蔡 唱 鄭顯芳

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082；西南民族大學 法學院，四川 成都 610041)

供給側改革的核心在于“提質增效”，將資源要素從過剩的產能中釋放出來。(1)劉昂：《供給側改革與文化產業(yè)創(chuàng)新》，《齊魯學刊》2017年第6期。在這一過程中，一些企業(yè)因產業(yè)結構調整和經營不善陷入虧損或資金鏈斷裂，公司破產案件呈現出新特點。在破產案件中，單一企業(yè)的債權債務關系相對單純，社會影響面小，破產程序相對簡單，處理起來相對容易。但關聯企業(yè)因關聯關系和關聯交易等而導致財產、人員等關系錯綜復雜，財產混同、管理混亂、運作不規(guī)范、濫用公司人格損害債權人利益等現象較為普遍，一旦核心企業(yè)資金鏈斷裂，往往出現連鎖反應，影響其他關聯企業(yè)的運作，甚至使關聯企業(yè)共同陷入債務危機而進入破產程序。關聯企業(yè)共同破產案涉地域廣，債權人眾多，內外部債權債務結構復雜，糾紛多，矛盾尖銳，社會關注度高。如何依法有效處理關聯企業(yè)破產案件，成為司法界和理論界面臨的難題。

為避免關聯企業(yè)分別破產時各企業(yè)財產權屬難以界定，破解企業(yè)內外部財產關系和債權債務關系難以清理，單個企業(yè)破產重整計劃難以實施且獲得債權人認可難，單個企業(yè)股權價值或財產估值低等難題，同時保護所有關聯企業(yè)外部債權人公平受償的權利，美國法官利用衡平權力創(chuàng)設了實質合并破產規(guī)則。我國一些法院認為，“關聯企業(yè)是基于特定經濟目的而形成的聯合體這一特點決定了關聯企業(yè)的控制企業(yè)在實踐中可能濫用控制權，導致從屬企業(yè)獨立經濟地位的喪失、從屬企業(yè)決策能力的喪失，從而可能導致從屬企業(yè)債權人利益的損害，這決定了關聯企業(yè)破產實體合并時須適用特別的清償規(guī)則，否則無法平等保護債權人的利益”(2)重慶市高級人民法院民二庭課題組：《關聯企業(yè)破產實體合并中的法律問題及對策》，《法律適用》2009年第12期。，因此在審理關聯企業(yè)破產案件時借鑒美國實質合并破產的做法，將關聯企業(yè)的破產集中合并處理。其具體操作方式為：法院將進入破產程序的各關聯企業(yè)作為一個法律實體即一個破產主體對待，各關聯企業(yè)的財產合并為一個財團，統(tǒng)一視為該法律實體的財產，原關聯企業(yè)內部相互間的債務追索關系、擔保求償關系消滅，各關聯企業(yè)的所有外部債權人合在一起作為該法律實體的債權人，在同一破產程序中平等受償，共同分享合并后的破產財團，并不細究該債權是由關聯企業(yè)的哪一家企業(yè)所引起。合并破產有效滌除了關聯企業(yè)間的財產相互占用、內部資產權屬難分、債權債務關系和交叉擔保關系真?zhèn)坞y辨的麻煩，同時簡化了關聯企業(yè)外部債權債務關系的清理，使破產程序變得相對容易。因此，我國法院普遍認為，關聯企業(yè)破產中采用實體合并方式，方能在各企業(yè)外部債權人的合法權益保護中最大限度地彰顯公平性和正當性。

我國《企業(yè)破產法》中的制度系針對單一企業(yè)破產設計，對關聯企業(yè)合并破產沒有規(guī)定。雖然《破產法解釋(二)》第23條第3款提到了破產企業(yè)的個別債權人可以申請破產企業(yè)的次債務人或出資人“合并破產”，將具有交錯債權債務關系和投資控股關系的關聯企業(yè)包括其中，但卻沒有對此作進一步規(guī)定。我國是成文法國家，法官不可據此創(chuàng)設新的法律制度。最高人民法院《關于適用實體合并規(guī)則審理破產清算案件的若干規(guī)定(征求意見稿)》曾試圖對“人民法院審理企業(yè)破產案件中有關關聯企業(yè)實體合并破產問題”作出司法解釋，但該稿在法院系統(tǒng)反復征求意見多年至今仍未能正式出臺。盡管如此，不少法院仍在司法實務中參照適用其中的內容進行操作，學者在研究實體合并破產問題時也會引用參考。應當看到，實體合并破產目前已成為我國法院有效審理關聯企業(yè)破產案件的普遍做法，在法律制度供給不足的情況下，實踐中必然存在不少亟待厘清和解決的法理學問題。本文擬從這一現狀出發(fā)，對關聯企業(yè)實體合并破產進行探討，揭示實體合并破產的本質特征，分析實體合并破產實務操作中存在的法理障礙，并在此基礎上提出破解難題的若干思路，以推動我國關聯企業(yè)破產相關法律制度的建立，為實體合并破產司法實踐提供理論和制度參考。

