夏夢雅

最近，美國政府以危害國家安全為由，濫用長臂管轄權(quán)，將我國華為技術(shù)有限公司（以下簡稱“華為”）等企業(yè)列入制裁的“黑名單”，其目的既是為了限制我國的高新技術(shù)發(fā)展，也是為了遏制我國的快速崛起。分析美國濫用長臂管轄權(quán)對我國涉外企業(yè)的影響，有利于采取切實有效的應(yīng)對策略，對于挫敗美國的陰謀具有重要的現(xiàn)實意義。

一、美國濫用長臂管轄權(quán)違反國際法

（一）美國的長臂管轄權(quán)概述

長臂管轄權(quán)（Long Arm Jurisdiction）是美國民事訴訟中的一個重要概念。當(dāng)被告住所不在法院所在的州，但和該州有某種最低聯(lián)系（Minimum Contacts），而且所提權(quán)利要求的產(chǎn)生和這種聯(lián)系有關(guān)時，就該項權(quán)利要求而言，該州對于被告具有屬人管轄權(quán)（即使他的住所不在該州），可以在州外對被告發(fā)出傳票，這就是長臂管轄權(quán)的應(yīng)用。

擁有管轄權(quán)即意味著有權(quán)決定行為的合法性。一般而言，管轄權(quán)由3個因素決定：（1）當(dāng)事人屬于該管轄范圍；（2）案件處于國家的管轄范圍內(nèi)；（3）案件與國家有足夠的聯(lián)系。然而，“最低限度聯(lián)系”則擴大了第三個因素的適用范圍。經(jīng)過100多年的發(fā)展，美國的長臂管轄權(quán)不僅在州之間適用，而且還將其適用范圍擴大到國與國之間。美國動不動就運用國內(nèi)法律去制裁其他國家的政府、企業(yè)和個人，使其國內(nèi)法凌駕于國際法之上，這就是濫用長臂管轄權(quán)。

（二）美國濫用長臂管轄權(quán)違反國際法

近年來，美國濫用長臂管轄權(quán)的例子不勝枚舉。例如，2018年12月1日，華為首席財務(wù)官（Chief Financial Officer，CFO）孟晚舟女士在溫哥華被加拿大政府以“不明罪名”逮捕，當(dāng)時她正在加拿大轉(zhuǎn)機飛往墨西哥。此次美國對孟女士發(fā)起刑事指控，是因為懷疑華為違反了美國的《出口管制條例》，違規(guī)向伊朗出口產(chǎn)品，并指示其子公司通過隱瞞事實的方式與伊朗交易，認(rèn)為孟女士作為華為的CFO向相關(guān)銀行進行了虛假陳訴。但是，美國并沒有證據(jù)證明孟女士有“欺騙、不誠實或其他不正當(dāng)手段”的行為，銀行也沒有因孟女士的陳述面臨利益被剝奪的風(fēng)險，定罪量刑必須“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，美國此舉不僅侵犯了孟女士的人身權(quán)利、影響了華為的聲譽，也嚴(yán)重?fù)p害了我國的國家利益。

加拿大相關(guān)部門在美國聯(lián)邦調(diào)查局（Federal Bureau of Investigation，F(xiàn)BI）參與下所采取的逮捕行動對孟女士依據(jù)《加拿大權(quán)利與自由憲章》所享有的權(quán)利造成了嚴(yán)重侵犯。加拿大司法部公布的有關(guān)情況表明，拘捕孟女士是由加拿大皇家騎警、加拿大邊境服務(wù)局和美國FBI三個部門互相配合行動的。加拿大皇家騎警故意延遲出示拘捕令，以“例行入境檢查”為名對孟女士實施非法扣押和搜查。另外，他們還搜查了孟女士的行李，并根據(jù)FBI的指示扣押了她的手機和其他電子設(shè)備，強迫其交出密碼，此行為無視我國公民的人權(quán)和我國主權(quán)，嚴(yán)重違反了國際法規(guī)定的國家之間“主權(quán)平等原則”。

逮捕孟女士還違反了美加引渡條約及加拿大《引渡法》的核心原則——“雙重犯罪原則”。美國對孟女士的指控是基于美國對伊朗的制裁，但是，加拿大目前并沒有針對伊朗的金融制裁。因為孟女士面臨的指控在加拿大并不構(gòu)成犯罪，所以，引渡請求不能滿足雙重犯罪的要件。在全球化背景下，全球供應(yīng)鏈緊密相連，三星和愛立信過去幾年一直在與伊朗開展業(yè)務(wù)，但美國并未限制它們，這充分體現(xiàn)了美國的選擇性做法。中國政府、企業(yè)和民眾對美國司法的公正性產(chǎn)生了質(zhì)疑，世界各國對美國濫用“長臂管轄權(quán)”也深感不安。

