蔡桂生

一、問(wèn)題的提出

依照我國(guó)法律界主流觀點(diǎn)，要成立敲詐勒索罪，被害人必須產(chǎn)生了恐懼心理，被告人取得財(cái)物則必須建立于此種恐懼心理之上。全國(guó)人大常委會(huì)法工委編的《中華人民共和國(guó)刑法釋義》中便以立法部門(mén)意見(jiàn)的方式說(shuō)明，敲詐勒索行為，“是通過(guò)對(duì)公私財(cái)物所有人、保管人實(shí)行精神上的強(qiáng)制，使其產(chǎn)生恐懼、畏懼心理(粗體為引者所加，以下幾處同)，不得已而交出財(cái)物”。(1)郎勝主編 ：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社2011年版，第491頁(yè)?；谠摃?shū)的影響力，成立敲詐勒索罪需要“恐懼心理”的觀點(diǎn)，在我國(guó)理論、實(shí)務(wù)界得到廣泛傳播，并非難事。在刑法理論上，依張明楷教授的表述，“敲詐勒索罪(既遂)的基本結(jié)構(gòu)是 ：對(duì)他人實(shí)行威脅——對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理——對(duì)方基于恐懼心理處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。……如果脅迫行為沒(méi)有使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理，對(duì)方基于憐憫心或者其他原因交付財(cái)產(chǎn)給行為人的，則只構(gòu)成敲詐勒索罪的未遂?！?2)張明楷 ：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1015-1017頁(yè)。有鑒于此，被害人產(chǎn)生恐懼心理，便成為了滿足敲詐勒索罪構(gòu)成要件所必需的不成文要素之一，從而形成了學(xué)界多數(shù)說(shuō)(本文將之稱(chēng)為“被害人恐懼必要說(shuō)”)。該種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)界也很有市場(chǎng)。有人寫(xiě)道 ：“敲詐勒索罪的完成形態(tài)屬于結(jié)果犯，即行為人使用了恐嚇、威脅等手段，使被害人產(chǎn)生了恐懼感，從而被迫交出財(cái)物的，即為既遂；如果未因被告人的行為而產(chǎn)生恐懼或雖有恐懼感，但未交出財(cái)物的，均為敲詐勒索的未遂?！?3)韓忠偉 ：《關(guān)于敲詐勒索罪幾個(gè)問(wèn)題的探討》，載《檢察實(shí)踐》2001年第5期。此外，柏浪濤博士、谷翔先生對(duì)“被害人恐懼必要說(shuō)”的闡述也給人以深刻的印象。在他們看來(lái)，之所以需要恐懼心理，是為了將恐嚇行為和生活中的談條件行為區(qū)分開(kāi)來(lái) ：“敲詐勒索往往表現(xiàn)為談條件的方式，行為人通告被害人 ：如果不滿足我的要求，我就要實(shí)現(xiàn)惡害。而生活中也有許多談條件的情形，例如甲對(duì)乙說(shuō) ：‘你不請(qǐng)我吃飯，我就將你逃課的事告訴班主任?！@兩種行為的區(qū)分在于 ：生活中的談條件行為只是單純的討價(jià)還價(jià)，出價(jià)方不會(huì)以惡害為籌碼，還價(jià)方也不會(huì)產(chǎn)生恐懼心理。而恐嚇行為中，出價(jià)方是以實(shí)現(xiàn)惡害為籌碼，還價(jià)方會(huì)產(chǎn)生恐懼心理。而還價(jià)方會(huì)不會(huì)產(chǎn)生恐懼心理，主要是看出價(jià)方的惡害內(nèi)容是否會(huì)威脅還價(jià)方的重大利益，例如生命、身體、自由、名譽(yù)及財(cái)產(chǎn)等。例如，甲乙撿到王某的身份證后，給王某打電話，索要300元，并稱(chēng)若不付錢(qián)就不還身份證。該行為不構(gòu)成敲詐勒索，因?yàn)檫@種行為不會(huì)讓人產(chǎn)生恐懼心理，屬于生活中的談條件行為?！?4)柏浪濤、谷翔 ：《敲詐勒索與行使權(quán)利的界限》，載《法律適用》2010年第10期。由此可見(jiàn)，我國(guó)理論與實(shí)務(wù)界對(duì)于敲詐勒索罪的理解，幾乎沒(méi)有例外地采用“被害人恐懼必要說(shuō)”。

