引 言

在連帶債務(wù)中，一個(gè)連帶債務(wù)人因清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為超過自己的承擔(dān)份額，使其他債務(wù)人共同免責(zé)時(shí)，該連帶債務(wù)人享有請(qǐng)求其他債務(wù)人償還各自的承擔(dān)份額的權(quán)利，就是連帶債務(wù)人的求償權(quán)。[注]有些學(xué)者稱之為追償權(quán)或者分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)。參見張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國(guó)法為主要考察對(duì)象》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2010年，第317-329頁；宋剛：《論連帶債務(wù)中的追償權(quán)之行使》，《政治與法律》2014年第5期，第65-73頁；王竹：《論連帶責(zé)任分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)——兼論不具有分?jǐn)偰芰B帶責(zé)任人份額的再分配方案》，《法律科學(xué)》2010年第3期，第135-144頁。我國(guó)通說稱之為求償權(quán)。參見張廣興主編：《債法》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009年，第40-41頁(張廣興執(zhí)筆)；劉心穩(wěn)：《債權(quán)法總論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年，第92-93頁；劉凱湘：《債法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第164-166頁；陳華彬：《債法總論》，北京：中國(guó)法制出版社，2012年，第227頁；崔建遠(yuǎn)：《債法總論》，北京：法律出版社，2013年，第37頁；王利明：《債法總則研究》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年，第234-240頁?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第51條也采用了求償權(quán)的概念。有鑒于此，本文也使用求償權(quán)一詞。大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民法典大都承認(rèn)這種求償權(quán)。我國(guó)《民法通則》第87條后半句規(guī)定了連帶債務(wù)人的求償權(quán)。《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第2款規(guī)定了連帶責(zé)任人的求償權(quán)，《民法總則》第178條第2款第2句也規(guī)定了連帶責(zé)任人的求償權(quán)，二者實(shí)質(zhì)上也屬于連帶債務(wù)人的求償權(quán)。這些規(guī)定都過于簡(jiǎn)單，難以適應(yīng)實(shí)踐需要。

2018年8月十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議首次審議的《民法典各分編(草案)》，在合同編第四章“合同的履行”第309-311條規(guī)定了連帶債務(wù)制度。其中，第310條第1款規(guī)定：“連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同。”第2款規(guī)定：“實(shí)際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。其他連帶債務(wù)人可向該債務(wù)人主張對(duì)債權(quán)人享有的抗辯?！钡?11條第1款規(guī)定：“部分連帶債務(wù)人履行、抵銷債務(wù)或者提存標(biāo)的物的，其他債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)在相應(yīng)范圍內(nèi)消滅；該債務(wù)人可以依照前條規(guī)定向其他債務(wù)人追償?！?018年12月十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議審議的《民法典合同編(草案二次審議稿)》第310條第1款、第2款及第311條第1款的內(nèi)容與上述規(guī)定基本相同，僅在個(gè)別字詞上略有改動(dòng)。這三款條文構(gòu)建的連帶債務(wù)人的求償權(quán)制度，雖比我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定更為全面，但仍有需要改進(jìn)之處。本文擬結(jié)合上述條文及國(guó)內(nèi)外有關(guān)立法和理論，就連帶債務(wù)人的求償權(quán)及其制度設(shè)計(jì)略陳己見，期能有益于民法典的制定。

一、連帶債務(wù)人的求償權(quán)的成立

(一)連帶債務(wù)人的求償權(quán)的成立要件

從有關(guān)大陸法系國(guó)家和地區(qū)的立法及學(xué)說來看，連帶債務(wù)人的求償權(quán)應(yīng)具備如下條件方能成立：

1．須連帶債務(wù)人實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為

清償是實(shí)現(xiàn)債權(quán)、消滅債務(wù)的典型行為。[注]邱聰智：《新訂民法債編通則》下，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年，第400頁。代物清償、提存、抵銷這三類財(cái)產(chǎn)給付行為雖非清償，但均能使債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)、使債務(wù)歸于消滅，與清償具有相同的法律效果。因此，有些國(guó)家和地區(qū)的民法典明文規(guī)定，連帶債務(wù)人因清償、代物清償、提存、抵銷導(dǎo)致其他債務(wù)人共同免責(zé)時(shí)，對(duì)其他債務(wù)人享有求償權(quán)。[注]參見《德國(guó)民法典》第422條第1款、第426條；《葡萄牙民法典》第523條、第524條；我國(guó)臺(tái)灣“民法”第274條、第281條。《日本民法典》對(duì)此雖無明文，但日本學(xué)說也承認(rèn)，在清償、代物清償、提存、抵銷的情況下，連帶債務(wù)人享有求償權(quán)。[注]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，北京：中國(guó)法制出版社，2008年，第384頁?！睹穹ǖ浜贤?草案二次審議稿)》第311條第1款僅規(guī)定履行(清償)、抵銷和提存這三種財(cái)產(chǎn)給付行為，未將同樣能導(dǎo)致債務(wù)消滅的代物清償包括在內(nèi)，難謂妥當(dāng)。鑒于代物清償在實(shí)踐中屢有發(fā)生，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)此認(rèn)識(shí)尚不一致，《民法典合同編(草案二次審議稿)》有必要在“合同的履行”或者“合同的權(quán)利義務(wù)終止”一章中增設(shè)代物清償制度，并在第311條第1款中將代物清償規(guī)定為連帶債務(wù)的消滅事由之一。

不少國(guó)家的民法典還規(guī)定，因一個(gè)連帶債務(wù)人與債權(quán)人之間發(fā)生債的更新(更改)，導(dǎo)致全體債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)消滅的，該連帶債務(wù)人對(duì)其他債務(wù)人也享有求償權(quán)。[注]參見《法國(guó)民法典》原第1281條第1款、第1214條第1款，現(xiàn)第1335條第1款、第1317條第2款；《意大利民法典》第1300條第1款、第1299條第1款；《葡萄牙民法典》第523條、第524條；《日本民法典》第435條、第442條；《韓國(guó)民法典》第417條、第425條。這與其民法典將更新規(guī)定為債的消滅事由有關(guān)。由于我國(guó)《合同法》和《民法典合同編(草案二次審議稿)》都不承認(rèn)債的更新制度，學(xué)界主流觀點(diǎn)也不贊成將更新規(guī)定為債的消滅事由，[注]在梁慧星教授和王利明教授分別主持起草的民法典建議稿中，就沒有將更新規(guī)定為債的消滅事由。參見梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·債權(quán)總則編》，北京：法律出版社，2013年；王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編、合同編》，北京：法律出版社，2005年。徐國(guó)棟教授主持起草的民法典草案將更新規(guī)定為債的消滅方式。參見徐國(guó)棟主編：《綠色民法典草案》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004年，第497-499頁。故《民法典合同編(草案二次審議稿)》第311條第1款未將更新包括在內(nèi)，并無不妥。

