一、引 言

格式條款的法律規(guī)制是世界各國司法實踐普遍面臨的難題，也是合同法二大價值目標(biāo)即合同自由與合同正義沖突最激烈因而也最需要協(xié)調(diào)之處。目前，作為我國未來民法典分則的重要一編，合同法編正在按照立法計劃加緊推進。然而現(xiàn)行法律關(guān)于格式條款的規(guī)定存在諸多不足，民法典各分編(草案)格式條款立法同樣存在不少提升空間。本文在分析現(xiàn)行法和民法典各分編(草案)之不足以及比較法考察的基礎(chǔ)上，提出完善格式條款的立法建議，以期對合同法編纂有所裨益。

二、現(xiàn)行法和民法典各分編(草案)格式條款法律規(guī)范之不足

《合同法》大量借鑒比較法上的成功經(jīng)驗，對兩大法系及有關(guān)國際公約的先進立法兼收并蓄，總體上堪稱成功、先進的立法。但《合同法》及相關(guān)司法解釋在格式條款立法方面卻存在明顯的不足，既沒有充分借鑒比較法上先進的立法經(jīng)驗，也沒能有效回應(yīng)我國司法實踐的迫切需求。

《合同法》第39條至第41條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第6條、第9條與第10條是我國現(xiàn)行民法關(guān)于格式條款的主要法律規(guī)范。另外，《保險法》第17條、第19條，《消費者權(quán)益保護法》第26條、《海商法》第126條等特別法也有零星規(guī)定。但這些規(guī)定存在體系混亂、相互矛盾、過于抽象等不足。以下從格式條款的體系定位、訂立規(guī)則和效力規(guī)則三個方面分析現(xiàn)行法以及民法典各分編(草案)存在的問題與不足。

(一)體系混亂

法律規(guī)范的邏輯體系是法典的應(yīng)有之意，也是立法科學(xué)化的要求和體現(xiàn)。[注]梁慧星等：《民法典編纂論》，北京：商務(wù)印書館，2016年，第100頁。其他可參見謝懷栻：《外國民商法精要》增補版，北京：法律出版社，2006年，第88頁。然而我國《合同法》和民法典各分編(草案)關(guān)于格式條款的立法卻存在體系混亂的弊端?！逗贤ā泛兔穹ǖ涓鞣志?草案)合同法編立法體系上均按照總-分結(jié)構(gòu)建構(gòu)體系，在總則部分按照“一般規(guī)定”“合同的訂立”“合同的效力”“合同的履行”“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”“合同的權(quán)利義務(wù)終止”等合同的內(nèi)在機理和程序展開。二者均在“合同的訂立”一章規(guī)定格式條款，但其中的內(nèi)容既包括格式條款的訂立規(guī)則，又包括格式條款的效力規(guī)則，在立法體系上明顯存在不足。