然而，眾口一詞不意味著理論上就沒(méi)有疑問(wèn)。雖然1949年以來(lái)的刑法草案中，確有規(guī)定過(guò)“恐懼”作為敲詐勒索(或恐嚇)入罪要素的做法，如1950年7月25日《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》第144條(恐嚇)即規(guī)定，“以威脅方法使人恐懼而取得他人財(cái)物者，為恐嚇，處四年以下監(jiān)禁”。但是，現(xiàn)行《刑法》法條之表述并未以“被害人恐懼”為必要。《刑法》第274條如此規(guī)定 ：“敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！痹摋l文只規(guī)定了“敲詐勒索”之行為及其次數(shù)、“敲詐勒索”之對(duì)象“公私財(cái)物”及其數(shù)額。同時(shí)，在作為我國(guó)財(cái)產(chǎn)罪立法參考資料的蘇聯(lián)刑法條文和理論中，也未要求成立勒索罪必須造成被害人恐懼。(5)1960年《蘇俄刑法典》乃是總結(jié)蘇聯(lián)20世紀(jì)50年代立法經(jīng)驗(yàn)之產(chǎn)物，其第148條(勒索)規(guī)定 ：對(duì)受害人或他的親近人等，以使用暴力、宣揚(yáng)侮辱他們的消息或毀滅他們的財(cái)產(chǎn)相威脅，要求轉(zhuǎn)移個(gè)人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，或?yàn)槟撤N財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的行為(勒索)的，處三年以下的剝奪自由，或一年以下的勞動(dòng)改造。第95條(勒索國(guó)家財(cái)產(chǎn)或公共財(cái)產(chǎn))亦未見(jiàn)被害人恐懼字樣。參見(jiàn)蕭榕主編 ：《世界著名法典選編·刑法卷》，中國(guó)民主法制出版社1998年版，第847、852頁(yè)。蘇聯(lián)刑法分則之理論，見(jiàn)蘇聯(lián)司法部全蘇聯(lián)法律科學(xué)研究所編 ：《蘇維埃刑法分則》，中國(guó)人民大學(xué)刑法教研室譯，法律出版社1956年版，第280-282頁(yè)。有鑒于此，“被害人恐懼”是否確屬敲詐勒索罪成立之必要，就仍有可斟酌的空間。