當(dāng)一個(gè)連帶債務(wù)人與債權(quán)人之間發(fā)生混同時(shí)，關(guān)于混同的效力以及該連帶債務(wù)人有無求償權(quán)，在大陸法系的民法典中大致有三種立法例。第一種立法例規(guī)定，混同僅在該連帶債務(wù)人承擔(dān)份額的范圍內(nèi)使債務(wù)消滅，該連帶債務(wù)人對(duì)其他債務(wù)人不享有求償權(quán)。[注]參見《法國(guó)民法典》原第1209條、第1214條、第1301條第3款，現(xiàn)第1349-1條第1款、第1317條；《意大利民法典》第1303條第1款、第1299條第1款；《葡萄牙民法典》第869條第1款、第524條；《韓國(guó)民法典》第420條、第425條。不過，該連帶債務(wù)人仍得以債權(quán)人身份，請(qǐng)求其他債務(wù)人連帶償還剩余債務(wù)。這種做法既能夠簡(jiǎn)化當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，也不會(huì)削弱債權(quán)的效力，對(duì)債權(quán)人并無不利影響。第二種立法例規(guī)定，混同視為該連帶債務(wù)人已經(jīng)清償債務(wù)，故該連帶債務(wù)人對(duì)其他債務(wù)人享有求償權(quán)，[注]參見《日本民法典》第438條、第442條；我國(guó)臺(tái)灣“民法”第274條、第281條。有權(quán)請(qǐng)求其他債務(wù)人償還各自的承擔(dān)份額。[注]參見我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第375頁；史尚寬：《債法總論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第652頁。這種做法雖能簡(jiǎn)便處理當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，但會(huì)減弱債權(quán)的效力，[注]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第375頁。不利于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第三種立法例規(guī)定，混同僅在該連帶債務(wù)人和債權(quán)人之間發(fā)生相對(duì)效力，對(duì)其他債務(wù)人不發(fā)生效力。《德國(guó)民法典》第425條第2款采此立法例。從邏輯上說，此時(shí)該連帶債務(wù)人雖能以債權(quán)人身份受領(lǐng)其他債務(wù)人的清償，但受領(lǐng)清償后基于其連帶債務(wù)人的地位，又需向已為清償?shù)钠渌麄鶆?wù)人償還自己的承擔(dān)份額，由此導(dǎo)致法律關(guān)系變得復(fù)雜。[注]參見史尚寬：《債法總論》，第652頁；林誠(chéng)二：《民法債編總論——體系化解說》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年，第479頁。盡管依照德國(guó)的學(xué)說，此時(shí)債權(quán)在扣減掉該連帶債務(wù)人的承擔(dān)份額后繼續(xù)存在，其他債務(wù)人僅按扣減后的債權(quán)數(shù)額對(duì)權(quán)利繼受人負(fù)償還責(zé)任，[注]杜景林、盧諶：《德國(guó)民法典全條文注釋》上，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015年，第308頁。從而產(chǎn)生與第一種立法例相同的效果，但這種解釋畢竟偏離了《德國(guó)民法典》第425條第2款的文義，不如第一種立法例更合乎邏輯。

《民法典合同編(草案二次審議稿)》第311條第3款規(guī)定：“部分連帶債務(wù)人的債務(wù)與債權(quán)人的債權(quán)同歸于一人的，在扣除該債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的份額后，債權(quán)人對(duì)其他債務(wù)人的債權(quán)繼續(xù)存在?！苯Y(jié)合本條第1款規(guī)定可知，此時(shí)該連帶債務(wù)人無權(quán)向其他債務(wù)人追償，但得以債權(quán)人身份對(duì)其他債務(wù)人行使剩余債權(quán)。該規(guī)定采納了前述第一種立法例，有利于簡(jiǎn)化法律關(guān)系和保護(hù)債權(quán)人，值得贊同。

2．須使其他債務(wù)人共同免責(zé)

連帶債務(wù)人實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為，須使其他債務(wù)人共同免責(zé)，也即使連帶債務(wù)全部或部分消滅，才能取得求償權(quán)。 《民法典合同編(草案二次審議稿)》第311條第1款所稱“其他債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)在相應(yīng)范圍內(nèi)消滅”，就體現(xiàn)了此一要求。連帶債務(wù)人雖對(duì)債權(quán)人實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為，但系為清償其個(gè)人債務(wù)而非連帶債務(wù)，未使其他債務(wù)人共同免責(zé)的，自無從產(chǎn)生求償權(quán)。另外，雖有共同免責(zé)的效果，但連帶債務(wù)人未實(shí)施任何財(cái)產(chǎn)給付行為的，例如債權(quán)人免除其債務(wù)或者其債務(wù)超過訴訟時(shí)效，也不發(fā)生求償權(quán)。[注]史尚寬：《債法總論》，第666頁。

3．須其他債務(wù)人共同免責(zé)的數(shù)額超過該連帶債務(wù)人的承擔(dān)份額

連帶債務(wù)人實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為使其他債務(wù)人共同免責(zé)時(shí)，共同免責(zé)的數(shù)額是否須超過該連帶債務(wù)人的承擔(dān)份額？立法和理論上存在著肯定說(積極說)與否定說(消極說)的對(duì)立?？隙ㄕf的主要理由是，連帶債務(wù)人未超過其承擔(dān)份額的免責(zé)行為，在內(nèi)部關(guān)系上僅為履行自己的債務(wù)，故不得向其他債務(wù)人求償。[注]參見史尚寬：《債法總論》，第667頁；黃立：《民法債編總論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第589-590頁。有些國(guó)家的民法典明確采用肯定說，規(guī)定連帶債務(wù)人的清償須超過自己的承擔(dān)份額，才能請(qǐng)求其他債務(wù)人償還。[注]參見《法國(guó)民法典》第1317條第2款；《瑞士債法典》第148條第2款；《葡萄牙民法典》第524條；《荷蘭民法典》第六編第10條第2款。《德國(guó)民法典》第426條對(duì)此雖無明文，但學(xué)說上亦采肯定說。[注]參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，北京：法律出版社，2004年，第613頁；迪爾克·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，沈小軍、張金海譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014年，第422頁?！度毡久穹ǖ洹返?42條第1款和《韓國(guó)民法典》第425條第1款對(duì)此語焉不詳。日本的判例和多數(shù)說持否定說，主要理由是：連帶債務(wù)人的求償權(quán)的基礎(chǔ)是共同負(fù)擔(dān)思想，即連帶債務(wù)在對(duì)債權(quán)人的關(guān)系上是各債務(wù)人都負(fù)有支付全額的義務(wù)，但在債務(wù)人之間的內(nèi)部關(guān)系上，具有按照各自應(yīng)負(fù)擔(dān)部分來分擔(dān)債務(wù)的主觀關(guān)系。連帶債務(wù)人之間的負(fù)擔(dān)部分，與其認(rèn)為是一定債務(wù)額，不如認(rèn)為是一定比例；只要為共同免責(zé)而付出，在這一比例下分擔(dān)才公平。[注]我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第384-385頁；于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，莊勝榮校訂，臺(tái)北：五南圖書出版有限公司，1998年，第227頁。我國(guó)臺(tái)灣“民法”第281條也未明確要求共同免責(zé)的數(shù)額須超過該連帶債務(wù)人的分擔(dān)部分，對(duì)此通說贊成肯定說，[注]參見史尚寬：《債法總論》，第667頁；黃立：《民法債編總論》，第589頁；鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第403頁。僅少數(shù)學(xué)者持否定說。[注]參見邱聰智：《新訂民法債編通則》下，第401頁；孫森焱：《民法債編總論》下，北京：法律出版社，2006年，第736頁。有些國(guó)家的民法典不僅采用肯定說，還規(guī)定連帶債務(wù)人須清償全部債務(wù)才能取得求償權(quán)。[注]參見《奧地利民法典》第896條；《意大利民法典》第1299條第1款；《越南社會(huì)主義共和國(guó)民法典》第298條第2款；《巴西民法典》第283條；美國(guó)《路易斯安那民法典》第1804條第2款。

從我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定看，《民法通則》第87條后半句并未要求連帶債務(wù)人的清償須超過其承擔(dān)份額。對(duì)此理論上雖有持否定說的見解，[注]陳華彬：《債法總論》，第227頁。但通說堅(jiān)持肯定說。[注]參見張廣興主編：《債法》，第41頁(張廣興執(zhí)筆)；劉凱湘：《債法總論》，第165頁；崔建遠(yuǎn)：《債法總論》，第37頁；王利明：《債法總則研究》，第236-237頁；王洪亮：《債法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第498頁?！肚謾?quán)責(zé)任法》第14條第2款和《民法總則》第178條第2款第2句明確采納了肯定說，規(guī)定須實(shí)際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，才有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。《民法典合同編(草案二次審議稿)》第310條第2款第1句亦采肯定說，值得贊同。理由在于：一方面，肯定說符合自己責(zé)任原則的要求，能夠簡(jiǎn)化求償權(quán)法律關(guān)系，避免產(chǎn)生循環(huán)求償?shù)膯栴}。另一方面，否定說也存在明顯的不足：一是理論基礎(chǔ)并不牢固。例如，在共同侵權(quán)行為和共同危險(xiǎn)行為中，各連帶債務(wù)人之間就不存在共同負(fù)擔(dān)債務(wù)的主觀關(guān)系。二是容易產(chǎn)生循環(huán)求償問題，導(dǎo)致求償權(quán)關(guān)系復(fù)雜化。三是對(duì)給付未超過其承擔(dān)份額的連帶債務(wù)人賦予求償權(quán)，欠缺充分正當(dāng)?shù)睦碛桑驗(yàn)槠浣o付在內(nèi)部關(guān)系上畢竟仍屬于清償自己的債務(wù)。

