，最多只是提高行政機關(guān)對其的重視程度。

如果制定機關(guān)不接受法院的處理建議，那么行政規(guī)范性文件的效力將如何呢？由于法院不能對行政規(guī)范性文件宣判，因而只能從裁判理由部分來看：如果該部分認定了行政規(guī)范性文件無效，是否會產(chǎn)生使行政規(guī)范性文件喪失法律效力的實際結(jié)果？對照《行政訴訟法》修正前后的條款，在行政訴訟受案范圍方面，新行訴法依然排除了“普遍約束力的決定、命令”，即沿用了舊行訴法的規(guī)定，沒有將行政規(guī)范性文件納入受案范圍。新行訴法增加的行政規(guī)范性文件附帶起訴的規(guī)定，沒有出現(xiàn)在第2章的“受案范圍”部分，而是出現(xiàn)在第6章的“起訴和受理”部分。這意味著原告對于規(guī)范性文件的附帶審查申請，并不是一個獨立的訴訟，而只是一個獨立的訴訟請求[25]。由于判決不是直接針對行政規(guī)范性文件作出，有關(guān)“無效認定”的論證只是“不能作為行政行為合法依據(jù)”的理由，并不能否定行政規(guī)范性文件在其他場合的效力。由于我國不是判例法國家，并不存在“遵循先例”的原則，再加上法院間沒有建立案件共享信息系統(tǒng)，因此個案對于行政規(guī)范性文件無效的認定，很難產(chǎn)生普遍“不予適用”的結(jié)果[26]。由此可見，目前對于行政規(guī)范性文件的司法處理，其效力僅限于本案，對于行政機關(guān)不具有普遍約束力。

2.沒有明確追究制定機關(guān)的責(zé)任

在處理建議所涉及的內(nèi)容上，《行政訴訟法》并沒有明確規(guī)定。如果僅僅要求廢除或修正行政規(guī)范性文件，則意味著制定機關(guān)只需更正之前的“錯誤”即可，并不需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。然而，在行政規(guī)范性文件給行政相對人造成損失的情況下，還應(yīng)該存在追究制定機關(guān)賠償責(zé)任的問題。

對于行政規(guī)范性文件造成的損害，可以分為直接損害和間接損害兩種。目前我國有關(guān)行政規(guī)范性文件附帶起訴的規(guī)定，主要是對間接損害的救濟，即對于依據(jù)行政規(guī)范性文件作出的行政行為，在法院宣布行政規(guī)范性文件不作為其合法性依據(jù)后，行政相對人可以按照具體行政行為所造成的損害尋求救濟。具體來說，行政相對人可以按照《國家賠償法》的規(guī)定，在提出行政訴訟的同時一并提出國家賠償請求。由于損害是由執(zhí)行機關(guān)直接造成的，因而承擔(dān)賠償責(zé)任的是行政規(guī)范性文件的執(zhí)行機關(guān)，而不是行政規(guī)范性文件的制定機關(guān)。然而，損害從根本上說是由非法的行政規(guī)范性文件造成的，執(zhí)行機關(guān)只是“依法辦事”而已，制定機關(guān)才是“罪魁禍首”，因此不能只追究“從犯”而不追究“主犯”的責(zé)任。

就行政規(guī)范性文件的直接損害而言，可以進一步分為“作為”損害和“不作為”損害兩個方面。對于“作為”損害而言，一些學(xué)者認為抽象行政行為只有通過具體行政行為才會對行政相對人產(chǎn)生作用。因此，當行政相對人受到具體行政行為的侵害時，通過起訴具體行政行為便能獲得有效救濟。但事實上，并非所有的抽象行政行為，都需要以具體行政行為為中介，有些抽象行政行為在具體行政行為作出之前，就直接侵害了行政相對人的權(quán)益[27]。對于“不作為”損害而言，行政規(guī)范性文件的缺失或滯后如同具體行政行為不作為一樣，也可以對行政相對人造成損害。然而，按照我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》，當事人既不能對行政規(guī)范性文件直接提起訴訟，也不能對行政規(guī)范性文件制定不作為提起訴訟，因而對于上述損害，當事人難以得到救濟。