(二)訂立規(guī)則之不足

1．《合同法》存在的問題

依據(jù)《合同法》第39條，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按對方的要求，對該條款予以說明。由于格式條款由使用人提供，相對人處于信息等方面的結(jié)構(gòu)性劣勢，故應(yīng)對使用人施加提示義務(wù)以及某些情形下的說明義務(wù)，即提請對方注意其中以免責(zé)條款為代表的嚴(yán)重影響相對人是否締約的條款并對其予以說明。第39條的問題在于：首先，規(guī)制范圍過于狹窄，對相對人保護不力。本條僅對免責(zé)或限責(zé)條款提出要求，而沒有涉及其他類型的不公平格式條款，如此既不利于保護相對人，也與有關(guān)立法相沖突。比如根據(jù)《保險法》第17條，訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并不局限于免責(zé)條款或限責(zé)條款。其次，提供者的說明義務(wù)配置偏頗。根據(jù)《合同法》第39條，格式條款使用者的說明義務(wù)應(yīng)以對方提出要求為前提，這種規(guī)定不當(dāng)減輕了使用者的應(yīng)有義務(wù)。反觀《保險法》第17條，保險人的說明義務(wù)并不以投保人提出要求為前提。兩相比較，《保險法》的規(guī)定更具合理性。再次，沒有規(guī)定“異常條款”，面對“簽字即視為同意”規(guī)則的適用，救濟乏力。[注]韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2018年，第917頁。如果條款包含的義務(wù)是相對人通常不會預(yù)料在合同中遇到的，那么該條款就可以被認為“出人預(yù)料的”。如果一個條款包含有不同于該合同類型的條款，或不正常地修改合同標(biāo)的，或與合同的“指導(dǎo)形象”相差太遠，或違背了顧客的合理期待，那它就被認為是“出人意料”的。[注]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第772頁。因為從法理上講，“某一合同條款越是異乎尋?；虺龊跻饬希瑢⑵溆喨牒贤枰拿魇境潭纫苍礁摺?，“依正常情形顯非相對人所能預(yù)見的約款，約款使用人不能僅因交付或展示包含此約款的文件而使該約款成為合同的內(nèi)容，他必須進一步地‘使之顯著化’或采取其他特殊步驟提請注意”。[注]高圣平、劉璐主編：《民事合同理論與實務(wù)》定式合同卷，北京：人民法院出版社，1997年，第79頁。復(fù)次，《合同法》第39條只規(guī)定了格式條款提供者的提示義務(wù)和說明義務(wù)，而未規(guī)定其違反此種義務(wù)的法律后果，法條結(jié)構(gòu)不夠完整，立法技術(shù)有待改進。最后，沒有相對人同意的規(guī)定。因為按照民法理論，即使使用人履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)，相對人知悉格式條款的存在，但如果沒有相對人的同意，格式條款依然沒有訂入合同。[注]韓世遠：《合同法總論》，第922頁。

2．對《合同法》司法解釋(二)第6條和第9條的分析與評論

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第6條，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”。上文已述，如果格式條款使用人沒有盡到提示和說明義務(wù)，《合同法》并沒有明確規(guī)定相應(yīng)的法律后果。根據(jù)該司法解釋第9條，格式條款使用人沒有履行提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。筆者認為，上述司法解釋存在如下問題：第一，從比較法來看，通覽各國立法例，均無合同部分撤銷之規(guī)定。第二，從民法原理上講，如果相對人沒有注意到免責(zé)條款，就不可能同意該條款，從而該條款就沒有訂入合同。既然沒有訂入合同，何來撤銷呢？第三，免責(zé)條款等在撤銷之前對相對人具有約束力，相對人欲擺脫其束縛，須向法院提起訴訟解決，可見上述司法解釋所規(guī)定的法律效果對相對人明顯不利。[注]韓世遠：《合同法總論》，第924頁。

3．民法典各分編(草案)之不足

民法典各分編(草案)第288條第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，該條款不產(chǎn)生效力。”上文已經(jīng)分析，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，其法律效果應(yīng)當(dāng)是格式條款沒有訂入合同，既然沒有訂入合同，法理上格式條款就進入不了效力評價環(huán)節(jié)，效力也就無從談起。

(三)效力規(guī)則之不足

1．相關(guān)規(guī)范彼此抵牾，缺乏操作性

我國《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定的情形的，或者格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。該條規(guī)定了數(shù)種無效的格式條款類型。但筆者認為上述規(guī)定存在不足。第一，一概規(guī)定上述情形無效與第39條存在體系上的矛盾。[注]周林清：《論格式免責(zé)條款的效力層次——兼談〈合同法〉及其司法解釋之間的矛盾及其協(xié)調(diào)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期，第186-190頁。因為根據(jù)第39條，免責(zé)條款可以在履行提示說明義務(wù)并經(jīng)相對人同意后而有效。第二，一概規(guī)定上述格式條款類型無效并不合理。因為免責(zé)條款的存在有其合理性，它可以使企業(yè)預(yù)先精確地確定和計算其生產(chǎn)成本、利息，免除負擔(dān)、消耗，從而努力完善管理、節(jié)省成本。一概規(guī)定無效不利于市場主體預(yù)先通過合同安排分配風(fēng)險。第三，規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏操作性。何種情形屬于“加重對方責(zé)任”，何種情形屬于“排除對方主要權(quán)利”皆需仰賴法官在個案中對具體格式條款的審查和評判?！霸诰唧w案件中，如果沒有法官的具體評判，本條幾乎是無法適用的”。[注]蘇號朋：《格式合同條款研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年，第266頁。實際上，《消費者權(quán)益保護法》第26條第2款，國家工商行政管理總局頒布的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9條、第10條、第11條也算灰名單或者黑名單，只不過也存在諸多不足。我國某些地方性法規(guī)也有保護消費者權(quán)益的類似規(guī)定。而下文探討的《德國民法典》第308條和第309條規(guī)定的灰名單和黑名單制度可以有效化解《合同法》第40條過于籠統(tǒng)、抽象以及缺乏邏輯性和操作性等不足。