(二)連帶債務(wù)人的求償權(quán)的成立時(shí)間

德國(guó)的學(xué)說認(rèn)為，《德國(guó)民法典》第426條第1款規(guī)定的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)(求償權(quán))在連帶債務(wù)成立時(shí)即已產(chǎn)生，而非在債權(quán)人得到滿足之后才產(chǎn)生。[注]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，第422頁。我國(guó)臺(tái)灣也有學(xué)者認(rèn)為，求償權(quán)的根據(jù)存在于連帶債務(wù)關(guān)系本身，是與連帶債務(wù)關(guān)系的發(fā)生同時(shí)附條件發(fā)生的，并非因一個(gè)連帶債務(wù)人實(shí)施清償或其他行為而使債權(quán)人獲得滿足時(shí)才發(fā)生。[注]史尚寬：《債法總論》，第664頁。如果按照這種觀點(diǎn)，則前述三個(gè)條件就不是連帶債務(wù)人的求償權(quán)的成立要件，而是其行使要件。不過，日本和我國(guó)臺(tái)灣的多數(shù)學(xué)說稱之為求償權(quán)的成立要件。[注]參見于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第227頁；我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第383-384頁；黃立：《民法債編總論》，第588頁；林誠(chéng)二：《民法債編總論——體系化解說》，第482頁；鄭玉波：《民法債編總論》，第402頁；孫森焱：《民法債編總論》下，第735頁。我國(guó)大陸既有學(xué)者稱之為求償權(quán)的發(fā)生要件，[注]張廣興主編：《債法》，第41頁(張廣興執(zhí)筆)。也有學(xué)者稱之為求償權(quán)的行使條件。[注]王利明：《債法總則研究》，第236頁。

筆者認(rèn)為，在連帶債務(wù)成立時(shí)，就承認(rèn)各連帶債務(wù)人均享有求償權(quán)或者附條件的求償權(quán)并無實(shí)益，因?yàn)榇藭r(shí)各連帶債務(wù)人既不能行使或處分該權(quán)利，也無法開始計(jì)算求償權(quán)的訴訟時(shí)效期間。在理論上刻意區(qū)分求償權(quán)的成立與行使要件，并為二者設(shè)置不同的條件，會(huì)導(dǎo)致求償權(quán)關(guān)系變得復(fù)雜。從我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定和《民法典合同編(草案二次審議稿)》第310條第2款第1句的表述看，連帶債務(wù)人的求償權(quán)需要在其實(shí)施的清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為超過自己的承擔(dān)份額時(shí)才能產(chǎn)生，而非在連帶債務(wù)成立之際就產(chǎn)生。該求償權(quán)作為新產(chǎn)生的法定權(quán)利，應(yīng)當(dāng)從成立之日起開始計(jì)算訴訟時(shí)效，其訴訟時(shí)效期間為3年(《民法總則》第188條)。

一般來說，在連帶債務(wù)人實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為使其他債務(wù)人共同免責(zé)前，不得享有和行使求償權(quán)。不過，有些國(guó)家和地區(qū)的破產(chǎn)法規(guī)定，在一個(gè)連帶債務(wù)人被宣告破產(chǎn)的情況下，如果債權(quán)人未以其債權(quán)總額申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)，則其他連帶債務(wù)人雖未清償債務(wù)，亦可以其將來求償權(quán)申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)。[注]參見《日本破產(chǎn)法》第26條1款；我國(guó)臺(tái)灣“破產(chǎn)法”第105條。原因在于，若不如此處理，等到其他連帶債務(wù)人因債權(quán)人的請(qǐng)求而向其清償后，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)已經(jīng)分配終結(jié)，實(shí)施清償?shù)倪B帶債務(wù)人將無從求償。[注]參見駱永家：《民事法研究》，臺(tái)北：三民書局，1986年，第263頁；李永軍：《破產(chǎn)法——理論與規(guī)范研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2013年，第196頁。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條第2款也規(guī)定了這種將來求償權(quán)，即“債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對(duì)債務(wù)人的將來求償權(quán)申報(bào)債權(quán)。但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報(bào)全部債權(quán)的除外?！薄睹穹ǖ浜贤?草案二次審議稿)》不再規(guī)定連帶債務(wù)人的將來求償權(quán)，符合民法典與破產(chǎn)法的定位及分工，無疑是合適的。

二、連帶債務(wù)人的求償權(quán)的范圍

(一)兩種立法例

關(guān)于連帶債務(wù)人可以向其他債務(wù)人求償?shù)姆秶?，在大陸法系的民法典中存在著兩種立法例。第一種立法例是未明確列舉求償權(quán)的具體范圍，僅規(guī)定連帶債務(wù)人清償了全部債務(wù)或者清償債務(wù)超過其承擔(dān)份額的，有權(quán)請(qǐng)求其他債務(wù)人償還各自的承擔(dān)份額。[注]參見《法國(guó)民法典》第1317條；《德國(guó)民法典》第426條；《瑞士債法典》第148條；《奧地利普通民法典》第896條；《意大利民法典》第1299條第1款；《葡萄牙民法典》第524條；《巴西民法典》第283條。按照這種立法例，求償權(quán)的范圍雖然包括連帶債務(wù)人超過其承擔(dān)份額的給付額，但是否包括自該給付額發(fā)生之日起的利息和履行債務(wù)的必要費(fèi)用等項(xiàng)目，并不明確。第二種立法例是明確列舉求償權(quán)的具體范圍。例如，根據(jù)《西班牙民法典》第1145條第2款的規(guī)定，求償權(quán)的范圍包括其他債務(wù)人的承擔(dān)份額及其利息。根據(jù)《荷蘭民法典》第六編第10條第2款、第3款的規(guī)定，求償權(quán)的范圍包括連帶債務(wù)人超出其承擔(dān)份額的給付及其發(fā)生的合理費(fèi)用。根據(jù)《日本民法典》第442條、《韓國(guó)民法典》第425條的規(guī)定，求償權(quán)的范圍不僅包括使其他債務(wù)人得到共同免責(zé)的部分，還包括自免責(zé)之日起的法定利息、不可避免的費(fèi)用及其他損害賠償。依我國(guó)臺(tái)灣“民法”第281條第1款的規(guī)定和對(duì)第280 條的反對(duì)解釋，求償權(quán)的范圍包括連帶債務(wù)人超出自己分擔(dān)部分的給付額及自免責(zé)時(shí)起的利息，以及非因該連帶債務(wù)人應(yīng)單獨(dú)負(fù)責(zé)的事由所致的損害及支付的費(fèi)用。[注]參見史尚寬：《債法總論》，第668-670頁；林誠(chéng)二：《民法債編總論——體系化解說》，第482-483頁；鄭玉波：《民法債編總論》，第403-404頁；孫森焱：《民法債編總論》下，第736-738頁。關(guān)于損害與費(fèi)用的區(qū)別，學(xué)說上認(rèn)為，基于求償權(quán)人的意思而減少財(cái)產(chǎn)的為費(fèi)用；非基于求償權(quán)人的意思而減少財(cái)產(chǎn)的為損害。[注]參見邱聰智：《新訂民法債編通則》下，第402頁；孫森焱：《民法債編總論》下，第738頁。