一、實體合并破產的法律特征

關聯企業(yè)實體(或實質)合并破產之所以冠上“實體”或“實質”二字，不僅在于它要“打破關聯企業(yè)破產時的形式公平，實現實質公平，保障對債權人的整體公平清償”(3)王欣新：《關聯企業(yè)的實體合并破產程序》，《人民司法·應用》2016年第28期。，還在于它的“合并”并不完全是法律規(guī)定的企業(yè)合并，有的甚至完全沒有企業(yè)合并的法律外觀形式，也沒有完全依照現行企業(yè)合并的法律程序和“先合并主體后破產”的順序來進行，但從其實際操作看，卻不同程度契合了企業(yè)合并中“合二為一”或“合多為一”的實質內涵，并主要采取了主體合一或財產合一的操作方式，最終實現了債權債務的合并清算處理。據此，我們將實體合并破產的本質法律特征概括為“合一性”，具體可從以下幾個方面體現出來：

(一)主體合一

從企業(yè)合并的角度看，主體合一是實體合并破產首要的也是最核心的內容。實體合并破產的主體合一就是若干關聯企業(yè)先進行主體合并再完成破產程序的操作方式。這一做法的好處在于法院基本可以按照《公司法》關于公司合并的法定程序和要求來操作，實現關聯企業(yè)主體、財產、債權債務、股東、業(yè)務等的歸一，解決企業(yè)主體不合并而導致的企業(yè)財產和債權債務等的合并無法律制度支撐的難題，合并后也能較為便捷地通過破產程序來處理關聯企業(yè)中因錯綜復雜的投資關系和控制關系形成的對內對外債權債務。在破產案實際操作中，主體合一主要采取吸收合并的方式。當關聯企業(yè)進入破產程序后，法院要求或允許核心企業(yè)或控制企業(yè)直接吸收合并其他關聯企業(yè)，使之在法律上真正成為一個主體，再由存續(xù)的企業(yè)來完成破產程序。

(二)財產合一

在企業(yè)合并中，主體合一是財產合一的必要前提，而財產合一是主體合一的必然結果。在實體合并破產中，財產合一是削減關聯企業(yè)間交叉?zhèn)鶛鄠鶆蘸蛽ｊP系的基礎，是合并清算和清償企業(yè)外部債務、簡化關聯企業(yè)破產程序的法律前提，但該財產合一卻并非需要以主體在法律上合一為必要前提，很多情況下沒有主體合并的法律外觀，也不需要按照企業(yè)合并的法定程序操作，而是針對關聯企業(yè)間財務混同、人員重疊等情形，依照公司人格否認原理等否認各關聯企業(yè)的法人資格，由法院直接裁定將多個關聯企業(yè)視為一個主體進行破產。實踐中不少關聯企業(yè)(尤其是企業(yè)集團)盡管在形式上登記為若干獨立的企業(yè)法人，但由于關聯關系而在財產、人員和管理等方面出現嚴重混同，喪失了獨立性，一旦進入破產程序，法院并不依其登記的主體情況，而是根據各關聯企業(yè)財產難以獨立因而難以獨立承擔法律責任的實際狀況，將各關聯企業(yè)視為一個破產主體并將各企業(yè)的財產不加區(qū)分地聚集在一起，無需界定各企業(yè)相互持有財產的權屬，統(tǒng)一作為這個破產主體的破產財產。在這個意義上，財產實質合一也具有了主體合一的內涵，與前面吸收合并的主體合一相比，只是缺少了主體合一的法律外觀。