民法典各分編(草案)第288條第一款前段規(guī)定與上述《合同法》第40條的規(guī)定如出一轍，大同小異，只不過增加了兜底的“等與對方有重大利害關(guān)系的條款”表述。然而，這種高度概括性的表述與上述《合同法》第40條的規(guī)定存在同樣過于抽象等弊端。

2．缺乏概括條款

格式條款廣泛使用于保險、電信、金融、交通等諸多領(lǐng)域，其中的不公平條款種類繁多，難以作窮盡式列舉，但這些條款可能違反誠信原則，限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或者義務(wù)，導(dǎo)致合同目的無法達成，使相對人尤其是消費者遭受不合理的損害，因而需要概括條款予以全面覆蓋。我國《合同法》等相關(guān)法律缺乏概況條款之規(guī)定。[注]韓世遠：《中國法中的不公平合同條款規(guī)制》，《財經(jīng)法學(xué)》2017年第4期，第19頁。

三、他山之石——德國法格式條款法律規(guī)制之啟示

(一)《德國民法典》格式條款訂入規(guī)則

格式條款在《德國民法典》中稱為一般交易條款?！兜聡穹ǖ洹分懈袷綏l款規(guī)范來源于1976年的德國《一般交易條款法》，該法在2002年德國債法改革中被移植到民法典，成為民法典第305條到310條的內(nèi)容。德國法中格式條款訂入合同的規(guī)則可概括為如下兩條：其一，條款使用人的提示義務(wù)。根據(jù)第305條第2款，條款的提供者必須明確地提請注意適用于合同的標(biāo)準(zhǔn)條款和條件；如果不能明確地通知客戶，至少必須設(shè)置顯著的招貼；只有相對人同意，格式條款才能訂入合同。其二，“出人意料的”條款不能訂入合同。這類條款存在于以下情形，即根據(jù)情況，尤其是根據(jù)合同外部的表現(xiàn)形態(tài)，它們是如此地不同尋常，以至于相對人無需考慮這些條款。比如，不能在“送貨時間”標(biāo)題下，“隱藏”一個有利于自己的、一般性的責(zé)任排除條款。這樣的條款不能成為合同的組成部分。[注]本德·呂特斯等：《德國民法總論》，于馨淼、張姝譯，北京：法律出版社，2017年，第287頁。

(二)《德國民法典》格式條款效力規(guī)則

在德國法中，格式條款的效力規(guī)制也稱作內(nèi)容控制?！兜聡穹ǖ洹凡扇〉氖菑某橄笤瓌t到具體規(guī)則的立法模式，運用的是概括規(guī)范(第307條)、彈性規(guī)范(第308條的“灰名單”)與硬性規(guī)范(第309條的“黑名單”)相結(jié)合的立法技術(shù)。這種立法模式兼顧了嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量，對世界各國格式條款立法產(chǎn)生了重要影響。[注]謝鴻飛：《民法典的外部體系效益及其擴張》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期，第29、30頁。其他可參見蘇號朋：《格式合同條款研究》，第260-264頁。

1．概括條款的規(guī)制

第307條第1款規(guī)定：一般交易條款中的條款違反誠實信用原則，不適當(dāng)?shù)厥故褂萌说暮贤鄬θ耸懿焕娴?，不生效力。不適當(dāng)?shù)牟焕?，也可以因條款不明白和不易懂而發(fā)生。根據(jù)第2款第1項，某一條款如果與所偏離的法律規(guī)定的重要的基本思想相抵觸的，在有疑義時，必須認為有不適當(dāng)?shù)牟焕妗６鶕?jù)第2項之規(guī)定，如果某一條款限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同目的的達到的，在有疑義時，必須認為有不適當(dāng)?shù)牟焕?。[注]陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》第4版,北京：法律出版社，2015年，第102頁。第307條第1款前段的誠信原則屬于概括條款，后段的透明性原則是誠信原則的具體化。透明性原則要求格式條款必須明白易懂，否則就認為相對人蒙受了不利益，該條款因而不生效力，而無需就條款的效力作出評價。[注]張良：《論不公平格式條款的形式性規(guī)制》，《河南大學(xué)學(xué)報》2013年第3期，第60、61頁。