二、美國濫用長臂管轄權(quán)對我國涉外企業(yè)的影響

（一）美國打壓我國涉外企業(yè)的種種表現(xiàn)

涉外企業(yè)是指在對外經(jīng)濟交往中同外國企業(yè)、單位、個人和其他經(jīng)濟組織有經(jīng)濟聯(lián)系的國內(nèi)企業(yè)。本文所說的涉外企業(yè)還包括開展對外貿(mào)易、境外投資、對外承包工程等“走出去”相關(guān)業(yè)務(wù)的中國境內(nèi)企業(yè)及其境外子公司、分公司、代表機構(gòu)等。近幾年，我國的對外貿(mào)易發(fā)展迅速，據(jù)國家統(tǒng)計局有關(guān)資料顯示，2017年我國出口商品總額達22 633億美元，比2016年增加了1657億美元，相較于10年前（2007年）的12 200億美元翻了近1番。2017年我國對外承包工程合同金額2 652.76億美元，是10年前（2007年）的776.21億美元的3倍多。

我國經(jīng)濟的快速發(fā)展和對外開放的持續(xù)擴大，意味著我國涉外企業(yè)的發(fā)展將會繼續(xù)加快，與美國發(fā)生貿(mào)易糾紛不可避免，一旦我國企業(yè)達到了美國的“最低限度聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)，就會受到美國法院的管轄，面臨嚴(yán)重的懲罰和制裁。美國利用長臂管轄權(quán)，可以通過出口管制、外國投資的國家安全審查、反洗錢和反腐敗法律及證券法規(guī)對非居民被告施加影響。因為美國法律并沒有明確規(guī)定“最低限度聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)，所以，美國不同的法律對“最低限度聯(lián)系”的認(rèn)定也有差別。例如，美國的《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，F(xiàn)CPA）規(guī)定的管轄條件是“外國個人和企業(yè)在美國境內(nèi)實施腐敗行為”，然而，在2017年的“華信能源企業(yè)”案中，其負(fù)責(zé)人何志平在涉及違法賄賂時僅僅是通過紐約某銀行進行了轉(zhuǎn)賬，美國法院就以此為由判定此案與美國有了“最低限度的聯(lián)系”。

在中美貿(mào)易戰(zhàn)的大背景下，近兩年美國頻繁對我國涉外企業(yè)的經(jīng)營活動進行干預(yù)，特別是運用其長臂管轄權(quán)對我國企業(yè)采取制裁措施。例如，2019年5月15日，美國總統(tǒng)特朗普在白宮宣布依據(jù)《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA），簽署了《確保信息通信技術(shù)與服務(wù)供應(yīng)鏈安全》（Executive Order on Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain，EOSICTSSC）行政令，要求美國企業(yè)不得使用對國家安全構(gòu)成風(fēng)險的企業(yè)所設(shè)計、開發(fā)、制造的通信技術(shù)或提供的服務(wù)。2019年5月21日，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局（Department of Commerce，Bureau of Industry and Security，BIS）又將華為及其68個附屬子公司添加到實體清單（制裁“黑名單”）中，稱華為違反了美國《出口管制條例》（Export Administration Regulations，EAR），參與了損害美國國家安全和外交政策利益的活動。

（二）美國打壓對我國涉外企業(yè)的影響

2019年8月13日，特朗普在美軍德拉姆堡基地簽署了美國2019財年《國防授權(quán)法案》（National Defense Authorization Act，NDAA），該法案第 889 條直接點名華為和中興通訊股份有限公司（以下簡稱“中興”），認(rèn)定華為和中興與中華人民共和國政府相關(guān)聯(lián)，不僅禁止美國政府機構(gòu)購買華為和中興生產(chǎn)的設(shè)備和服務(wù)，還規(guī)定不得與購買或使用華為和中興設(shè)備服務(wù)的第三方簽訂合同或提供贈款、貸款，而且不論該設(shè)備或服務(wù)是否對美國政府有任何影響或與之相關(guān)。這些禁令的實施和預(yù)期效果是禁止華為和中興等中國企業(yè)進入美國電信設(shè)備和服務(wù)市場，對我國企業(yè)造成了直接和持續(xù)的經(jīng)濟、競爭及聲譽損失。將我國企業(yè)列入“黑名單”等一切決定都沒有給我國企業(yè)一個公平的聽證機會，使之能夠獲知指控內(nèi)容并對其進行申辯。此法案不僅違反美國憲法損害了美國及其公民的經(jīng)濟利益，而且無視世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，WTO）的“最惠國待遇原則”，隨意制裁我國企業(yè)的行為亦是對國際法的蔑視。