從理論上分析，首先，連帶債務(wù)人超出其承擔(dān)份額的給付額，在外部關(guān)系中雖屬清償自己的債務(wù)，在內(nèi)部關(guān)系上卻是為其他債務(wù)人清償債務(wù)，故得請(qǐng)求其他債務(wù)人償還。其次，連帶債務(wù)人超出其承擔(dān)份額的給付額，在內(nèi)部關(guān)系上相當(dāng)于為其他債務(wù)人墊付的費(fèi)用，故其他債務(wù)人應(yīng)當(dāng)償還自支出時(shí)起的利息。該利息性質(zhì)上屬于墊費(fèi)利息。[注]參見史尚寬：《債法總論》，第255頁；黃立：《民法債編總論》，第355、590頁；鄭玉波：《民法債編總論》，第208頁。再次，連帶債務(wù)人實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為時(shí)所支出的必要費(fèi)用，如運(yùn)輸費(fèi)、匯兌費(fèi)等清償費(fèi)用，既是實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)所必需的，也是為全體債務(wù)人支出的，理應(yīng)由全體債務(wù)人按比例分擔(dān)。最后，連帶債務(wù)人實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為時(shí)所不可避免的損害，或者說非因該連帶債務(wù)人應(yīng)單獨(dú)負(fù)責(zé)的事由所致的損害，例如因被債權(quán)人起訴而產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用等，既與其他債務(wù)人未依其承擔(dān)份額向債權(quán)人履行債務(wù)有關(guān)，[注]史尚寬：《債法總論》，第669-670頁。也是為全體債務(wù)人支出的，故應(yīng)由全體債務(wù)人按比例分擔(dān)。由此觀察，前述第一種立法例雖可通過學(xué)說解釋，將上述四項(xiàng)內(nèi)容納入求償權(quán)的范圍之中，但畢竟不如第二種立法例中日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的規(guī)定更為具體、明確，故理論上應(yīng)以后者較優(yōu)。

(二)我國(guó)民法典的選擇

盡管我國(guó)《民法通則》第87條后半句、《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第2款和《民法總則》第178條第2款第2句采取了前述第一種立法例，但我國(guó)不少學(xué)者受日本及我國(guó)臺(tái)灣立法的影響，堅(jiān)持認(rèn)為連帶債務(wù)人的求償權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)包括其超出自己承擔(dān)份額的給付額及自免責(zé)時(shí)起的利息，以及因不可歸責(zé)于該連帶債務(wù)人的事由所致的損害及支付的費(fèi)用。[注]參見張廣興主編：《債法》，第41頁(張廣興執(zhí)筆)；宋剛：《論連帶債務(wù)中的追償權(quán)之行使》，《政治與法律》2014年第5期，第66頁；張平華：《論連帶責(zé)任的追償權(quán)——以侵權(quán)連帶責(zé)任為中心的考察》，《法學(xué)論壇》2015年第5期，第65-66頁；王洪亮：《債法總論》，第500頁。不過，受到現(xiàn)行法規(guī)定的影響，《民法典合同編(草案二次審議稿)》第310條第2款第1句依然采用了第一種立法例，規(guī)定“實(shí)際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償”。從文義上看，該規(guī)定將求償權(quán)的范圍限定于“在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)”，似乎把連帶債務(wù)人就其超出部分應(yīng)當(dāng)獲得的利息以及為實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為而支出的費(fèi)用等損失都排除在外了。這種含混的規(guī)定既容易引起理論和實(shí)踐中的爭(zhēng)議，也不利于保護(hù)已經(jīng)清償債務(wù)的連帶債務(wù)人。建議參考日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的做法，將上述規(guī)定修改為：“清償債務(wù)超過自己承擔(dān)份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分請(qǐng)求其他連帶債務(wù)人償還各自的承擔(dān)份額及自債務(wù)消滅時(shí)起的利息，以及因清償債務(wù)產(chǎn)生的必要費(fèi)用和不可避免的損害?！?/p>

另外，《民法典合同編(草案二次審議稿)》第310條第1款規(guī)定的連帶債務(wù)人之間的份額確定規(guī)則，即“連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同”，既沒有列出確定份額所需的相關(guān)規(guī)則，也難以看清原則與例外的關(guān)系何在，采用擬制的立法技術(shù)也無必要。建議參考我國(guó)臺(tái)灣“民法”第280條第1句關(guān)于“連帶債務(wù)人相互間，除法律另有規(guī)定或契約另有約定外，應(yīng)平均分擔(dān)義務(wù)”的規(guī)定，將上述規(guī)定修改為：“連帶債務(wù)人之間應(yīng)當(dāng)平均分擔(dān)債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

三、連帶債務(wù)人的求償權(quán)的限制

(一)日本民法的做法

根據(jù)《日本民法典》第433條的規(guī)定，一個(gè)連帶債務(wù)人實(shí)施清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為使其他債務(wù)人共同免責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在事前或事后通知其他債務(wù)人，否則其求償權(quán)就會(huì)受到限制。這種對(duì)于求償權(quán)的一般限制，源自《法國(guó)民法典》第2031條有關(guān)保證的規(guī)定，[注]該條規(guī)定：“保證人已經(jīng)進(jìn)行清償，但沒有將其所進(jìn)行的清償通知主債務(wù)人，主債務(wù)人又第二次進(jìn)行清償，保證人對(duì)主債務(wù)人無任何求償權(quán)，但對(duì)債權(quán)人有請(qǐng)求返還之訴權(quán)。……如保證人未受到債權(quán)人追償即已清償債務(wù)，并且未將此清償事由告知主債務(wù)人，在保證人清償債務(wù)之當(dāng)時(shí)主債務(wù)人本來有請(qǐng)求宣告?zhèn)鶆?wù)消滅之防御方法的情況下，保證人對(duì)主債務(wù)人無任何求償權(quán)，但對(duì)債權(quán)人有請(qǐng)求返還之訴權(quán)?！奔幽么蟆犊笨嗣穹ǖ洹返?358條、美國(guó)《路易斯安那民法典》第3051條、《智利共和國(guó)民法典》第2377條設(shè)有類似規(guī)定。說明日本民法中的連帶債務(wù)具有相互保證的性質(zhì)。[注]于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第229頁。受《日本民法典》的影響，《韓國(guó)民法典》第426條也設(shè)有類似規(guī)定。該制度的目的是限制有過失的清償人的求償權(quán)，保護(hù)善意無過失的清償人，以促使各連帶債務(wù)人積極謹(jǐn)慎地履行債務(wù)。

1．清償人怠于事前通知時(shí)對(duì)求償權(quán)的限制

在連帶債務(wù)中，因債權(quán)人可以同時(shí)或先后對(duì)連帶債務(wù)人中的一人、數(shù)人或其全體為一部或全部之請(qǐng)求，故債權(quán)的受償情況實(shí)非各個(gè)連帶債務(wù)人所能掌握，強(qiáng)求每個(gè)連帶債務(wù)人均時(shí)刻關(guān)注債權(quán)的受償情況，既無必要，也不可能。不過，為了避免產(chǎn)生重復(fù)清償，連帶債務(wù)人在準(zhǔn)備清償之前，應(yīng)切實(shí)了解債權(quán)的受償情況。其了解途徑主要有二：一是直接向債權(quán)人詢問債權(quán)受償情況。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，債權(quán)人負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)。因債權(quán)人未履行告知義務(wù)導(dǎo)致重復(fù)清償?shù)模纱水a(chǎn)生的費(fèi)用及損害自應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)。二是將自己準(zhǔn)備清償債務(wù)的情況通知其他債務(wù)人，其他債務(wù)人如有時(shí)效完成、債務(wù)免除、抵銷權(quán)等可得對(duì)抗債權(quán)人的事由，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。于此情形，連帶債務(wù)人怠于履行事前通知義務(wù)而自行清償?shù)模鶕?jù)《日本民法典》第433條第1款和《韓國(guó)民法典》第426條第1款的規(guī)定，會(huì)產(chǎn)生以下法律效果：一方面，其他債務(wù)人對(duì)債權(quán)人有可得對(duì)抗的事由時(shí)，得就其負(fù)擔(dān)部分以該事由對(duì)抗該連帶債務(wù)人。例如，在其他債務(wù)人的對(duì)抗事由為時(shí)效完成或債務(wù)免除時(shí)，因其他債務(wù)人已獲免責(zé)，故該連帶債務(wù)人不得向其他債務(wù)人求償，只能請(qǐng)求債權(quán)人返還不當(dāng)?shù)美?。另一方面，該?duì)抗事由為抵銷的，因抵銷而應(yīng)消滅的債權(quán)移轉(zhuǎn)于該連帶債務(wù)人，該連帶債務(wù)人得請(qǐng)求債權(quán)人履行此一債務(wù)?？傊?，已進(jìn)行清償?shù)倪B帶債務(wù)人不得向有對(duì)抗事由的其他債務(wù)人行使求償權(quán)。