第307條第2款第1項要求格式條款不得偏離法律規(guī)定的重要的基本思想，如果某條款偏離了法律規(guī)定的重要的基本思想，那它就違反了誠信原則。德國法尤其強調(diào)誠信原則，該項規(guī)定是誠信原則的具體化方法和表現(xiàn)。[注]歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，高圣平等譯，北京：法律出版社，2014年，第552頁。那么，什么是“法律規(guī)定的重要的基本思想”呢？梅迪庫斯教授認為，就是“以正義原則為基礎(chǔ)的法律規(guī)定”，這些規(guī)定對格式條款具有指導(dǎo)作用。[注]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2001年，第324頁。拉倫茨教授則進一步指出，在理解法律規(guī)范的“基本思想”時，如果所涉及的是有名合同，應(yīng)該考慮到這種合同類型的“精神”?！斑@里既指雙方當(dāng)事人典型的合同目的及由此而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，也指就這種合同而言任何一方當(dāng)事人通常所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險以及與此相聯(lián)的可期待獲得的東西。法律在這方面的規(guī)定同樣也屬于該法律規(guī)范的基本思想”。[注]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第794頁。我們知道，法律規(guī)范又可以區(qū)分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，強制性規(guī)范屬于當(dāng)事人必須遵守的法律規(guī)范，當(dāng)然屬于“法律規(guī)定的重要的基本思想”，格式條款不得偏離強制性規(guī)范自不待言；而任意性規(guī)范如果經(jīng)過當(dāng)事人的自由協(xié)商，當(dāng)然可以被變更或者排除。然而在格式合同情形下，相對人沒有討價還價協(xié)商的可能性，格式合同欠缺雙方當(dāng)事人的合意，為求雙方權(quán)利義務(wù)之均衡，法律就不應(yīng)允許格式條款使用者任意變更或者排除任意性規(guī)范，因為任意性規(guī)范是立法者站在中立的立場權(quán)衡雙方利害之后所做的最符合公平原則的安排。故在當(dāng)事人以格式條款簽訂合同情形下，任意性規(guī)范也屬于“法律規(guī)定的重要的基本思想”，若格式條款使用人偏離過甚，很可能被認為違反誠信原則而歸于無效。正如學(xué)者所言，格式條款的合意度低下，故必需較高的均衡度來調(diào)和彌補，任意性規(guī)范正好堪當(dāng)此任。[注]解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，《法學(xué)研究》2013年第2期，第107-111頁。

第307條第2款第2項要求格式條款不得限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)進而危及合同目的的達成。該項規(guī)定也是誠信原則的具體化方法和表現(xiàn)?！兜聡穹ǖ洹反隧椧?guī)定的目的在于，要求有名合同中的格式條款不得偏離體現(xiàn)“法律規(guī)定的重要的基本思想”的任意性規(guī)范，前提是法律對有名合同作出了規(guī)定，但由于法律對于無名合同缺乏規(guī)定，因而上述第307條第2款第1項的規(guī)制方法不能涵蓋無名合同，只能借助于合同的性質(zhì)和合同目的來進行控制。依德國通說，所謂“合同性質(zhì)”，系指通常交易觀念及一般交易當(dāng)事人所得合理預(yù)期的給付目的與合同利益。[注]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下，第795頁。在具體個案中，應(yīng)依合同的補充的解釋方法，以確定該合同主要權(quán)利或義務(wù)的意涵。所謂“合同目的”，系指當(dāng)事人依其合同內(nèi)容所欲達成的經(jīng)濟上的效果。合同目的是否因主要權(quán)利或義務(wù)的限制無法達成，應(yīng)斟酌個案的各種因素來決定。雙方對合同風(fēng)險的控制能力、借保險以分散該風(fēng)險的可能性等均應(yīng)予特別考慮。典型的比如“貨物出門，概不退貨”條款，旅游經(jīng)營者對其履行輔助人的故意或過失概不負責(zé)條款。