截至2019年5月17日，被納入美國出口管制的中國實體企業(yè)共有261家，其中：大陸（內(nèi)地）143家、香港地區(qū)91家、臺灣地區(qū)1家，分布在其他國家和地區(qū)的華為子公司26家，占美國限制的實體清單（Entity List，EL）總數(shù)的 21.9%，僅次于俄羅斯，為 EL涉及企業(yè)數(shù)第二多的國家。在美國的限制之下，雖然中美貿(mào)易額一直在增加，但是貿(mào)易逆差也在逐漸擴大。如果美國放開對我國企業(yè)的貿(mào)易限制，那么，兩國的貿(mào)易逆差則可減少 1/4［1］。

三、我國涉外企業(yè)應(yīng)對美國長臂管轄及打壓的對策

（一）遵守所在國的法律法規(guī)，做到合規(guī)經(jīng)營

所謂合規(guī)，是指涉外企業(yè)的經(jīng)營活動要與所在國的法律、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)相一致。企業(yè)決策層在作出某個決定的時候，首先要清晰地預(yù)測該決定所帶來的利益與將付出的代價之間的比例。尤其是涉外企業(yè)在進軍全球市場的時候需要對有關(guān)國家和地區(qū)的規(guī)章制度進行系統(tǒng)的了解并采取相應(yīng)的對策，否則，不合規(guī)的企業(yè)將面臨相關(guān)國家的法律制裁、監(jiān)管處罰、財產(chǎn)和聲譽損失。合規(guī)對于降低企業(yè)的侵權(quán)糾紛至關(guān)重要，雖然有效的合規(guī)并不能杜絕違規(guī)現(xiàn)象的發(fā)生，但是，能夠降低違規(guī)行為發(fā)生的風(fēng)險。如果企業(yè)及員工普遍具有自覺的合規(guī)意識，培養(yǎng)積極的合規(guī)文化，那么，就能夠大幅度降低侵權(quán)概率。企業(yè)對社會責(zé)任的承擔(dān)可以作為一種保險使投資者保持對企業(yè)聲譽的信任度。合規(guī)管理可以最大限度地降低潛在的風(fēng)險，并幫助企業(yè)與主要利益相關(guān)者保持友好關(guān)系，從而帶來豐厚的商業(yè)利益。很多國家或地區(qū)的法律規(guī)定，當(dāng)企業(yè)發(fā)生違規(guī)時，如果企業(yè)已經(jīng)建立并實施了有效的合規(guī)管理體系，可以減輕甚至豁免其刑事或者民事責(zé)任。

從本世紀(jì)初開始，華為就在為企業(yè)的合規(guī)建設(shè)奠定基石，不但任命了首席合規(guī)官統(tǒng)一管理公司的對外合規(guī)，將合規(guī)管控融入到業(yè)務(wù)流程中，實現(xiàn)了對各個業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)運作的合規(guī)管理與監(jiān)督，還重視并持續(xù)提升員工的合規(guī)意識，與各國政府的主管機構(gòu)、客戶及合作伙伴開展積極、開放的交流與合作，主動引入外部顧問對重點領(lǐng)域進行合規(guī)審視，與利益相關(guān)方溝通華為的合規(guī)理念與實踐。早在2007年，華為就邀請了權(quán)威的美國顧問專家指導(dǎo)貿(mào)易合規(guī)建設(shè)，每兩到三年還會聘請美國的獨立第三方機構(gòu)對華為貿(mào)易合規(guī)內(nèi)部遵從體系進行評估，并根據(jù)評估意見持續(xù)完善和提升貿(mào)易合規(guī)內(nèi)部遵從體系［2］。可以說在合規(guī)建設(shè)上，華為已經(jīng)是國內(nèi)業(yè)界的佼佼者。但是，面對美國來勢洶洶的制裁和毫無道理的打壓，華為還需要根據(jù)國內(nèi)外環(huán)境的變化繼續(xù)完善自身的合規(guī)體系。