二、“被害人恐懼必要說(shuō)”之證偽

敲詐勒索行為是利用造成對(duì)方的精神強(qiáng)制以獲得財(cái)產(chǎn)利益。精神強(qiáng)制不一定帶來(lái)恐懼，但恐懼卻必定來(lái)源于某種精神強(qiáng)制。比如，對(duì)某人施加一種精神強(qiáng)制，膽量大的或者鎮(zhèn)靜的人雖然不會(huì)喪失情緒控制，但會(huì)感知到他必須怎樣做，才能避免不利后果，此時(shí)是一種功利衡量；而膽量小的或者不太鎮(zhèn)靜的人，則有可能喪失對(duì)自己的情緒的控制，此時(shí)他雖然也是順從對(duì)方行事，但卻會(huì)感到恐懼。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為 ：“恐懼當(dāng)然會(huì)致使精神上受強(qiáng)制狀態(tài)，但其絕不是被害人精神受強(qiáng)制的唯一可能的原因。尷尬、著急、羞愧、無(wú)奈、困惑等心理狀態(tài)，同樣可能導(dǎo)致被害人的精神受到強(qiáng)制?！?6)鄒兵建 ：《交通碰瓷行為之定性研究》，載陳興良主編 ：《刑事法判解》，第12卷，人民法院出版社2012年版，第100頁(yè)，注釋6。該觀點(diǎn)正確地注意到了精神強(qiáng)制反映在心理上的多樣性，但未注意到，應(yīng)是精神強(qiáng)制同時(shí)引發(fā)心理上的多種反應(yīng)，而非先有多種心理，后導(dǎo)致精神強(qiáng)制。關(guān)乎刑法上定性的是精神強(qiáng)制，而非恐懼。例如，被告人為圖牟利，挑取他人修建較為豪華的墳?zāi)?，從墓中挖取骨灰盒，并將這些骨灰盒分別藏匿，后依墓碑所刻死者姓名，打電話給死者的家屬，稱(chēng)如果不支付相應(yīng)的錢(qián)款(約一萬(wàn)元不等)，就不告知挖出來(lái)的骨灰盒在哪兒。有的被害人付了錢(qián)，也有的不付。(7)案情改編自 ：《男子盜骨灰盒敲詐陵園未遂獲刑一年》，載《方圓》2018年第8期。在這種案件中，被告人盜竊骨灰的行為，無(wú)疑符合《刑法》第302條的規(guī)定。依據(jù)我國(guó)家庭倫理觀念，該案被害人也會(huì)產(chǎn)生精神強(qiáng)制，問(wèn)題是 ：該案利用精神強(qiáng)制索取錢(qián)款的行為如何定性？由于有的被害人在恐懼或無(wú)奈之下支付了錢(qián)款，那么，此種情形宜認(rèn)定為敲詐勒索罪，而未取得錢(qián)財(cái)?shù)那樾危瑒t應(yīng)認(rèn)定未遂。至于被害人會(huì)否發(fā)生恐懼的心理反應(yīng)，則并非刑法所關(guān)注的內(nèi)容。(8)但是，在少數(shù)民族地區(qū)，由于喪葬習(xí)俗和家庭倫理不同，被告人若采取盜取尸體的方式進(jìn)行勒索，則未必能構(gòu)成敲詐勒索罪。從被害人的角度而言，如果被害人感到了恐懼，那便可以推出，他遭遇了他無(wú)法掌控的事件。這種無(wú)法掌控，可謂是一種不確定性，亦即被告人的行為確實(shí)給這個(gè)被害人造成了一種危險(xiǎn)的局面。但是，在被告人采取相應(yīng)舉止之時(shí)，他是無(wú)從知道被害人會(huì)不會(huì)感到恐懼的(因?yàn)檫@事還沒(méi)有發(fā)生)，他只能預(yù)計(jì)到自己的舉止可能具備給對(duì)方帶來(lái)恐懼的性質(zhì)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)受到損失而言，被害人恐不恐懼其實(shí)只是失去財(cái)產(chǎn)的可能誘因之一。被告人在采取相應(yīng)手段時(shí)，決定性的是如何獲得被害人的財(cái)產(chǎn)這個(gè)中心問(wèn)題。至于被害人恐不恐懼，被告人事先并無(wú)法確切地認(rèn)知。被害人會(huì)有多大程度的恐懼情緒，對(duì)被告人而言，只是一種難以精確計(jì)算的偶然事件。

鑒于這樣的思考，本文認(rèn)為，“被害人恐懼必要說(shuō)”難以成立，換言之，“被害人是否確實(shí)產(chǎn)生恐懼并被迫交付財(cái)物，不影響本罪的構(gòu)成”(9)高銘暄、馬克昌主編 ：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第516頁(yè)。。具體理由如下 ：