2．“灰名單”制度

《德國民法典》第308條規(guī)定了8種有評價可能性的禁止條款，這就是所謂的“灰名單”。這些情形包括承諾期間和給付期間確定權(quán)條款、延展期間保留條款、解除權(quán)保留條款、合同變更權(quán)保留條款、意思表示擬制條款、到達條款、不合理報酬條款、賠償條款、免除履行義務(wù)條款?；颐麊魏拖挛牡暮诿麊味际欠ㄔ簩λ痉▽嵺`中經(jīng)常出現(xiàn)的各種不公平格式條款的類型化總結(jié)，后來被納入《一般交易條款法》，進而進入民法典。正如學(xué)者所言，“幾乎每一個法律問題的探討都伴隨著類型化的研究方法，因為科學(xué)的分類使問題的研究更具針對性”，“為了維護法律的確定性，法律規(guī)范必須類型化，因為不可能逐案處理那些已經(jīng)發(fā)生或懸而未決的各種侵害情形”。[注]萊茵哈德·齊默曼：《德國新債法：歷史與比較的視角》，韓光明譯，北京：法律出版社，2012年，第297頁?；颐麊魏拖挛暮诿麊嗡褂玫姆夹g(shù)就是類型化，“灰名單”可能使相對人處于不利地位，當(dāng)然是否存在對相對人不公平的情形尚需具體考察，故這種條款需經(jīng)法院評價方能確定其效力?；颐麊魏拖挛牡暮诿麊沃贫葘W盟《消費者合同中的不公平條款指令》、日本《消費者合同法》、韓國《約款規(guī)制法》等世界格式條款立法產(chǎn)生了重要影響。

3．黑名單制度

《德國民法典》第309條列舉了13種各類無評價可能性的禁止條款，這就是所謂的黑名單。黑名單中的條款是因明顯不合理地加重對方當(dāng)事人的負擔(dān)或者排除對方依據(jù)合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利而被禁止的條款，屬于在法律中被直接列舉為無效的格式條款類型。其中主要內(nèi)容包括排除或限制使用人承擔(dān)違約責(zé)任的條款；沒有任何理由即可解除合同的條款；以替代物代替最初允諾履行給付之物的條款等等。[注]蘇號朋：《格式合同條款研究》，第265頁。對于上述黑名單收錄的格式條款，梅迪庫斯教授一針見血地指出：“民法典的規(guī)定是如此不受一般交易條件的侵蝕，以至于既不需要對具體情況作另外的評價，也根本不存在這種可能性?！盵注]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第324頁。由于黑名單屬于法官無須作出任何評價的具體規(guī)定，在法律適用上優(yōu)先于需要法官予以評價的灰名單，也優(yōu)先于誠信原則之類的概括條款。對于概括條款與灰名單、黑名單的適用關(guān)系，有學(xué)者正確地指出：“在內(nèi)容控制方面，要區(qū)分第307條第1款和第2款規(guī)定的概括條款與第308條、第309條規(guī)定的特別條款禁止。在解答案例的時候第一步應(yīng)檢驗第308條、第309條規(guī)定的特別條款禁止。在這里，第309條作為無評價可能性的規(guī)定具有優(yōu)先地位?！盵注]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第130頁。

(三)德國法規(guī)制格式條款對我國格式條款立法的啟示

從上文《德國民法典》對格式條款的控制方法可見，該法典遵循了民法原理，從第305條至第306條的訂立規(guī)則，到第307條、第308條和第309條的效力規(guī)則，法理深厚，邏輯清晰，內(nèi)容豐富，令人信服。

與上述《德國民法典》的規(guī)定相比，我國《合同法》等相關(guān)法律格式條款立法則明顯不足。在合同訂立方面，沒有“訂入”規(guī)則；在內(nèi)容控制方面，既沒有如“黑名單”“灰名單”之類對不公平格式條款的詳細列舉，也沒有確立誠信原則的概括條款地位?！兜聡穹ǖ洹返纳鲜鲆?guī)定是市場經(jīng)濟發(fā)達國家規(guī)制格式條款成功經(jīng)驗的總結(jié)，鑒于合同法作為交易法的特性，德國法規(guī)制格式條款的經(jīng)驗具有普適性，其立法技術(shù)及其所蘊含的法律智慧應(yīng)當(dāng)為我國民法典格式條款立法所借鑒。[注]張良：《論誠信原則對格式條款的內(nèi)容控制》，《社會科學(xué)家》2016年第10期，第119頁。