(三)債權債務合一

債權債務合一是關聯企業(yè)財產合一的結果之一。無論是采取主體合一還是財產合一的操作方式，都是為了將各關聯企業(yè)的債權債務合并處理。關聯企業(yè)內部交叉形成的債權債務關系將因合一而歸于消滅，企業(yè)間相互形成債權債務時的內部交叉擔保關系也因為歸一而得以消除，這類似于同一企業(yè)內部債權債務清理后對往來賬的沖抵。在這個意義上，債權債務合一可納入財產合一的內容，我們也因此對實體合并破產中關聯企業(yè)內部的債權債務不再相互申報而全部消除，全部抵銷的要求形成的經濟學基礎和法律基礎完全能夠理解。

另外，債權債務合一還需要將各關聯企業(yè)的外部債權人合在一起，共同在破產財團中受償，而不細究是哪一家關聯企業(yè)的債權人。債權債務合一可以省去法院、債權人和破產管理人審查關聯企業(yè)內部債權債務真?zhèn)魏丸b別外部債權的具體債務人歸屬的麻煩，直接消除關聯企業(yè)間因故意互負債務、轉移財產等對債權人利益造成的不利影響。

(四)審理合一

審理合一也即審理程序的合并，屬于實體合并破產中的司法保障措施。法院將分別受理的各關聯企業(yè)的破產案件合并在一個破產程序中審理，可以方便各企業(yè)的財產和債權債務集中清理，實現主體合一、財產合一和債權債務合一，并確保各企業(yè)所有外部債權人按照同一標準受償，方便、快捷，且公開、公平、公正。

從上述特征可見，關聯企業(yè)實體合并破產是為了實現破產程序中公平效率的目標，保證各企業(yè)債權人公平受償，減少和消除關聯企業(yè)前期業(yè)務混淆、交叉擔保、相互資金拆借等形成的可能影響破產程序正當性的不利因素，保障破產程序順利便捷進行，最終有效完成關聯企業(yè)破產重整或破產清算的過程。

二、實體合并破產實務與理論的沖突

從實體合并破產呈現的法律特征可以看到，我國法院在審理實體合并破產案件時在盡可能地依據現行法律法規(guī)的規(guī)定操作，但其實務操作與相關法理之間的沖突卻比較明顯。

(一)合并的關聯企業(yè)范圍的界定標準不一

關聯企業(yè)要進行實體合并破產，首先必須確定可合并的關聯企業(yè)范圍。我國目前對關聯企業(yè)的外延尚無法律的直接規(guī)定，只有一些法規(guī)規(guī)定可供援引；雖然不同位階的法律法規(guī)有涉及關聯企業(yè)界定的內容，但由于界定標準不一，還難以適應實體合并破產中界定關聯企業(yè)范圍的需要。如按照《公司法》第216條第4項關于“關聯關系”的解釋，關聯公司范圍主要限于公司的控股股東、實際控制人和“董監(jiān)高”控制的企業(yè)之間，或存在可能導致公司利益轉移的其他關系的企業(yè)。到底什么是可能導致公司利益轉移的其他關系，理論上很難界定，且實務操作中公司“董監(jiān)高”控制的企業(yè)可能與具有相互控股關系的企業(yè)之間并沒有直接的關系，難以一起合并破產。而按照《稅收征收管理法實施細則》第51條關于“關聯企業(yè)”的規(guī)定，在資金、經營等方面存在控制關系，或同受第三者控制，或在利益上具有關聯的公司、企業(yè)和其他經濟組織就是關聯企業(yè)。顯然該條對關聯企業(yè)范圍的界定采取了與《公司法》規(guī)定不同的思路和標準。再如，財政部《企業(yè)會計準則第36號——關聯方披露》第4條羅列的“關聯方”，包括了企業(yè)的合營企業(yè)和聯營企業(yè)，而中國證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》第71條對關聯方的有關列舉規(guī)定，甚至包含了在過去或未來一定時間內存在關聯情形的法人，以及證監(jiān)會或證券交易所認定的存在可能造成上市公司利益傾斜的特殊關系的法人，關聯企業(yè)范圍顯得過于寬泛。