無論是華為還是其他涉外企業(yè)，在建設(shè)合規(guī)體系時都應(yīng)該堅持獨立性、適用性和全面性原則，從組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營活動和業(yè)務(wù)規(guī)模等實際出發(fā)，兼顧成本與效率，增強合規(guī)管理制度的可操作性，提高合規(guī)管理的有效性。同時，根據(jù)內(nèi)外部環(huán)境的變化持續(xù)調(diào)整和改進合規(guī)管理體系，將合規(guī)管理延伸到所有的境外業(yè)務(wù)領(lǐng)域、部門和員工，貫穿于決策、執(zhí)行、監(jiān)督、反饋等各個環(huán)節(jié)，使合規(guī)體現(xiàn)在企業(yè)決策機制、內(nèi)部控制、業(yè)務(wù)流程等各個方面，并且上下貫通，在決策、管理、執(zhí)行3個層面上都建立起權(quán)責(zé)清晰的合規(guī)治理結(jié)構(gòu)。

（二）重視某些敏感問題，規(guī)避美國長臂管轄

管轄權(quán)問題說到底是一個國家的司法權(quán)問題，各國都會盡力去強化本國法院的司法管轄權(quán)，這是主權(quán)國家的天性使然［3］。美國長臂管轄擴張的基礎(chǔ)是美國在全球經(jīng)濟、政治和軍事上的霸主地位，體現(xiàn)了美國法院維護本國原告利益的司法政策。美國的長臂管轄權(quán)已經(jīng)發(fā)展了100多年，其管轄范圍不斷擴大、深度不斷加深，對我國涉外企業(yè)構(gòu)成了很大的威脅。我國涉外企業(yè)特別是高科技企業(yè)，正在緊跟智能化時代的步伐而加速發(fā)展，并在全球化趨勢下通過擴大進出口貿(mào)易額來提高自己的品牌競爭力。華為作為中國的高科技企業(yè)，在電信領(lǐng)域的創(chuàng)造力和生產(chǎn)力已經(jīng)超過了美國和歐洲的競爭對手。從大局上看，面對中國企業(yè)進軍高科技、高端制造業(yè)等領(lǐng)域，美國的競爭力可能會減弱，出于對自身利益和經(jīng)濟地位的保護，美國此后對我國涉外企業(yè)的打壓力度還會持續(xù)加大。

美國目前對我國涉外企業(yè)的管轄主要依據(jù)其EAR的有關(guān)規(guī)定。為了維護所謂的國家利益和保持其在科技領(lǐng)域的領(lǐng)先地位，美國一直以來都對軍民兩用技術(shù)和物資進行嚴(yán)格管控，無論是否本國公民、是否在本國管轄范圍內(nèi)，任何組織和個人都要嚴(yán)格按照EAR的規(guī)定進行進出口貿(mào)易，一旦違反就會面臨高額罰款甚至刑事制裁。在EAR中專章列出了將被制裁的EL，在此清單中的所有企業(yè)都被禁止使用美國生產(chǎn)的物品和零件，而其他企業(yè)若與EL中的實體進行貿(mào)易往來也會被制裁。美國制裁華為和中興的理由都是懷疑它們與被列入EL中的伊朗實體進行了貿(mào)易往來，此種情況導(dǎo)致中國涉外企業(yè)人人自危，一不小心就會掉入制裁陷阱。雖然美國的確有蓄意定罪的嫌疑，但是，我國涉外企業(yè)以后要重視某些敏感問題，謹(jǐn)慎遵守EAR規(guī)定，有效規(guī)避美國的長臂管轄。

四、自主創(chuàng)新掌握核心技術(shù)應(yīng)對美國打壓

法律在很多情況下都是為政治和經(jīng)濟服務(wù)的，各國制定的法律也是以維護本國利益為目的。面對機遇與挑戰(zhàn)并存的國際貿(mào)易環(huán)境，我們在討伐美國制定這些不公平的規(guī)則、進行長臂管轄的同時，也應(yīng)該清醒地意識到強大的經(jīng)濟技術(shù)實力是爭奪話語權(quán)的底氣，我國涉外企業(yè)只有提高自主創(chuàng)新能力、掌握核心技術(shù)，才能不畏懼美國的打壓。2018年，中興被美國制裁后即陷入了停工狀態(tài)，因為缺乏技術(shù)研發(fā)能力，旗下生產(chǎn)的大部分產(chǎn)品所使用的核心原件都依賴美國制造，美國企業(yè)斷供后立即失去了持續(xù)生產(chǎn)的能力，無奈接受美國10億美元的罰款后企業(yè)才得以正常運轉(zhuǎn)。