四、我國民法典合同法編格式條款立法建議

(一)完善格式條款的立法體系

上文已述，《合同法》和民法典各分編(草案)二者均在“合同的訂立”一章規(guī)定格式條款，該章的內(nèi)容既包括格式條款的訂立規(guī)則，又包括格式條款的效力規(guī)則，立法體系在邏輯上不周延。鑒于格式條款在現(xiàn)代社會的重要性以及格式條款訂立規(guī)則、效力規(guī)則(內(nèi)容控制)的特殊性和復(fù)雜性，我國民法典合同法編可以參考《德國民法典》第二章對格式條款的安排方法，對通過格式條款形成法律行為上債務(wù)關(guān)系的格式條款的訂立規(guī)則、效力規(guī)則(內(nèi)容控制)、解釋規(guī)則以專章進行集中規(guī)定，如此既凸顯格式條款在現(xiàn)代社會的重要性和此種合同的特殊性，又能克服既有法律對格式條款訂立規(guī)則與格式條款效力規(guī)則安排中顧此失彼的兩難境地。

(二)完善格式條款的訂入規(guī)則

1.修正違反提示說明義務(wù)法律后果之規(guī)定

“訂入”規(guī)則是規(guī)制格式條款的第一步，國內(nèi)學(xué)者對“訂入”規(guī)則重視不夠，研究不夠，司法實踐也鮮少運用此規(guī)則規(guī)制不公平格式條款?；谏鲜鰧Α坝喨搿币?guī)則的法理分析和比較法考察，使格式條款的訂立規(guī)則符合法理，回歸主流立法例，筆者主張，民法典各分編(草案)第288條第一款最后一句應(yīng)當(dāng)修改為：格式條款的使用者違反提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，該免責(zé)條款或者限制其責(zé)任的條款不構(gòu)成合同的一部分。

2.增加“異常條款”規(guī)則

格式合同中經(jīng)常出現(xiàn)一些出人意料的異常條款，這種條款就是典型的突襲式的不公平條款，異常條款不得訂入合同規(guī)則把異常條款排除在合同之外，而無須就該條款在實質(zhì)上公平與否作出評價，無疑為規(guī)制不公平格式條款的有力武器。筆者建議，為給規(guī)制格式條款提供新的先進制度工具，我國民法典各分編(草案)第288條可以參考《德國民法典》第305c條第1款，增加“異常條款”規(guī)則，作為對實踐中廣為認可的“簽字即視為同意”規(guī)則的救濟制度。具體內(nèi)容可表述如下：根據(jù)具體情況，特別是根據(jù)合同外觀，合同中的格式條款如此不同尋常，以致格式條款使用人的相對人無須予以考慮的，不構(gòu)成合同的組成部分。