《日本民法典》第443條第2款規(guī)定：“連帶債務(wù)人中的一人，因怠于將清償或其他以自己的出捐而獲得共同免責(zé)通知其他債務(wù)人，而其他債務(wù)人以善意向債權(quán)人為清償或以其他有償方法而獲得免責(zé)時(shí)，該債務(wù)人得將自己的清償及其他免責(zé)行為視為有效?！薄俄n國(guó)民法典》第426條第2款的規(guī)定與此大體相同。之所以設(shè)此規(guī)定，目的在于保護(hù)善意的第二清償人，限制第一清償人的求償權(quán)。[注]于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第230頁。但是，第二清償人“得將自己的清償及其他免責(zé)行為視為有效”的后果，是在對(duì)債權(quán)人的關(guān)系中還是在對(duì)全體債務(wù)人的關(guān)系中發(fā)生？抑或僅僅在有過失的第一清償人與善意的第二清償人之間發(fā)生？日本過去的多數(shù)意見認(rèn)為，至少在對(duì)全體債務(wù)人的關(guān)系中產(chǎn)生擬制的后果，即第一清償人的清償無效，第二清償人的清償絕對(duì)有效。不過，近年來的判例和學(xué)說采納了相對(duì)后果說，認(rèn)為第二清償人的清償行為僅在自己和第一清償人之間視為有效，當(dāng)?shù)谝磺鍍斎饲髢敃r(shí)，第二清償人可以拒絕其求償，并可以自行向第一清償人求償。在對(duì)其他債務(wù)人的關(guān)系中，第一清償人仍具有求償權(quán)，但第二清償人對(duì)該求償權(quán)或者求償額，可按不當(dāng)?shù)美?qǐng)求第一清償人返還。第二清償人也可將其清償作為不當(dāng)?shù)美?qǐng)求債權(quán)人予以返還，但按從第一清償人求償或所受返還的限度，其返還請(qǐng)求權(quán)自然移轉(zhuǎn)至第一清償人。[注]參見于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第230-231頁；我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第388-389頁。這種處理方式既過于繁瑣和復(fù)雜，也不利于鼓勵(lì)第一清償人進(jìn)行清償。

3．第一清償人怠于事后通知與第二清償人怠于事前通知時(shí)的效果

如果第一清償人在清償之后怠于事后通知，致使第二清償人進(jìn)行了二重清償，但第二清償人在清償時(shí)也怠于事前通知的，也即在二者均有過失的情況下，各人清償?shù)男Ч绾?？日本學(xué)界對(duì)此存在分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用《日本民法典》第443條第2款，也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)按二者的過失大小進(jìn)行區(qū)別。多數(shù)意見認(rèn)為不應(yīng)適用第443條，應(yīng)按一般原則僅僅認(rèn)定第一清償人的清償有效。[注]參見于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第231頁；我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第389頁。根據(jù)該主張，既然第一清償人的清償有效，第一清償人自得向包括第二清償人在內(nèi)的其他債務(wù)人求償；第二清償人則不得主張自己的清償為有效，只能請(qǐng)求債權(quán)人返還不當(dāng)?shù)美?/p>

(二)我國(guó)民法典的選擇

在我國(guó)近年來討論制定民法典的過程中，梁慧星教授主持起草的民法典建議稿第742條曾規(guī)定：“一個(gè)連帶債務(wù)人未通知其他債務(wù)人而為清償或者因其他事由使債務(wù)全部消滅的，其他債務(wù)人可以用其得對(duì)抗債權(quán)人的事由，就自己負(fù)擔(dān)的部分對(duì)抗該債務(wù)人。但其他債務(wù)人用其得對(duì)債權(quán)人主張抵銷的事由對(duì)抗該債務(wù)人的，該債務(wù)人有權(quán)請(qǐng)求債權(quán)人返還可因抵銷消滅的給付”。[注]梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·債權(quán)總則編》，第122-123頁。王利明教授主持起草的民法典建議稿第1216條也曾規(guī)定：“連帶債務(wù)人中之一人未通知其他債務(wù)人而通過清償?shù)劝l(fā)生絕對(duì)效力的事由使債務(wù)消滅的，如果其他債務(wù)人有對(duì)抗債權(quán)人的抗辯事由的，可以就自己分擔(dān)的部分對(duì)抗該債務(wù)人?！盵注]王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編、合同編》，第105頁。這些條文借鑒了《日本民法典》第443條第1款，但未吸收第2款的內(nèi)容?！睹穹ǖ浜贤?草案二次審議稿)》第309-311條未設(shè)這方面的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，鑒于《日本民法典》第433條和《韓國(guó)民法典》第426條的規(guī)定過于繁瑣和復(fù)雜，在因共同危險(xiǎn)行為等原因而成立連帶債務(wù)的場(chǎng)合，清償人可能不知有其他連帶債務(wù)人而無從適用這些規(guī)則，加之多數(shù)大陸法系國(guó)家的民法典對(duì)此并無規(guī)定，故我國(guó)《民法典合同編(草案二次審議稿)》不借鑒上述立法例是合適的。由此，對(duì)于數(shù)個(gè)連帶債務(wù)人先后實(shí)施的清償行為，應(yīng)當(dāng)按照清償?shù)囊话阍?，認(rèn)定第一清償人的清償為有效，第二清償人的清償屬于非債清償。至于連帶債務(wù)人因時(shí)效完成或債務(wù)免除等原因而獲得的利益，也不應(yīng)受到在后清償人的清償行為的影響，在后清償人只能基于非債清償請(qǐng)求債權(quán)人返還不當(dāng)?shù)美?/p>

四、連帶債務(wù)人的求償權(quán)的擴(kuò)張

大陸法系國(guó)家的民法典大多規(guī)定，在連帶債務(wù)人行使求償權(quán)時(shí)，如果其他債務(wù)人(求償義務(wù)人)中的一人或數(shù)人不能償還其承擔(dān)份額，不能償還的部分由求償權(quán)人和其他有償還能力的求償義務(wù)人按比例分擔(dān)。[注]參見《法國(guó)民法典》原第1214條第2款；《奧地利普通民法典》第896條；《德國(guó)民法典》第426條第1款；《瑞士債法典》第148條第3款；《意大利民法典》第1299條第2款；《巴西民法典》第283條；《西班牙民法典》第1145條第3款；《荷蘭民法典》第六編第13條；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第325條第2款第2項(xiàng)。有些國(guó)家和地區(qū)的民法典還規(guī)定，如果不能償還是因求償權(quán)人的過失所致，不得請(qǐng)求其他債務(wù)人分擔(dān)。[注]參見《葡萄牙民法典》第526條；《日本民法典》第444條；《韓國(guó)民法典》第427條第1款；我國(guó)臺(tái)灣“民法”第282條第1款。理論上一般稱之為求償權(quán)的擴(kuò)張。[注]參見鄭玉波：《民法債編總論》，第404頁；孫森焱：《民法債編總論》下，第738頁；我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第389頁。該制度主要是基于公平原則而設(shè)，因?yàn)樽屒髢敊?quán)人獨(dú)自負(fù)擔(dān)不能償還的部分明顯不公平，[注]參見邱聰智：《新訂民法債編通則》下，第402頁；孫森焱：《民法債編總論》下，第738頁。另外也有利于鼓勵(lì)各連帶債務(wù)人積極清償債務(wù)。[注]劉凱湘：《債法總論》，第166頁。