上述對關聯關系和關聯人的各界定標準就每部規(guī)范性文件本身而言具有相應的合理性和正當性，但由于各標準不統(tǒng)一，法院在采用實體合并破產方式來處理關聯企業(yè)破產案件時到底應當采取哪一個標準來界定關聯企業(yè)的范圍才適當，哪些企業(yè)應當進入實體合并破產程序，就成為一件有相當難度的工作。

(二)難以按《公司法》的合并規(guī)則進行主體合一

《公司法》的公司合并與關聯企業(yè)破產中的實體合并雖然在“財產和債權債務的實質合一”的結果上并無二致，但由于后者即便實現了主體合一，合一后的法律實體也必須納入破產程序操作，因此，實體合并破產中的主體合一無法按照《公司法》的公司合并法定程序和要求來操作：

1．《公司法》的公司合并是合并企業(yè)間的一種自愿行為，“應當由合并各方簽訂合并協議”。關聯企業(yè)破產操作中的實體合并并不一定是合并各方的自愿行為，可能是法院根據關聯企業(yè)間的實際情況要求各企業(yè)做出的一種受強制的行為，也可能是根據關聯企業(yè)破產管理人或債權人的意愿向法院提出申請后在法院監(jiān)控下實施的行為。法院根據各破產企業(yè)的實際情況和案件事實認為關聯企業(yè)需要采取合并破產，往往并不根據《公司法》的規(guī)定讓各合并公司的股東會做出合并決議，也不要求各合并企業(yè)簽訂合并協議，并不關注各關聯企業(yè)各自的合并意思表示，會直接裁定要求各關聯企業(yè)合并破產。

2．《公司法》的公司合并必須履行法定程序，如三分之二以上股東通過股東會合并決議，合并各方編制資產負債表和財產清單，通知公告?zhèn)鶛嗳说取ｋm然法律上并不禁止或鼓勵進入破產程序的企業(yè)自愿合并，但對于已經進入破產程序的關聯企業(yè)實體合并來說，企業(yè)合并與否并不能由公司股東會通過特別程序自主決議，而需要由破產管理人和法院確定。

3．按照《公司法》第173條的規(guī)定，合并各公司的債權人在接到公司合并通知后“可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保”。如果關聯企業(yè)實體合并破產中照此操作，無異于提前向破產企業(yè)的個別債權人清償財產或提供擔保，顯然不符合《企業(yè)破產法》第16條關于人民法院受理破產申請后債務人不得對個別債權人的債務清償的要求。因此，關聯企業(yè)實體合并中債權人接到企業(yè)合并通知后不能行使要求債務人清償債務或提供擔保的請求權。當然，為了保護債權人的合法權益，法院在裁決關聯企業(yè)實體合并破產前，會征詢各關聯企業(yè)債權人對企業(yè)實體合并破產的意見，提示合并破產對債權人的各種有利之處。

4．按照《公司法》第173條規(guī)定的公司合并程序，未按債權人請求清償債務或提供擔保的，企業(yè)不能合并。對于實體合并破產中的各關聯企業(yè)，其財產已經被破產管理人接管，這些財產不可能在合并中用于對部分債權人清償或提供擔保，且不清償或不提供擔保也不會導致各關聯企業(yè)不能合并的法律后果，法院仍可以根據各關聯企業(yè)的實際情況和案件需要裁定各關聯企業(yè)實體合并破產。

5. 根據《公司法》第172條的規(guī)定，公司合并后必然有被合并的公司解散。實體合并破產不進行企業(yè)主體法律外觀合一的情況下，在破產程序中仍可以將各關聯企業(yè)的財產和債權債務歸一，即實質合并而非形式合并，在破產程序中把各關聯企業(yè)作為一個法律實體來對待。實體合并破產的關聯企業(yè)在破產程序中不一定會被解散或注銷，而是在破產程序終結后才會確定各企業(yè)是繼續(xù)存續(xù)還是被解散、注銷。