(三)完善格式條款的效力規(guī)則

1．借鑒黑名單、灰名單制度

灰名單和黑名單制度是世界各國普遍采用的制度，是市場經(jīng)濟先進法治規(guī)制形形色色不公平格式條款立法經(jīng)驗和司法智慧的總結(jié)，對格式合同領(lǐng)域確保合同自由和合同實質(zhì)正義的實現(xiàn)具有重要意義，對格式條款立法具有普適性價值。對比我國法律規(guī)定與上述德國民法上的黑名單和灰名單可以發(fā)現(xiàn)，德國法不但比我國法律更加全面細致，而且二名單所列條款也更有條理和層次：黑名單中的無效條款遵循了從排除相對人實體法上法定權(quán)利到程序法上法定權(quán)利，再到排除約定權(quán)利再到免除侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的順序。灰名單中的條款也遵循了權(quán)利到責(zé)任、法定到約定、實體到程序的順序。[注]吳景明等：《我國新消費形式下消費者權(quán)益保護法律問題研究》，北京：中國法制出版社，2013年，第57、58頁。而我國《合同法》第40條“格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的”規(guī)定則顯得過于概括、籠統(tǒng)，且在體系上與第39條相沖突。有關(guān)民法典草案專家建議稿在對格式條款的效力規(guī)則即內(nèi)容控制方面亦采取概括性的抽象規(guī)定：“根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、全部條款的內(nèi)容、條款產(chǎn)生的方式、雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系、交易習(xí)慣以及其他情事，如格式條款顯失公平，違反誠實信用原則，對方有權(quán)撤銷該條款?！痹摻ㄗh稿認為，“考慮到我國對不公平格式條款的具體類型研究尚不深入，本條僅對格式條款內(nèi)容控制作原則性規(guī)定，應(yīng)受控制的格式條款之內(nèi)容，有賴于裁判實務(wù)予以類型化”。[注]《中國民法典草案建議稿附理由》，合同編(上冊)，課題組負責(zé)人梁慧星，崔建遠執(zhí)筆，第81、82頁。但筆者認為，格式條款在我國經(jīng)濟社會中已經(jīng)普遍使用而且問題頻發(fā)，格式條款的法律規(guī)制已經(jīng)成為現(xiàn)代合同法的重要議題，也是各國司法實踐中的難題，我國立法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)借民法典編纂的良機，承擔(dān)起應(yīng)有的使命，適時梳理總結(jié)市場經(jīng)濟中尤其是裁判實務(wù)中的不公平格式條款類型，參考借鑒以《德國民法典》第308條和第309條為代表的先進立法成果。當(dāng)然，條文具體內(nèi)容的取舍以及立法表述尚需進一步斟酌決定。

2．增加格式條款效力規(guī)制的概況條款

概況條款是不具備具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范，它通常顯得“寬泛”“抽象”和具有“一般性”，其開放性和延展性使得法典可以適應(yīng)社會生活的變化，因而是法典的開放性的重要保證。[注]王利明:《法學(xué)方法論》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2012年，第473頁。其他參見石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》，北京：法律出版社，2007年，第168頁。在格式條款的效力規(guī)制或者內(nèi)容控制方面，因為社會生活和市場經(jīng)濟在不斷地發(fā)展變化，新的交易形態(tài)、交易方式必然層出不窮，立法者通過灰名單、黑名單列舉的方式不可能窮盡所有類型的不公平格式條款，通過概況條款的立法模式就可以有效彌補灰名單、黑名單可能存在的漏洞。有鑒于此，筆者建議，借鑒德國法的模式，增設(shè)誠信原則作為規(guī)制格式條款的概況條款，同時為使誠信原則具有可操作性，從三個方面對誠信原則予以具體化，即要求格式條款不得違反透明性原則、不得與法律規(guī)定的重要的基本思想相抵觸、不得限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同目的的達成，格式條款違反其中任何一項即為違反誠信原則進而無效?；诖隧椩O(shè)想，筆者嘗試將我國《合同法》第40條、民法典各分編(草案)第289條修改如下：

(1)格式合同中的條款違反誠實信用原則，不適當(dāng)?shù)厥故褂萌说暮贤鄬θ耸懿焕娴?，不生效力。不適當(dāng)?shù)牟焕?，也可以因條款不明白和不易懂而發(fā)生。

(2)某一條款具有下列情形之一的，有疑義時，必須認為有不適當(dāng)?shù)牟焕妫?/p>

1.與法律規(guī)定的重要的基本思想相抵觸；

2.限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同目的的達到的。

五、結(jié) 語

“編纂民法典，是在既有民事立法和法律共識的基礎(chǔ)上推陳出新，繼往開來，而非另起爐灶，推倒重來。”[注]王軼：《民法典編纂的“固本”與“開新”》，《中國人大》2016年第14期，第24頁。本文首先梳理分析了我國《合同法》等法律以及民法典合同法編(草案)格式條款規(guī)范之不足，繼而考察了《德國民法典》控制格式條款的立法模式和具體制度規(guī)則，進而提出應(yīng)當(dāng)從立法體系、格式條款的訂入規(guī)則和效力規(guī)則對現(xiàn)行法和民法典合同法編(草案)進行完善的立法建議。限于時間和論文篇幅，本文只能提出一個大致輪廓性的構(gòu)想。鑒于格式條款所涉問題的復(fù)雜性，不少問題尤其是具體細節(jié)尚待未來進一步研究、斟酌。