第一，“被害人恐懼必要說(shuō)”無(wú)助于歸納社會(huì)生活現(xiàn)象。在現(xiàn)實(shí)案件中，人們面對(duì)他人的威脅時(shí)，經(jīng)常并不是只有單一的心理。被害人有可能產(chǎn)生間歇性的恐懼，有可能生發(fā)憐憫，有可能產(chǎn)生困惑，還有可能陷入急躁以希望趕緊擺脫困境。時(shí)有發(fā)生的情況是，“遭遇一樣，身體感受相同，一個(gè)人體驗(yàn)到了恐懼，而另一個(gè)人體驗(yàn)到的可能是憤怒”；“同一個(gè)對(duì)象，對(duì)它的理解不同，所激發(fā)的相應(yīng)情緒也會(huì)迥異。如果……認(rèn)為它危險(xiǎn)，就會(huì)感到恐懼；如果……認(rèn)為它可惱，就會(huì)感覺(jué)憤怒”。(10)[挪威]史文德森 ：《恐懼的哲學(xué)》，范晶晶譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第28頁(yè)、第30-31頁(yè)。如果按照“恐懼心理必要說(shuō)”的話，被害人在面對(duì)被告人行為時(shí)的不同的心理，將給被告人帶來(lái)不同的法律后果，這會(huì)導(dǎo)致結(jié)論的不確定性。特別是當(dāng)被害人同時(shí)產(chǎn)生多種心理，或者說(shuō)具備這些若干種心理組成的混合心態(tài)時(shí)，被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)既遂還是未遂的責(zé)任，就更難確定。已經(jīng)有觀點(diǎn)指出，“脅迫通常會(huì)使得相對(duì)人陷于恐懼，但并不局限于此，脅迫行為使得相對(duì)人陷于尷尬、著急、羞愧、無(wú)奈、困惑等，只要這種心理達(dá)到一定程度，同樣可被認(rèn)為屬于心理上受強(qiáng)制的狀態(tài)，應(yīng)評(píng)價(jià)為敲詐勒索的行為?！?11)鄒兵建 ：《交通碰瓷行為之定性研究》，載陳興良主編 ：《刑事法判解》，第12卷，人民法院出版社2012年版，第100頁(yè)。在司法實(shí)踐中，如果以被害人恐懼心理作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)容易在下述案件中出現(xiàn)疑難 ：被告人曹致春、戴海斌伙同程正(另案處理)經(jīng)預(yù)謀，程正事先將右手拇指砸成粉碎性骨折，于2007 年 4月17日上午，到本市豐臺(tái)區(qū)分鐘寺道口附近，程正騎自行車(chē)故意碰撞被害人劉恒臣駕駛的帕薩特轎車(chē)，并引發(fā)與劉恒臣爭(zhēng)執(zhí)后，以右手指受傷為由向劉恒臣索要人民幣22 000 元。采用這種方法，曹致春等人一共成功作案六起，并于第七次作案時(shí)被警察抓獲。法院認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。(12)北京市石景山區(qū)人民法院(2007)石刑初字第563號(hào)刑事判決書(shū)。在該案中，被告人其實(shí)是利用虛假的交通事故，騙取被害人的錢(qián)財(cái)，應(yīng)該成立詐騙罪，而非敲詐勒索罪。被害人在面對(duì)被告人受損傷的手指，有可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)“流血事件”的恐懼，再加上被告人如果索要錢(qián)財(cái)時(shí)口氣偏重，便容易認(rèn)定為敲詐勒索罪。但這樣的結(jié)論，是建立在對(duì)被害人心理的主觀把握之上的，具有不確定性，沒(méi)有注意到，只有先認(rèn)定強(qiáng)迫行為，才有可能成立敲詐勒索罪。正如我國(guó)學(xué)者指出的，在本案中認(rèn)定敲詐勒索罪，是“脅迫行為這一行為要素虛化”(13)鄒兵建 ：《交通碰瓷行為之定性研究》，載陳興良主編 ：《刑事法判解》，第12卷，人民法院出版社2012年版，第120頁(yè)。的體現(xiàn)。

第二，“被害人恐懼必要說(shuō)”也不符合敲詐勒索罪這一刑法規(guī)范的保護(hù)目的。敲詐勒索罪條款的主要保護(hù)目的，在于保護(hù)財(cái)產(chǎn)免受侵犯。只有造成了財(cái)產(chǎn)損失，才意味著規(guī)范的主要保護(hù)目的落空。至于心理上的安全，只是敲詐勒索罪這一條款在保護(hù)財(cái)產(chǎn)時(shí)，可能附帶予以保護(hù)的某個(gè)方面而已，也就是說(shuō)，該條款是否保護(hù)這種心理上的安全并不確定。