(三)難以從公司人格否認理論厘清實體合并的法理基礎

實體合并破產往往需要否認關聯企業(yè)成員的法人資格，如果根據《公司法》關于公司人格否認的規(guī)定來分析實體合并破產，則存在以下障礙：

1．否認誰的法人資格？由誰對被否認人格的企業(yè)債務承擔責任？在關聯企業(yè)實體合并破產中，法院往往以各企業(yè)財產混同無法獨立承擔法律責任等理由直接否認各關聯企業(yè)在破產程序中的法人資格，而不論他們相互之間有沒有投資關系。按照《公司法》第20條第3款的規(guī)定，公司人格否認應指向被濫用獨立人格的公司的股東，否則根據《公司法》關于公司法人人格和股東有限責任的規(guī)定，就不可能出現由股東對公司債務承擔連帶責任的結果。由于關聯企業(yè)是通過關聯交易來轉移財產和逃避債務損害債權人利益的，完全可能是同受母公司甚至于祖母公司控制的沒有相互持股關系或無人事重疊的“兄弟姐妹”關聯公司，或者只具“遠親關系”的關聯公司，即濫用公司獨立人格損害公司債權人利益的不是公司的股東，而是公司的“兄弟姐妹公司”或其他“遠親公司”或這些公司的股東。如果完全依照《公司法》第20條規(guī)定，對于這樣的關聯企業(yè)就會出現不符合公司人格否認的條件，或者即便否認公司人格也不應由股東來對公司債務承擔連帶責任的尷尬。

2．誰來主張公司法人人格否認？在關聯企業(yè)實體合并破產操作中，公司人格否認并不一定要由債權人提起，在很多情況下是法院根據查明的破產案件事實，認定各關聯企業(yè)喪失獨立人格后依職權主動采取的措施，這與現行有關公司人格否認的案件由公司債權人提出否認公司獨立人格和股東有限責任的法律規(guī)定構成沖突。

3．否認公司法人人格的訴訟程序能否簡化？公司人格否認是否成立，決定了承擔公司債務主體的不同，因此應通過訴訟程序予以確定。根據《民事訴訟法》的規(guī)定，否認公司獨立人格需要經過起訴、案件受理、原被告舉證質證和庭審辯論、判決、上訴等程序，如果實體合并破產中否認公司人格也照此程序操作，則耗時耗力，不僅與破產程序實質合并的快速處理債權人與債務人之間長期未決的債權債務關系的效率原則構成沖突，而且可能因為繳納訴訟費等而增加債權人負擔，增大債務人負債，減少債務人可供分配的破產財產，還可能為關聯企業(yè)逃避債務和責任提供機會和時間。

(四)內部債權債務合并的性質和依據難以認定

內部債權債務合并意味著實體合并的各關聯企業(yè)成員內部包括擔保在內的債權債務全部歸于消滅，彼此間不再享有追償權。對于各關聯企業(yè)主體形式合一，財產和債權債務混同，從而導致原企業(yè)間的債權債務消滅，法律上有明確規(guī)定。實體合并破產中未進行主體合一的各關聯企業(yè)內部債權債務合并，一般通過法院的直接裁定進行，這種情形的債權債務合并涉及到合并的性質和債權債務消滅的法律依據問題。

債的消滅原因有清償、提存、抵銷、免除、混同等，如果內部債權的消滅屬于企業(yè)自愿免除，則可能存在企業(yè)利用關聯關系放棄債權損害自己其他外部債權人利益的嫌疑；根據《企業(yè)破產法》第16條的規(guī)定，破產企業(yè)依法不能通過清償、提存等事由提前主動消滅個別債務；混同需要債權人和債務人在法律上成為同一個法人實體，所以混同僅在各破產企業(yè)真正按照《公司法》合并規(guī)則實施主體合并后才能成為各企業(yè)內部債權債務消滅的原因，其他情況下則無混同的合法依據。那么各關聯企業(yè)之間是否是通過抵銷方式來實現各企業(yè)債權債務消滅的呢？合并破產中的債權債務合并和消滅是法院要求而非債務人的自愿主動行為，因此與《合同法》第99條規(guī)定的法定抵銷、第100條規(guī)定的合意抵銷以及《企業(yè)破產法》第40條關于抵銷的規(guī)定中應由互負債務的雙方主動要求抵銷的規(guī)定都不吻合。

三、基于債權人利益公平保護原則的實體合并破產規(guī)則詮釋

“我國《破產法》的宗旨既在于公平對待所有債權人，公平合理分配債權，也在于保護‘誠信但不幸’的債務人，使其有重生的機會和能力”(4)鐘健生：《破產程序中的優(yōu)先權：沖突解決與體系建構》，《西南民族大學學報》2018年第5期。，為此，我們從關聯企業(yè)債權人利益公平保護角度出發(fā)提出一些原則性對策思路，詮釋相關實體合并破產規(guī)則，為調適其實務與理論的沖突提供參考。