由此可見，對于行政規(guī)范性文件所造成的直接損失，當事人目前還無法要求制定機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于行政規(guī)范性文件所造成的間接損失，當事人只能要求執(zhí)行機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，制定機關(guān)依然游離在賠償責(zé)任之外。這就需要法院充分開發(fā)處理建議的制度潛能，使得“制定機關(guān)”也承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、行政規(guī)范性文件處理建議制度的改進途徑

為了加強對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，提高處理建議的實際作用，我國可以借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，從如下幾個方面進行改進：

(一)保障司法權(quán)的獨立行使

對于法院的“處理建議”，行政機關(guān)是否接受，很大程度上與“行政權(quán)”和“司法權(quán)”的地位相關(guān)。為了提高司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督力度，就要解決“司法地方化”和“司法行政化”的問題。具體來說，不但要減少法院對于地方的依賴，實現(xiàn)法院獨立，更要革新法院管理模式，實現(xiàn)法官管理的“去行政化”，切實保障法官獨立。相較于法院獨立而言，法官獨立更具有根本性，因為畢竟法院獨立不是目的，司法獨立要最終落腳于法官獨立。

為此，在法院管理上可借鑒德國經(jīng)驗，實行審判事務(wù)和行政事務(wù)的分類管理，由司法行政部門負責(zé)法院內(nèi)部的行政工作，而審判實務(wù)交由法官及其職業(yè)團隊負責(zé)。我國在建國初期，也曾有一段時間是由司法部負責(zé)法院的行政事務(wù)，但后來為了增強法院的獨立性，1982 年司法部將其主管的法院系統(tǒng)的人員、編制、物資裝備、業(yè)務(wù)經(jīng)費等司法行政工作事項，移交最高法院管理[28]。當然，之前司法部負責(zé)法院的行政事務(wù)并不是為了實現(xiàn)司法獨立，而是當時法院非常弱小，完全依附于行政機關(guān)。改革開放后，我國將司法獨立理解為法院獨立，而不是法官獨立，因此才出現(xiàn)了司法部門將法院行政事務(wù)交還給法院的情況。然而，這種做法卻造成了法院內(nèi)部審判事務(wù)和行政事務(wù)混同管理，行政權(quán)支配審判權(quán)的情況，法官獨立自然也失去了制度保障。

2013年發(fā)布的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中，將“推動省以下地方法院、檢察院人、財、物統(tǒng)一管理”作為改革方向，為實現(xiàn)由司法部門統(tǒng)一管理法院、檢察院的行政事務(wù)提供了契機。然而，不少人將其理解為推動法院系統(tǒng)的“垂直管理”。很明顯，如果僅僅實現(xiàn)了垂直管理，雖然可以在一定程度上克服司法地方化，但無法克服司法行政化，將法院行政事務(wù)交由中央司法部門統(tǒng)一管理，審判事務(wù)留給法官及其職業(yè)團隊的做法，更有利于解決司法地方化和司法行政化這兩方面的問題。具體來說，可以參照德國的做法，由全體法官選舉產(chǎn)生法官委員會，負責(zé)法官的選拔、獎懲和任免工作，實現(xiàn)以辦案數(shù)量和質(zhì)量作為法官工作能力的考核標準，司法行政部門僅負責(zé)為審判工作的開展提供后勤保障。這樣才能杜絕行政力量對法官審判工作的干預(yù)，從而切實保障法官獨立。

(二)提高處理建議的約束力

從根本上說，提高行政規(guī)范性文件司法處理的約束力在于將司法建議改為司法判決。但即便是目前的“處理建議”形式，通過采取一系列措施，也可大大提升其約束力：

一是建立處理建議的公開與反饋制度?！皼]有公開則無所謂正義”[29]，如果司法建議不公開，那么行政規(guī)范性文件司法審查結(jié)論一般只局限于當事人知曉，而公開卻可以引起全社會的關(guān)注，對于行政規(guī)范性文件制定機關(guān)而言，不認真對待將會面臨社會輿論的壓力。在具體措施上，不但要公開“處理建議”，而且要在“處理建議”中增加對行政機關(guān)反饋時間的要求，并對行政機關(guān)的反饋情況予以公開。對于不反饋的處理結(jié)果，或者雖然反饋卻草率對待的行為，可參照法國法院發(fā)布年度報告的做法，通過年度“白皮書”的形式，集中公布行政機關(guān)的上述不良做法，以便進一步引起公眾的注意，敦促其認真對待司法建議[3]。