第三，“被害人恐懼必要說(shuō)”因標(biāo)準(zhǔn)不明，難以實(shí)際貫徹到底，最后只能再次訴諸被告人的行為來(lái)作為適格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該說(shuō)論者就寫(xiě)道 ：“還價(jià)方(敲詐勒索案被害人——引者注)會(huì)不會(huì)產(chǎn)生恐懼心理，主要是看出價(jià)方(敲詐勒索案被告人——引者注)的惡害內(nèi)容是否會(huì)威脅還價(jià)方的重大利益，例如生命、身體、自由、名譽(yù)及財(cái)產(chǎn)等”。(14)柏浪濤、谷翔 ：《敲詐勒索與行使權(quán)利的界限》，載《法律適用》2010年第10期。葉良芳博士也在提到敲詐勒索罪的基本結(jié)構(gòu)為恐嚇行為——對(duì)方畏懼——交付財(cái)物——轉(zhuǎn)移財(cái)物之后，重新指出 ：“行為人所告知的惡害，只要根據(jù)社會(huì)相當(dāng)性足以使人產(chǎn)生畏懼即可，至于惡害是否會(huì)即刻來(lái)臨……行為人是否真的會(huì)付諸實(shí)現(xiàn)、被害人是否事實(shí)上產(chǎn)生恐懼，則在所不問(wèn)。”葉良芳 ：《權(quán)利行使與敲詐勒索罪的界限》，載《中國(guó)刑事法雜志》2007年第3期。這在事實(shí)上放棄了以恐懼心理作為敲詐勒索行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是重新訴諸被告人的敲詐勒索行為本身。而且，論者認(rèn)為的恐懼心理有助于區(qū)別恐嚇行為和談條件的行為，也不符合實(shí)際情況。實(shí)踐中給對(duì)方造成恐懼的談條件行為，比比皆是，但若將這些行為也認(rèn)定為敲詐勒索中的強(qiáng)迫，并不合適。

第四，“被害人恐懼必要說(shuō)”不符合刑法條文以被告人作為標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)話者或者默認(rèn)的對(duì)話者的表述模式。刑法條文中的舉止規(guī)范的內(nèi)容，是要求被告人不要去做違反舉止規(guī)范的事情。只有刑法上的舉止規(guī)范，才決定被告人是否構(gòu)成刑法上的不法，并進(jìn)而可能承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果被害人的恐懼心理是必要的構(gòu)成要件要素，那么，決定被告人在刑法上是否應(yīng)負(fù)責(zé)任以及負(fù)多大責(zé)任的，將不再只取決于其是否違反了刑法上的規(guī)范，而是還要取決于被害人在被告人作出威脅行為之后所表現(xiàn)出的臨場(chǎng)膽量大小。這將使得法院淪為評(píng)定公民膽量的機(jī)構(gòu)，而不再是考察被告人之行為是否違反刑法規(guī)范的司法機(jī)關(guān)。而且，具體案件之被害人“會(huì)否產(chǎn)生恐懼”，并不確定 ：“一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于對(duì)恐懼感是否存在的評(píng)價(jià)，必須考慮被害人的具體情況，從一般社會(huì)觀念出發(fā)作出分析。某種恐嚇可能不會(huì)使一些人產(chǎn)生恐懼感，但是對(duì)一些特殊人群(例如，未成年人、年老體弱者、殘疾人、女性等)可能會(huì)產(chǎn)生威脅效果，所以，以某種方法不會(huì)使多數(shù)人陷入恐懼而否定被害人實(shí)際遭受的精神壓制，就顯得不太合理?！?15)周光權(quán) ：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第133頁(yè)。這是通過(guò)列舉法，針對(duì)年老體弱者、女性、殘疾人、未成年人這樣的膽量較小人群，給予刑法上的特別保護(hù)?？墒?，此種列舉法的問(wèn)題在于 ：首先，此種列舉是不窮盡的，它經(jīng)不起追問(wèn)，因?yàn)椴恢皇沁@些人群，而是任何人都會(huì)有缺乏膽量的特定事項(xiàng)。反過(guò)來(lái)，這些列舉出的特別受保護(hù)群體，也可能會(huì)在某些事項(xiàng)上比普通成年人更有膽量，比如，少年人在一些游戲項(xiàng)目上。而且，在這些特別受保護(hù)群體的內(nèi)部，也是情況各異。所以，即使引入年齡、女性、殘疾人等，以作為判斷特別受保護(hù)人群的范圍的標(biāo)準(zhǔn)，也不意味著被列入這一范圍的人，就都會(huì)產(chǎn)生恐懼。其次，此種列舉法，只是心理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，而非規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)(法學(xué)標(biāo)準(zhǔn))，它沒(méi)有提出一般性的規(guī)則。被告人才是刑法條文的默認(rèn)對(duì)話者和適格對(duì)話者，除非通過(guò)一個(gè)一般性規(guī)則將被害人所遭受的威脅、要挾的效果，也合理地納入被告人的敲詐勒索行為之中，(16)被告人在對(duì)被害人實(shí)施勒索行為之時(shí)，只要他事先略有準(zhǔn)備，自然也會(huì)根據(jù)其對(duì)被害人的了解和判斷，根據(jù)不同被害人的不同精神弱點(diǎn)，因人而異地采取他認(rèn)為可能“有效”的不同的犯罪手段和信息表述?！邦A(yù)估”的基礎(chǔ)，是被告人對(duì)案件中具體被害人的事先判斷，盡管他在多數(shù)情況下，只會(huì)按照他習(xí)慣的方式對(duì)被害人的可能反應(yīng)加以預(yù)算。換言之，人們?cè)诒桓嫒怂扇〉拿{迫行為之中，也可以發(fā)現(xiàn)“預(yù)估”的被害人舉止的某種“存在”。這種“預(yù)估”的舉止，借助被告人這一“中介”，也間接地成為了刑法關(guān)注的對(duì)象。從而使得被告人是否成立犯罪，只取決于其舉止是否違反了刑法上的規(guī)范，而不是同時(shí)取決于刑法上規(guī)范和被害人心理素質(zhì)這樣的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。這才符合刑法上罪責(zé)自負(fù)的原則。