與中興不同的是，華為在科技創(chuàng)新上一直是我國涉外企業(yè)的領(lǐng)頭羊，其高度重視技術(shù)創(chuàng)新與發(fā)明，堅持將每年收入的10%以上投入到研發(fā)上，2018年在研發(fā)方面投入了1 000多億元人民幣，其研發(fā)人員就有8萬多人，約占公司總?cè)藬?shù)的45%［4］。2019年1月，華為“新一代刀片式基站（Blade Site）解決方案研制與大規(guī)模應(yīng)用”項目獲“2018年度國家科學(xué)技術(shù)進步獎一等獎”；2019年2月28日，華為折疊手機Mate X獲MWC2019“最佳新聯(lián)接移動終端”獎；2019年5月6日，華為又榮獲“最高端中國品牌”獎。華為進行5G技術(shù)研究更是超過10年之久，并且發(fā)布了業(yè)界首個基于3GPP標(biāo)準(zhǔn)的“端到端”全系列5G商用產(chǎn)品與解決方案，目前已和全球182家運營商開展了5G測試，簽訂了30多個5G商用合同，建立了40 000多個位于世界各地的5G基站。美國將華為列入制裁的實體清單后，華為隨即宣布將啟用旗下“海思”自主生產(chǎn)的芯片作為高通芯片的替代品，并發(fā)布了研發(fā)多年的“鴻蒙”操作系統(tǒng)。正是因為華為一直以來都很重視自主創(chuàng)新研發(fā)，被美國制裁后才不像中興那樣全線潰敗，即便華為生產(chǎn)的產(chǎn)品目前還不夠完善，但是，他們卻走出了我們民族企業(yè)自立自強的第一步。我國企業(yè)都應(yīng)該學(xué)習(xí)華為加大對科研的投入，生產(chǎn)出屬于自己的核心技術(shù)。國家也要大力發(fā)展基礎(chǔ)教育，提高基層教師的工資待遇，加大對高?？蒲械闹С?，建立跨區(qū)域、跨學(xué)科、跨行業(yè)的科研團隊，培養(yǎng)高素質(zhì)、有特色的科研人才，建立一批新型科研基地，積極與周邊國家進行科技與學(xué)術(shù)交流。另外，政府可以采取減免稅收等優(yōu)惠措施，對高新科技企業(yè)進行科研補貼，并增設(shè)更多的獎項獎勵在科技創(chuàng)新上作出杰出貢獻的個人和企業(yè)。

五、依法維護我國涉外企業(yè)的合法權(quán)益

美國屢次利用長臂管轄權(quán)對我國企業(yè)進行制裁和打壓，尤其以華為生產(chǎn)的通信設(shè)備具有安全風(fēng)險為由進行抹黑，不僅限制其國內(nèi)企業(yè)使用和供貨，而且鼓動和勸說其盟友拒用華為5G技術(shù)。然而，事實勝于雄辯，在全球使用華為設(shè)備和服務(wù)的170多個國家中，沒有任何一個國家記錄有后門、木馬植入或其他人為的安全漏洞。鑒于美國多次侵犯自身的合法權(quán)益，2019年3月7日上午10點，華為輪值董事長郭平在外媒記者會上宣布，華為已向美國聯(lián)邦法院提起訴訟，指控美國NDAA第889條款違反美國憲法，請求法院判決這一針對華為的銷售限制條款違憲，并判令永久禁止該限制條款的實施。華為此舉無論結(jié)局如何都是我國涉外企業(yè)維權(quán)的里程碑事件，美國政府對我國公民和企業(yè)的違法管轄是對法律的挑釁，我國涉外企業(yè)都應(yīng)該積極拿起法律武器維護自己的合法權(quán)益。

2019年5月14日，商務(wù)部世界貿(mào)易組織司發(fā)布了《中國關(guān)于世貿(mào)組織改革的建議文件》，建議WTO對現(xiàn)有規(guī)則進行改革，禁止霸權(quán)主義和強權(quán)政治對國際法規(guī)的蔑視，控訴相關(guān)國家無視WTO規(guī)則，對我國企業(yè)不公平的待遇嚴(yán)重侵害了我國企業(yè)的合法權(quán)益和我國的國家利益。商務(wù)部的此次行動對我國對外貿(mào)易的發(fā)展至關(guān)重要，美國利用自身的經(jīng)濟、政治和軍事實力，多次違反國際法挑釁我國主權(quán)，我國政府要繼續(xù)對美國的域外管轄采取相關(guān)措施，從國內(nèi)法、美國法、國際法多方面保護我國對外貿(mào)易的安全，從全方位、多角度、多層次維護我國涉外企業(yè)的合法利益。