(一)從是否企業(yè)集團確定實體合并破產的關聯企業(yè)界定標準

鑒于法律法規(guī)對關聯企業(yè)范圍缺乏統(tǒng)一的界定標準的實際，為了減少司法實踐中自行確定實體合并破產關聯企業(yè)范圍的隨意性給關聯企業(yè)外部債權人帶來的不公平，在此問題上可以把握的關鍵要點包括：

1．對于具有企業(yè)集團形態(tài)的關聯企業(yè)可以整體納入合并破產關聯企業(yè)范圍，而無需去證明或查明其是否具有“人格混同”的事實。企業(yè)集團是一種以母子公司為基本架構的企業(yè)形態(tài)，對外有著固定的外觀形態(tài)，必須依照相關法規(guī)進行工商登記，未經登記不得以企業(yè)集團名義從事活動。企業(yè)集團對內以較為穩(wěn)定的關聯關系來聯結各成員企業(yè)，成員企業(yè)之間的控股關系、參股關系、受同一母公司控制的關聯關系等都十分清楚，基于此，不少國家和地區(qū)對企業(yè)集團有專門的法律制度進行規(guī)制。盡管企業(yè)集團由若干關聯企業(yè)構成，但基于其內部各成員單位間關系的特殊性，在諸如會計、納稅等許多場合將其當作單一實體來對待也是法律規(guī)制企業(yè)集團的重要內容。美國近年流行的公司集團實則“單一商業(yè)體”的理論(5)郭婭麗、邵彥銘：《大規(guī)模侵權事件中未來侵權債權的法律保護——以“三鹿奶粉事件”為例》，《理論探索》2015年第6期；徐文進：《企業(yè)集團的形成動因、法律規(guī)制及管控體系》，《現代管理科學》2014年第4期；黃輝：《中國公司法人格否認制度實證研究》，《法學研究》2012年第1期。，認為“公司法人格的濫用或欺詐不是刺破公司面紗的必要條件，只要各關聯公司之間的關系足夠緊密，無論是姐妹公司還是母子公司，都可以將他們視為一個商業(yè)體，讓他們?yōu)楸舜说膫鶆粘袚熑巍?6)徐文進：《企業(yè)集團的形成動因、法律規(guī)制及管控體系》，《現代管理科學》2014年第4期。。我們也注意到，聯合國《破產法立法指南》已經將企業(yè)集團作為實質性合并破產的對象。在我國，在實體合并破產中將企業(yè)集團整體納入關聯企業(yè)范圍，不僅可以很大程度上降低對其是否是關聯企業(yè)、是否應納入合并破產范圍的界定難度，而且可以避免否定關聯企業(yè)的法人資格時遇到的法律障礙，同時可以在相關法規(guī)中找到相應的參照依據。需要指出的是，我國企業(yè)集團內部按照與核心企業(yè)(母公司)的關系，分為具有控股關系(母子公司)的緊密層和具有參股關系的半緊密層，半緊密層的企業(yè)也屬于企業(yè)集團的成員，也可以對外使用企業(yè)集團的稱謂。但“破產程序中“僧多粥少”的局面往往意味著債權人要做出犧牲，因為對債務人企業(yè)有限資產的分配往往屬于“零和博弈”(7)鐘健生：《破產程序中的優(yōu)先權：沖突解決與體系建構》，《西南民族大學學報》2018年第5期。，基于關聯企業(yè)債權人利益保護的公平性和正當性考量，在實質性合并破產中，能夠整體納入合并的企業(yè)集團成員單位應當是緊密層的企業(yè)。

2．對于不具備企業(yè)集團形態(tài)的關聯企業(yè)，盡管不能將所有具有關聯關系的企業(yè)都納入合并破產的范圍，但可以參照以下原則來界定：一是根據公司人格否認的人格混同原則，存在財產混同、人員重疊、業(yè)務混同等人格混同的納入，反之則不納入；二是根據保護債權人利益原則，如果關聯企業(yè)之間進行的關聯交易具有逃避債務或損害債權人利益的情形，交易雙方利益高度一致，則應當納入；如果關聯企業(yè)之間進行的關聯交易存在著此消彼長的利益沖突關系，交易雙方的利益實現并不以損害第三方為代價，則不納入。例如，《公司法》對公司與公司“董監(jiān)高”所控制企業(yè)之間關聯交易進行規(guī)制的目的主要在于防止公司及其他股東利益受損，在沒有證據表明該類關聯企業(yè)通過關聯交易進行了損害作為第三人的債權人利益的行為時，則不宜將其納入實質合并破產的范圍。