第五，“被害人恐懼必要說(shuō)”難以說(shuō)明被勒索者是法人的情況。法人的正常決策會(huì)受到被告人的影響，但法人本身卻并不會(huì)像具體的自然人那樣產(chǎn)生心理上的恐懼，因?yàn)榭謶帜耸且环N自然人才會(huì)有的情緒。以情緒作為構(gòu)成要件的要素，缺乏應(yīng)有的確定性。

第六，“被害人恐懼必要說(shuō)”難以說(shuō)明犯罪未遂的情形。在釣魚(yú)偵查的場(chǎng)合，行為人實(shí)施敲詐勒索行為之時(shí)，由于警方監(jiān)控的存在，被害方實(shí)際上根本就不會(huì)產(chǎn)生什么恐懼心理，這也根本不妨礙行為人敲詐勒索行為的認(rèn)定，只是因?yàn)槿狈Ψ缸锝Y(jié)果，犯罪僅僅處于未遂階段而已。所以，決定被告人行為之性質(zhì)的，只能從被告人一方事前都掌握了什么信息來(lái)看，而不能從被害人的事后反應(yīng)來(lái)倒推。

綜上所述，“被害人恐懼必要說(shuō)”疑點(diǎn)眾多，難以充當(dāng)敲詐勒索罪的入罪條件。

三、出路 ：以“意思形成自由受到強(qiáng)迫”替代“被害人恐懼”

我國(guó)刑法學(xué)中之所以流行“被害人恐懼必要說(shuō)”，在一定程度上乃是因?yàn)閷?duì)敲詐勒索罪的保護(hù)法益缺乏仔細(xì)分析。以下筆者便結(jié)合法益的一般理論，對(duì)敲詐勒索罪所保護(hù)的特定法益加以論述。

(一)敲詐勒索罪的附屬法益 ：意思形成自由

在犯罪客體的復(fù)雜客體學(xué)說(shuō)中，存在所謂次要客體。但在法益理論中，與之對(duì)應(yīng)的內(nèi)容似乎沒(méi)得到系統(tǒng)性的論述，或者說(shuō)沒(méi)有相應(yīng)的位置。如果對(duì)法益理論把握得更全面一些，可以發(fā)現(xiàn)，在法益理論中，也有所謂附屬法益(17)以詐騙罪法益為例的論述，參見(jiàn)LK-Tiedemann, 1999, Vor § 263, Rn. 21.或次要法益的概念。其中，“附屬法益”這一表述，較之于“次要法益”，更為準(zhǔn)確，因?yàn)樵诜ㄒ?guī)范得到落實(shí)貫徹的情況下，有的法規(guī)范可能帶來(lái)好幾種利益，有時(shí)這些利益還屬于不同層次的利益，此時(shí)只使用次要法益，就顯得有些局限，具體而言 ：第一，如果囿于主次二分之見(jiàn)，那就會(huì)有這樣的感覺(jué) ：似乎除了主要法益之外，只有一種或一些次要法益。第二，用次要法益這一表述，也難以指稱(chēng)那些比次要法益還“更為次級(jí)的法益”的情況。像在綁架罪案件中，被綁架人的人身權(quán)益、被勒索者的意思自由和財(cái)產(chǎn)利益，都是需要保護(hù)的利益，而被勒索者的意思自由，就屬于比次要利益“財(cái)產(chǎn)”更次的利益，故使用“附屬法益”，顯得更為簡(jiǎn)明。