(一)求償權(quán)擴(kuò)張的要件

根據(jù)有關(guān)大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民法典的規(guī)定，求償權(quán)的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)具備如下條件：

首先，須有現(xiàn)實(shí)的求償權(quán)存在，也即須一個(gè)連帶債務(wù)人的清償?shù)蓉?cái)產(chǎn)給付行為超過自己的承擔(dān)份額，使其他債務(wù)人共同免責(zé)。這是求償權(quán)擴(kuò)張的前提。在連帶債務(wù)人因其他債務(wù)人破產(chǎn)而在破產(chǎn)程序中行使將來求償權(quán)的情況下，不存在求償權(quán)擴(kuò)張的問題。

古代傳說中蘊(yùn)含有幫助他人的大愛展示。在民間文學(xué)《許德縛與王解子》中提到，明末清初如皋有一個(gè)書生叫許德縛，發(fā)誓只為明人不與清政府相妥協(xié)，并將志向通過紋身表現(xiàn)出來。在手臂紋刻“生為明人，死為明鬼”字樣，在胸前紋上“不愧本朝”字樣，被人告發(fā)后處斬，其妻子也被牽連被流放到東北。官府押解犯人的王能敬佩許德縛寧愿赴死也不愿意更改志向清政府低頭的氣概，想到許德縛妻子孤身一人去到異地服役非常艱難，就將其可憐處境講于自家妻子聽。王能妻子就提出原意冒名許妻，代替她到邊疆服刑。后來王能就押解著自己的妻子到東北服役。

其次，須一個(gè)或數(shù)個(gè)求償義務(wù)人不能償還其全部或部分承擔(dān)份額。此所謂“不能償還”，《日本民法典》第444條規(guī)定為“無償還資力”，是指有支付不能或支付停止等破產(chǎn)原因，或者以強(qiáng)制執(zhí)行確認(rèn)債務(wù)人已不具備償還支付能力。[注]于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第231頁。不過，理論上認(rèn)為，求償權(quán)的擴(kuò)張也可適用于因無償還資力以外的原因?qū)е虏荒軆斶€的情形，例如求償義務(wù)人行蹤不明或者死亡后其繼承人構(gòu)成限定繼承的情形。[注]參見于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第231頁；史尚寬：《債法總論》，第670頁。

再次，求償權(quán)人不能獲得求償須因不可歸責(zé)于自己的事由所致。如因求償權(quán)人怠于行使求償權(quán)而導(dǎo)致其不能受償或者導(dǎo)致求償權(quán)超過訴訟時(shí)效，則不能求償?shù)膿p失自應(yīng)由求償權(quán)人自己負(fù)擔(dān)，而不能要求其他債務(wù)人分擔(dān)。如此才符合自己責(zé)任原則和公平原則的要求。

最后，須求償義務(wù)人中至少有一人尚有償還能力。如果全體求償義務(wù)人均無償還能力，則適用求償權(quán)擴(kuò)張規(guī)則將失去意義。此時(shí)應(yīng)當(dāng)由求償權(quán)人自己負(fù)擔(dān)不能求償?shù)膿p失，這正是當(dāng)事人負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)所在。

(二)求償權(quán)擴(kuò)張的效果

求償權(quán)擴(kuò)張的效果是，就一個(gè)求償義務(wù)人不能償還的部分，由包括求償權(quán)人在內(nèi)的其他債務(wù)人按照各自的承擔(dān)份額所對(duì)應(yīng)的比例來分擔(dān)。承擔(dān)份額為零或者說沒有承擔(dān)份額的債務(wù)人，適用求償權(quán)擴(kuò)張規(guī)則后，其分擔(dān)部分仍為零。不過，如果除不能償還的求償義務(wù)人之外，包括求償權(quán)人在內(nèi)的其他債務(wù)人的承擔(dān)份額均為零，則不能償還的部分應(yīng)當(dāng)由其他債務(wù)人平均分擔(dān)。[注]參見于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第232頁；我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第390-391頁；史尚寬：《債法總論》，第671頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》下，第402頁；鄭玉波：《民法債編總論》，第404-405頁；孫森焱：《民法債編總論》下，第739頁。我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法解釋》)第20條第2款關(guān)于“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)”的規(guī)定，實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了這樣的求償權(quán)擴(kuò)張規(guī)則。當(dāng)然，在求償權(quán)擴(kuò)張的場(chǎng)合，不能償還其承擔(dān)份額的求償義務(wù)人除死亡或者被宣告破產(chǎn)外，并不能因此免去償還義務(wù)。嗣后該求償義務(wù)人重新出現(xiàn)或恢復(fù)償還資力時(shí)，包括求償權(quán)人在內(nèi)的其他債務(wù)人仍得分別請(qǐng)求該求償義務(wù)人償還其分擔(dān)部分。[注]參見《荷蘭民法典》第六編第13條第3款；史尚寬：《債法總論》，第671頁；孫森焱：《民法債編總論》下，第740頁；張廣興主編：《債法》，第41頁(張廣興執(zhí)筆)；劉心穩(wěn)：《債權(quán)法總論》，第93頁。

有疑問的是，在一個(gè)求償義務(wù)人發(fā)生債務(wù)免除、時(shí)效完成或者被債權(quán)人免除連帶關(guān)系的情況下，還能否對(duì)其適用求償權(quán)擴(kuò)張規(guī)則？各國(guó)民法典的做法不盡相同。有些國(guó)家的民法典明確規(guī)定，已被免除債務(wù)的連帶債務(wù)人仍應(yīng)按比例分擔(dān)不能償還的部分。[注]參見《奧地利民法典》第896條；《葡萄牙民法典》第526條第1款。根據(jù)《荷蘭民法典》第六編第14條的規(guī)定，被免除債務(wù)的連帶債務(wù)人原則上不能免負(fù)分擔(dān)義務(wù)，但債權(quán)人可以按照該連帶債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)的數(shù)額，減少自己對(duì)其他債務(wù)人的債權(quán)額，從而免除該連帶債務(wù)人的分擔(dān)義務(wù)。其所規(guī)定的例外情況顯然極少發(fā)生。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣“民法”第282條第2款的規(guī)定，在發(fā)生求償權(quán)擴(kuò)張的情況下，其他債務(wù)人中之一人“應(yīng)分擔(dān)之部分已免責(zé)者”，仍應(yīng)依第1款關(guān)于按比例分擔(dān)的規(guī)定負(fù)其責(zé)任。此所謂“應(yīng)分擔(dān)之部分已免責(zé)者”，主要是指該債務(wù)人對(duì)原債務(wù)的承擔(dān)份額已因債務(wù)免除而免其責(zé)任，或者因時(shí)效完成而得拒絕給付。[注]參見史尚寬：《債法總論》，第671頁；鄭玉波：《民法債編總論》，第405頁。也就是說，在一個(gè)債務(wù)人發(fā)生債務(wù)免除或時(shí)效完成的情況下，該債務(wù)人仍應(yīng)依求償權(quán)擴(kuò)張規(guī)則按比例分擔(dān)損失。這種做法值得贊同，理由在于：一方面，在債務(wù)免除的情形，債權(quán)人的本意不過是免除該債務(wù)人當(dāng)時(shí)的承擔(dān)份額，并無免除求償權(quán)擴(kuò)張后該債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)部分的意思，故該債務(wù)人仍應(yīng)償還因求償權(quán)擴(kuò)張而新增的債務(wù)。另一方面，在時(shí)效完成的情形，債務(wù)人獲得免責(zé)并非可歸責(zé)于求償權(quán)人，而是債權(quán)人怠于對(duì)該債務(wù)人行使債權(quán)所致。為求公平及保護(hù)求償權(quán)人，亦應(yīng)使求償權(quán)擴(kuò)張的效力及于該債務(wù)人。這也是該債務(wù)人負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承受的風(fēng)險(xiǎn)。