(二)實體合并適用的法律法規(guī)上可類推適用或援引法理

關聯企業(yè)實體合并破產在法律適用上的難點主要不在破產程序方面(如重整程序和破產清算程序)，而在“合并”上，無論是采取公司合并方式還是公司人格否認后的連帶責任形成的實質合并方式，都存在不能完全適用現行《公司法》規(guī)定的問題。對此，我們的解決思路是：

1．類推適用原則。對于實質合并時不能直接援用《公司法》條文，但案件事實情形類似且需要適用相關條文規(guī)定的基本原理的(如公司人格否認原理)，實務中可以采用“參照適用”的表述，同時應當闡明適用理由。我們注意到，這一做法在最高人民法院2013年發(fā)布的指導案例15號已有先例。該案的二審法院判決否認被告公司人格時，基于作為被告的三個關聯公司盡管出現人格混同但并無相互持股關系的情況，在生效裁判文書上就使用了“參照《公司法》第二十條第三款的規(guī)定”的表述。

2．直接援引適用現行法規(guī)的一些規(guī)定及其法理。如目前上市公司和企業(yè)集團合并財務報表就是執(zhí)行我國財政部和中國證監(jiān)會的相關法規(guī)的內容。按照《企業(yè)會計準則第33號——合并財務報表》第2條的要求，企業(yè)集團合并財務報表，才能真實、全面地反映以母子公司為基礎形成的企業(yè)集團的資產和財務狀況。合并財務報表從表面上看似乎只是一種財務會計制度，實際上則是把上市公司或企業(yè)集團控制的關聯公司從法律上視為一個主體，從而將具有關聯關系的不同企業(yè)主體的財產納入一體化的管理之中。這使得具有關聯關系的公司之間的大量隱性交易關系顯性化，不僅可以有效減少公司內部的關聯交易和可能出現的不當利益輸送，維護公司的整體利益和中小股東的合法權益，而且有利于管理層和社會公眾對上市公司的監(jiān)管，防止公司控制人濫用公司人格來損害他人和社會公共利益。這一做法的原理與前述對企業(yè)集團規(guī)制的理由是相通的，也與實體合并破產中的“合并”操作依據有異曲同工之妙。法院在審理關聯企業(yè)破產案件時，在沒有其他明確規(guī)定實質合并破產的法律依據之前，可以直接援引該企業(yè)會計準則及其所蘊含的合并法理，確定對關聯企業(yè)使用實體合并破產的方法，將關聯企業(yè)的資產負債合并后通過同一個破產程序處理其債務。

(三)充分發(fā)揮司法判例的指導作用

近年來，最高人民法院發(fā)布的指導判例對司法實踐發(fā)揮了很好的指導作用，能夠較好地借鑒和運用衡平法理來解決具體案件中的特殊正義問題，維護法律公平正義的價值。如果當前還不能馬上出臺規(guī)制關聯企業(yè)破產的成文法律法規(guī)或司法解釋，最高人民法院可以充分利用指導性案例的形式，為關聯企業(yè)合并破產案件的審判工作提供指導和積累經驗。隨著破產案件的不斷增加，實體合并破產的案例會不斷出現，學界和司法界對此關注度大大提高，相關研究成果和對境外相關規(guī)則的研究介紹也會日益豐富，這些都為篩選指導性判例提供了良好的基礎和條件。最高人民法院可以結合當前關聯企業(yè)實體合并破產中存在的難點問題，按照指導性案例的選擇標準，有針對性地發(fā)布若干指導判例，為各級法院在審理關聯企業(yè)實體合并破產案件時提供參考；通過深入的法理解讀，統(tǒng)一司法裁判標準，提高司法效率，促進司法公正，在此基礎上待條件成熟時及時出臺相關的司法解釋或完善破產法的相關內容。