鑒于這種理解，可以認(rèn)為，在搶劫罪條款上，人身權(quán)利算是搶劫罪條款得以貫徹時(shí)附帶得到保護(hù)的利益，屬于附屬法益。和搶劫罪相對(duì)應(yīng)，在敲詐勒索罪中，強(qiáng)迫手段所危及的那些人身權(quán)利和其他權(quán)利，也應(yīng)算作附屬法益。敲詐勒索罪這一刑法規(guī)范的保護(hù)目的，是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)不受到特定方式的侵害。(18)類(lèi)似見(jiàn)解，參見(jiàn)向朝陽(yáng)、周力娜 ：《對(duì)敲詐勒索罪客體的再認(rèn)識(shí)》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2003年第2期。這個(gè)特定方式，就體現(xiàn)在被告人所采用的手段之中；同時(shí)，這個(gè)特定方式也意味著，如果被害人的財(cái)產(chǎn)不是因?yàn)楸桓嫒说男袨?，而是由于風(fēng)雨雷電之類(lèi)的自然事件而滅失，則不受敲詐勒索罪這一刑法規(guī)范的保護(hù)。被害人的人身利益或其他利益是敲詐勒索手段所針對(duì)的內(nèi)容，通過(guò)禁用這些手段取得他人財(cái)產(chǎn)，也就順帶保護(hù)了這些手段所可能涉及的人身權(quán)益或其他權(quán)益(附屬法益)。(19)此亦犯罪客體理論中以“次要客體”的方式所保護(hù)的內(nèi)容。參見(jiàn)趙秉志主編 ：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》，中國(guó)法制出版社1998年版，第436頁(yè)。