在一個(gè)連帶債務(wù)人被債權(quán)人免除連帶關(guān)系的場(chǎng)合，該債務(wù)人因求償權(quán)擴(kuò)張而應(yīng)分擔(dān)的部分，究竟是由該債務(wù)人負(fù)擔(dān)還是轉(zhuǎn)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)？大陸法系的民法典中存在著兩種立法例。一種立法例明確規(guī)定仍應(yīng)由該債務(wù)人負(fù)擔(dān)，[注]參見《法國(guó)民法典》原第1215條；《意大利民法典》第1313條；《葡萄牙民法典》第526條第1款；《巴西民法典》第284條；《智利共和國(guó)民法典》第1522條第3款。另一種立法例規(guī)定應(yīng)轉(zhuǎn)歸債權(quán)人負(fù)擔(dān)。[注]參見《日本民法典》第445條；《韓國(guó)民法典》第427條第2款；加拿大《魁北克民法典》第1538條第2款。比較言之，前一種立法例更值贊同，理由在于：一方面，在免除連帶關(guān)系的情形，債權(quán)人的意思一般只限于外部關(guān)系，并不涉及內(nèi)部關(guān)系。 也就是說，債權(quán)人的意思通常只是將被免除連帶關(guān)系的債務(wù)人的清償義務(wù)限定于其承擔(dān)份額，并無要使該債務(wù)人最終承擔(dān)的債務(wù)額不超過其承擔(dān)份額的意思，更沒有要使自己承擔(dān)因求償權(quán)擴(kuò)張而應(yīng)由該債務(wù)人分擔(dān)的部分之意。后一種立法例不僅違背債權(quán)人通常的意思，也損害了債權(quán)人的利益?！度毡久穹ǖ洹返?45條雖然采取了后一種立法例，但日本學(xué)界普遍認(rèn)為，該條的妥當(dāng)性存在很大疑問。[注]參見于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第232頁；我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第392頁。另一方面，在債權(quán)人免除一個(gè)連帶債務(wù)人的債務(wù)的情形，對(duì)于因求償權(quán)擴(kuò)張而新增的債務(wù)，該連帶債務(wù)人尚應(yīng)負(fù)責(zé)償還，舉重以明輕，在債權(quán)人僅免除一個(gè)連帶債務(wù)人的連帶關(guān)系的場(chǎng)合，既然該連帶債務(wù)人就其承擔(dān)份額尚且負(fù)有償還義務(wù)，那么對(duì)于因求償權(quán)擴(kuò)張而產(chǎn)生的債務(wù)就更沒有理由不負(fù)償還義務(wù)了。

此外，當(dāng)某一求償義務(wù)人已向求償權(quán)人清償其承擔(dān)份額，惟就求償權(quán)擴(kuò)張后新增的債務(wù)無力償還時(shí)，如由求償權(quán)人獨(dú)自承受該損失顯然不公平。此時(shí)應(yīng)當(dāng)就該求償義務(wù)人的分擔(dān)額再次適用求償權(quán)擴(kuò)張規(guī)則，由包括求償權(quán)人在內(nèi)的其他有償還能力的債務(wù)人依比例分擔(dān)。[注]相關(guān)立法例可參見《荷蘭民法典》第六編第13條第2款。這可以稱為求償權(quán)擴(kuò)張的二次效力，或曰求償權(quán)的再擴(kuò)張。

(三)我國(guó)民法典的選擇

我國(guó)《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法總則》均未規(guī)定連帶債務(wù)人的求償權(quán)擴(kuò)張規(guī)則，《民法典合同編(草案二次審議稿)》也未規(guī)定該制度。鑒于求償權(quán)擴(kuò)張規(guī)則是連帶債務(wù)制度不可或缺的組成部分，對(duì)保護(hù)連帶債務(wù)人的利益至關(guān)重要，大陸法系的民法典大都對(duì)此設(shè)有明文，《擔(dān)保法解釋》第20條第2款也在連帶共同保證中采用了該制度，故《民法典合同編(草案二次審議稿)》亦應(yīng)規(guī)定此一制度。建議參考大陸法系的通行立法例并吸收《擔(dān)保法解釋》第20條第2款的合理成分，在《民法典合同編(草案二次審議稿)》第310條第2款之后增設(shè)一款規(guī)定：“前款規(guī)定的其他連帶債務(wù)人中的一人不能償還其承擔(dān)份額的，不能償還的部分由實(shí)施清償?shù)倪B帶債務(wù)人和其他有償還能力的連帶債務(wù)人按照各自的承擔(dān)份額比例分擔(dān)，但因?qū)嵤┣鍍數(shù)倪B帶債務(wù)人的過失導(dǎo)致不能償還的除外。實(shí)施清償?shù)倪B帶債務(wù)人和其他有償還能力的連帶債務(wù)人均無承擔(dān)份額的，平均分擔(dān)?！?/p>

五、連帶債務(wù)人的代位權(quán)與求償權(quán)

(一)代位權(quán)與求償權(quán)的關(guān)系

一些大陸法系的民法典除規(guī)定連帶債務(wù)人的求償權(quán)之外，還承認(rèn)連帶債務(wù)人享有代位權(quán)，即實(shí)施清償?shù)倪B帶債務(wù)人在可向其他債務(wù)人求償?shù)姆秶鷥?nèi)，代位享有或者自動(dòng)承受債權(quán)人對(duì)其他債務(wù)人的債權(quán)。[注]參見《德國(guó)民法典》第426條第2款；《瑞士債法典》第149條第1款；《荷蘭民法典》第六編第12條；我國(guó)臺(tái)灣“民法”第281條第2款。理論上也稱之為債權(quán)的法定讓與[注]參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，第614頁；迪爾克·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，第422-423頁?；蚍ǘㄒ妻D(zhuǎn)。[注]參見鄭玉波：《民法債編總論》，第405頁；孫森焱：《民法債編總論》下，第740頁。該制度旨在強(qiáng)化求償權(quán)的效力，使求償權(quán)人能夠獲得債權(quán)人的債權(quán)所附的擔(dān)保。[注]參見鄭玉波：《民法債編總論》，第405頁；張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國(guó)法為主要考察對(duì)象》，第320頁；杜景林、盧諶：《德國(guó)民法典全條文注釋》上，第308頁。有些國(guó)家的民法典雖未專門規(guī)定連帶債務(wù)人的代位權(quán)，但其代位清償制度中的法定代位規(guī)則實(shí)際上也包括了連帶債務(wù)人的這種代位權(quán)。[注]參見《法國(guó)民法典》原第1251條第3款、原第1252條；《意大利民法典》第1203條第3項(xiàng)；《日本民法典》第500-503條；《韓國(guó)民法典》第481-484條；于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，第233、363-373頁；我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，第392、216-239頁。還有部分國(guó)家的民法典僅規(guī)定了連帶債務(wù)人的代位權(quán)，未規(guī)定獨(dú)立的求償權(quán)。[注]參見《智利共和國(guó)民法典》第1522條；美國(guó)《路易斯安那民法典》第1804條第2款；加拿大《魁北克民法典》第1536條。