二是確立處理建議的先例約束力。引入英國、美國、法國的“先例約束”原則，在法院系統(tǒng)內(nèi)部承認處理建議的約束力。具體來說，在法院系統(tǒng)內(nèi)部建立全國法院規(guī)范性文件附帶審查信息系統(tǒng)[25]，由各地法院將有關(guān)行政規(guī)范性文件的處理建議錄入該系統(tǒng)，實現(xiàn)有關(guān)行政規(guī)范性文件審查結(jié)論的信息共享。在以后有關(guān)行政規(guī)范性文件的案件審理中，法院可以直接引用其他法院曾作出的處理建議，不將行政規(guī)范性文件作為行政行為合法的依據(jù)。這意味著一旦行政規(guī)范性文件的效力不被某一法院承認，其效力將不被所有法院承認，該規(guī)范性文件實際上也就失去了對公眾的約束力。

三是采取對相關(guān)個人懲處的措施。借鑒法國法院對行政機關(guān)發(fā)布執(zhí)行命令的經(jīng)驗，對不認真對待處理建議的行政機關(guān)相關(guān)人員采取懲處措施。目前按照新行訴法第96條的規(guī)定，對于“拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的”行政機關(guān)相關(guān)責(zé)任人，作出了可以采取“處以罰款”“向監(jiān)察機關(guān)或者該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)提出司法建議”，甚至“拘留”和“追究刑事責(zé)任”等措施的規(guī)定，但并沒有涉及忽視“處理建議”方面的責(zé)任。為了提高處理建議的實際效用，應(yīng)當在該條中增加“行政機關(guān)不對處理建議進行積極反饋的，法院可以向監(jiān)察機關(guān)、該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者同級人大機關(guān)，提出對于相關(guān)責(zé)任人進行處分的司法建議”的規(guī)定。

(三)明確制定機關(guān)的賠償責(zé)任

在現(xiàn)行法制下，無論行政規(guī)范性文件所造成的直接損害，還是間接損害，制定機關(guān)都無需承擔(dān)賠償責(zé)任。追責(zé)機制的缺失意味著對制定機關(guān)的縱容，這既不利于促使其認真對待行政規(guī)范性文件制定工作，也不符合權(quán)力和責(zé)任對等的法治理念。從性質(zhì)來看，行政規(guī)范性文件具有“普遍約束力”和“反復(fù)適用性”，因而制定行政規(guī)范性文件的行為可歸為“立法行為”。相應(yīng)地，因行政規(guī)范性文件造成損害而引起的賠償便屬于“立法賠償”的范疇。

從世界范圍來看，法國最早出現(xiàn)立法賠償制度，被稱為此項制度的“母國”，因而最具有代表性。從理論上講，立法職能與行政職能和司法職能一樣，都屬于國家職能的組成部分，既然對于侵犯公民合法權(quán)益的行政行為和司法行為，國家需要承擔(dān)賠償責(zé)任，那么對于侵害公民合法權(quán)益的立法行為，國家也要承擔(dān)賠償責(zé)任。但在19世紀，由于受到“主權(quán)豁免理論”的影響，國家賠償領(lǐng)域盛行“立法豁免”原則。該原則認為國家是主權(quán)者，可以對任何人無條件下達命令，并且對所造成的損失概不負責(zé)，除非法律明確承擔(dān)賠償責(zé)任，由于法律的制定屬于主權(quán)行為，因此對于法律所造成的損失，只有立法者可以決定是否賠償，法院無權(quán)代替立法者作出判斷。在1838年的“銷售仿制煙草產(chǎn)品”案中，法國國家參事院(現(xiàn)今的最高行政法院)對于“立法豁免”原則進行了闡述。這起案件源于法國1835年發(fā)布的關(guān)于“禁止生產(chǎn)和銷售仿制煙草產(chǎn)品”的法律，該法律使得生產(chǎn)仿制煙草產(chǎn)品的一家企業(yè)受到巨大損失，于是提起了損害賠償之訴。該案法官認為這部法律的目的在于維護國家煙草專賣權(quán)，制定該法律的行為是為了公共利益的國家行為，在法律條文中沒有明確立法賠償?shù)那闆r下，法院對此無權(quán)作出判決[30]。

20世紀初，隨著“公共負擔(dān)平等理論”的提出，立法賠償逐步在法國確立。該理論認為政府的所有活動都是為了公共利益，因而應(yīng)該由全體成員共同分擔(dān)費用，如果某些成員因政府活動而承擔(dān)除稅收之外的額外負擔(dān)，那么為了實現(xiàn)公共負擔(dān)承擔(dān)的平衡，對于因政府活動而遭受嚴重損害的特別受害人，國家應(yīng)通過公共財政予以補償。按照這一理論，國家并非對所有立法行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。如果所造成的損害具有普遍分攤的性質(zhì)，那么國家對此進行賠償，既不具有可行性也沒有必要。因為沒有必要用國民納稅之國庫財產(chǎn)又散播一部分返還每一個國民，類似于一個人不慎所為之自我傷害，以自己消除傷害的后果為補救方式[31]。

法國的立法賠償起初僅限于行政合同領(lǐng)域。如果行政合同的一方當事人因法律受到特別傷害，并且沒有排除賠償?shù)姆梢?guī)定，那么國家要對該當事人承擔(dān)補償責(zé)任。對于行政合同以外的立法賠償，法國在1938年“La Fleurette案”中才最終確立。該案起因于法國在1934年頒布的“禁止生產(chǎn)人工奶制品”的法律。原告“小花牛奶公司”是一家生產(chǎn)人工牛奶制品的企業(yè)，因為該法律而無法營業(yè)，于是向行政法院提出了國家賠償?shù)恼埱?。行政法院認為國家不能為了一部分人的利益而犧牲特定少數(shù)人的利益，并且該法律中沒有國家不予賠償?shù)囊?guī)定，于是判決國家對該公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任[32]。

就我國而言，為了更好地保障公民權(quán)益和加強對立法行為的監(jiān)督，也應(yīng)當引入立法賠償制度。但從目前來看，在人大立法和行政立法都不可訴的情況下，法院顯然無法追究其制定機關(guān)的立法責(zé)任，由于允許當事人對行政規(guī)范性文件附帶起訴，因而還存在追究其制定機關(guān)責(zé)任的可能。對于法院而言，由于不能對行政規(guī)范性文件直接宣判，這就排除了在裁判書中要求制定機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的可能，法院唯一能做的只有通過處理建議。在處理建議的內(nèi)容上，目前法律還沒有進行限制，因此法院可以在其中要求制定機關(guān)承擔(dān)補償責(zé)任。具體來說，如果當事人在對行政規(guī)范性文件附帶起訴時，一并提起了國家賠償請求，在法院認為行政機關(guān)應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，除了在判決書中要求行政規(guī)范性文件執(zhí)行機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任外，還可以在處理建議中要求行政規(guī)范性文件制定機關(guān)承擔(dān)補償責(zé)任。這樣不但解決了目前國家賠償金額較低的問題，還懲罰了行政規(guī)范性文件制定機關(guān)，實現(xiàn)了權(quán)力和責(zé)任的對等。

四、結(jié)語

2014年《行政訴訟法》規(guī)定的由法院向行政規(guī)范性文件制定機關(guān)提出處理建議制度，應(yīng)當是一種權(quán)宜之計，不應(yīng)是長久的制度安排。在強大的行政權(quán)下，以及司法權(quán)運行得不到有效保障的情況下，處理建議制度基本符合我國國情。然而，處理建議制度的缺陷也是顯而易見的，因此需要從保障司法權(quán)獨立行使，提高處理建議的約束力，以及明確制度機關(guān)的賠償責(zé)任等方面入手，促使行政機關(guān)重視法院的處理建議，并在行政規(guī)范性文件制定過程中采取更加審慎的態(tài)度。但“用一種公文的形式替代了合法性的判斷，長遠而言損害了整個制度的正當性基礎(chǔ)”，因為采取“充滿謙遜和自我限制的司法建議書，實在不應(yīng)是長久之計”[33]。從長遠來看，在我國司法權(quán)獨立行使得到充分保障后，應(yīng)當將“處理建議”改為“判決”，這樣才能徹底解決行政規(guī)范性文件在司法處理上存在的問題。