連帶債務(wù)人的代位權(quán)既系承受債權(quán)人的債權(quán)而來，該債權(quán)所附的擔(dān)保等從權(quán)利自應(yīng)轉(zhuǎn)歸該連帶債務(wù)人享有，該債權(quán)已經(jīng)進(jìn)行的訴訟時(shí)效期間也應(yīng)繼續(xù)計(jì)算。不過，求償權(quán)人只能在其可以求償?shù)姆秶鷥?nèi)，分別請(qǐng)求其他債務(wù)人償還各自的承擔(dān)份額，而不能對(duì)其他債務(wù)人為連帶的請(qǐng)求。[注]邱聰智：《新訂民法債編通則》下，第403頁。也就是說，其他債務(wù)人原先對(duì)債權(quán)人負(fù)有的連帶債務(wù)，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對(duì)求償權(quán)人負(fù)擔(dān)的按份債務(wù)。[注]史尚寬：《債法總論》，第668頁。另外，債權(quán)人的債權(quán)所附的擔(dān)保雖然轉(zhuǎn)歸求償權(quán)人享有，但擔(dān)保范圍卻相應(yīng)縮減至其他債務(wù)人各自的承擔(dān)份額。產(chǎn)生上述差別的原因是，連帶債務(wù)制度的主要目的是保護(hù)債權(quán)人，而非保護(hù)進(jìn)行清償?shù)倪B帶債務(wù)人。

連帶債務(wù)人的代位權(quán)雖系承受債權(quán)人的債權(quán)而來，卻是為了強(qiáng)化求償權(quán)而設(shè)的，故應(yīng)以求償權(quán)的存在為前提，不能脫離求償權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。在連帶債務(wù)人轉(zhuǎn)讓求償權(quán)時(shí)，可以類推適用關(guān)于債權(quán)讓與時(shí)從權(quán)利隨債權(quán)一并移轉(zhuǎn)的規(guī)則，認(rèn)定代位權(quán)隨求償權(quán)一并移轉(zhuǎn)給受讓人。[注]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，第423頁。代位權(quán)與求償權(quán)除了在是否承受債權(quán)人的債權(quán)所附的擔(dān)保和訴訟時(shí)效期間及其起算點(diǎn)方面有所不同外，[注]張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國(guó)法為主要考察對(duì)象》，第321頁。在抗辯事由上也存在明顯區(qū)別，即求償義務(wù)人不能以從對(duì)債權(quán)人的關(guān)系中所產(chǎn)生的抗辯來對(duì)抗求償權(quán)，但卻可以援用這些抗辯來對(duì)抗被讓與的債權(quán)人的債權(quán)(代位權(quán))。[注]參見迪爾克·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，第422頁；黃立：《民法債編總論》，第593頁；宋剛：《論連帶債務(wù)中的追償權(quán)之行使》，《政治與法律》2014年第5期，第69頁。另外，根據(jù)德國(guó)學(xué)者的見解，承受債權(quán)人的債權(quán)(代位權(quán))還可能在訴訟中給求償權(quán)人帶來證明責(zé)任倒置、有利的法院管轄、原債權(quán)已受審理后發(fā)生的既判力等方面的便利。[注]莊加園：《連帶債務(wù)理論研究》，碩士學(xué)位論文，清華大學(xué)，2005年，第94-95頁。當(dāng)然，由于這兩種權(quán)利具有同一目的，成立請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，故連帶債務(wù)人可以擇一行使。[注]參見黃立：《民法債編總論》，第593頁；鄭玉波：《民法債編總論》，第405頁；孫森焱：《民法債編總論》下，第741頁；迪爾克·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，第423頁。例如，若代位權(quán)超過了訴訟時(shí)效，連帶債務(wù)人仍得行使求償權(quán)。

有些大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民法典還規(guī)定，連帶債務(wù)人在行使代位權(quán)時(shí)，不得有害于債權(quán)人的利益。[注]參見《法國(guó)民法典》原第1252條；《德國(guó)民法典》第426條第2款；我國(guó)臺(tái)灣“民法”第281條第2款。例如，在債權(quán)附有抵押擔(dān)保的情況下，如果債權(quán)人尚未完全受清償，則其移轉(zhuǎn)于求償權(quán)人的部分抵押權(quán)的次序，應(yīng)后于債權(quán)人所余部分的抵押權(quán)而行使。[注]史尚寬：《債法總論》，第668頁。又如，如果求償權(quán)人沒有完全清償債權(quán)人，則債權(quán)人剩余的債權(quán)部分優(yōu)先于求償權(quán)人通過代位權(quán)取得的債權(quán)部分。[注]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，第423頁。這種立法模式比較妥當(dāng)?shù)仄胶饬饲髢敊?quán)人與債權(quán)人的利益沖突，值得借鑒。

(二)我國(guó)民法典的選擇

我國(guó)現(xiàn)行法既未承認(rèn)連帶債務(wù)人的代位權(quán)，也沒有規(guī)定代位清償制度，導(dǎo)致連帶債務(wù)人實(shí)施清償后無法取得債權(quán)人的債權(quán)所附的擔(dān)保，不利于保護(hù)連帶債務(wù)人的利益。《民法典合同編(草案二次審議稿)》第310條第2款第1句不僅承認(rèn)實(shí)施清償?shù)倪B帶債務(wù)人享有求償權(quán)，還規(guī)定該連帶債務(wù)人“并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益”，也即享有代位權(quán)。這種做法既有利于保護(hù)實(shí)施清償?shù)倪B帶債務(wù)人，也不會(huì)對(duì)債權(quán)人造成不利影響，值得贊同。不過，該款第2句規(guī)定“其他連帶債務(wù)人可以向該債務(wù)人主張對(duì)債權(quán)人的抗辯”，忽視了求償權(quán)與代位權(quán)在抗辯事由上的區(qū)別，誤將僅適用于代位權(quán)的抗辯事由擴(kuò)張到求償權(quán)，不夠妥當(dāng)。建議把求償權(quán)與代位權(quán)分開作為兩款內(nèi)容加以規(guī)定，并將其他連帶債務(wù)人對(duì)債權(quán)人享有的抗辯規(guī)定為代位權(quán)的抗辯事由。

六、結(jié) 論

我國(guó)現(xiàn)行法僅規(guī)定了連帶債務(wù)人與連帶責(zé)任人的求償權(quán)，并且內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，難以滿足實(shí)踐需要?！睹穹ǖ浜贤?草案二次審議稿)》第310條和第311條第1款規(guī)定了連帶債務(wù)人的求償權(quán)和代位權(quán)，較之現(xiàn)行法雖有較大改進(jìn)，但仍有需要完善之處。綜合本文所述理由及建議，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將上述條文合并為一條，并修改如下：

第310條 連帶債務(wù)人之間應(yīng)當(dāng)平均分擔(dān)債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

一個(gè)連帶債務(wù)人向債權(quán)人進(jìn)行清償、代物清償、抵銷或者提存的，其他連帶債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)在相應(yīng)范圍內(nèi)消滅。清償債務(wù)超過自己承擔(dān)份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分請(qǐng)求其他連帶債務(wù)人償還各自的承擔(dān)份額及自債務(wù)消滅時(shí)起的利息，以及因清償債務(wù)產(chǎn)生的必要費(fèi)用和不可避免的損害。

前款規(guī)定的其他連帶債務(wù)人中的一人不能償還其承擔(dān)份額的，不能償還的部分由實(shí)施清償?shù)倪B帶債務(wù)人和其他有償還能力的連帶債務(wù)人按照各自的承擔(dān)份額比例分擔(dān)，但因?qū)嵤┣鍍數(shù)倪B帶債務(wù)人的過失導(dǎo)致不能償還的除外。實(shí)施清償?shù)倪B帶債務(wù)人和其他有償還能力的連帶債務(wù)人均無承擔(dān)份額的，平均分擔(dān)。

清償債務(wù)超過自己承擔(dān)份額的連帶債務(wù)人，在可以向其他連帶債務(wù)人求償?shù)姆秶鷥?nèi)，取得債權(quán)人對(duì)其他債務(wù)人的債權(quán)，但不得損害債權(quán)人的利益。其他連帶債務(wù)人對(duì)債權(quán)人享有的抗辯，可以向?qū)嵤┣鍍數(shù)倪B帶債務(wù)人主張。