為何要保護(hù)這些權(quán)益呢？之所以人們的基本利益或權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，主要是因?yàn)橹挥羞@樣，才能創(chuàng)設(shè)出一定的自由空間，從而維持人們的基本生活條件。那么，在敲詐勒索罪中，危及人身權(quán)益或其他權(quán)益的脅迫手段，意味著對(duì)什么自由提出了威脅？究其實(shí)質(zhì)，是公民轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的意思之形成不受他人強(qiáng)迫的自由(意思形成的自由)。(20)類(lèi)似觀點(diǎn)，參見(jiàn)林東茂 ：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第353頁(yè)(“意思決定自由受到扭曲”)。德國(guó)刑法學(xué)中有“意思決定自由”(Willensentschlieβung)和“意思活動(dòng)自由”(Willensbetaetigung)的用法。例如，“暴力”被理解為“通過(guò)使用力量和其他在強(qiáng)度和作用方式上能夠侵害他人自由的意思決定或者意思活動(dòng)的物理效用，而實(shí)現(xiàn)的有形的強(qiáng)迫”(粗體為引者所加)。Vgl. Kindhaeuser, Strafrecht Besonderer Teil II, 2008, § 17, Rn. 4. 但筆者以為，在該問(wèn)題上，我們完全可以有自己的理解。較之于“意思決定自由”和“意思活動(dòng)自由”，“意思形成自由”和“意思實(shí)現(xiàn)自由”之用詞更為準(zhǔn)確，因?yàn)橐馑肌皼Q定”是瞬間的或一時(shí)的事情，而意思“形成”則有一個(gè)過(guò)程，在意思形成的整個(gè)過(guò)程中，皆不應(yīng)受到強(qiáng)迫。至于意思“實(shí)現(xiàn)”自由，其較之于意思“活動(dòng)”自由的優(yōu)點(diǎn)在于 ：第一，意思“實(shí)現(xiàn)”自由，更能體現(xiàn)意思在現(xiàn)實(shí)世界中的展開(kāi)，更能和現(xiàn)實(shí)對(duì)接；第二，使用“意思活動(dòng)自由”易使人誤解為人腦中意思“思維活動(dòng)”的自由，而意思“實(shí)現(xiàn)”自由可以避免這一誤會(huì)。意思形成自由并不等于免于恐懼的自由。如果被害人產(chǎn)生恐懼心理，就推導(dǎo)出被害人權(quán)益受損，從而進(jìn)入定罪過(guò)程，那就存在一定的隨意性。對(duì)于被告人的基本權(quán)利而言，這種做法也具有相當(dāng)?shù)那址感?。在敲詐勒索罪中，意思形成自由是附帶地被加以保護(hù)的。在我國(guó)刑法中，并無(wú)特定的獨(dú)立罪名對(duì)這種意思形成自由予以專(zhuān)門(mén)的保護(hù)，(21)我國(guó)《刑法》與此有關(guān)之罪名中，第226條強(qiáng)迫交易罪侵害的客體(法益)是市場(chǎng)交易秩序(參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編 ：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第449頁(yè))，也有認(rèn)為該條款同時(shí)侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常秩序和他人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利(參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編 ：《中國(guó)刑法解釋》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第1503頁(yè))，第236條第1條強(qiáng)奸罪侵害的也是女性的性自由權(quán)(參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編 ：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第463頁(yè))，這是一種依附于性承諾的意思自由，而不是獨(dú)立的意思形成不受脅迫的自由。而強(qiáng)迫勞動(dòng)罪所針對(duì)的是勞動(dòng)者的休息權(quán)、健康權(quán)和人身自由權(quán)利(參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編 ：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第475頁(yè))。這使得人們無(wú)法認(rèn)為，這屬于刑法上獨(dú)立的法益。倘使我國(guó)刑法要使意思形成自由這種附屬法益得到專(zhuān)門(mén)的保護(hù)，則應(yīng)通過(guò)單獨(dú)創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的強(qiáng)制罪或脅迫罪條款，或者至少像俄羅斯刑法中的勒索罪(22)2003年修訂的《俄羅斯刑法典》第163條(勒索)規(guī)定 ：“以使用暴力或以毀滅或損壞他人財(cái)產(chǎn)相威脅，以及以散布侮辱被害人或其親屬的材料或散布可能使被害人或其親屬的權(quán)利或合法利益受到嚴(yán)重?fù)p害的其他材料相威脅，要求交付其財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)或?qū)嵤┴?cái)產(chǎn)性質(zhì)的其他行為的，處3年以下的限制自由；或處6個(gè)月以下的拘役；或處4年以下的剝奪自由，并處或不并處數(shù)額為8萬(wàn)盧布以下或被判刑人6個(gè)月以下的工資或其他收入的罰金”。參見(jiàn)《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第79頁(yè)。那樣，不將財(cái)產(chǎn)損害作為認(rèn)定敲詐勒索罪的必要條件。

基于以上考慮，在我國(guó)刑法學(xué)中，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)時(shí)的“意思形成自由不受強(qiáng)迫”視作敲詐勒索罪的附屬法益(而非主要法益)。被告人敲詐勒索行為所侵犯的，便是該附屬法益。至于“被害人恐懼”只是“意思形成自由”受到強(qiáng)迫時(shí)的一種特定心理狀態(tài)而已。在敲詐勒索罪與搶劫罪的區(qū)分上，前者的附屬法益是保護(hù)意思形成自由免受強(qiáng)迫，而后者則是以侵犯人身權(quán)利為手段，這意味著“取消”了受害人的意思形成自由?？梢?jiàn)，二者在犯罪手段上存在區(qū)別 ：前者沒(méi)有達(dá)到壓制被害人為保衛(wèi)財(cái)產(chǎn)可能進(jìn)行反抗的程度，而后者具有針對(duì)被害人保衛(wèi)財(cái)產(chǎn)之可能反抗的壓制性。

(二)附屬法益和犯罪既未遂問(wèn)題

一般認(rèn)為，法益侵害的出現(xiàn)意味著犯罪的既遂。那么，在法益有非附屬法益(或主要法益)與附屬法益之分的前提條件下，侵犯哪一法益可以認(rèn)定犯罪的既遂，就成為了需要作答的問(wèn)題。有人在針對(duì)《刑法》第244條強(qiáng)迫勞動(dòng)罪進(jìn)行分析后提出，該條的保護(hù)法益不應(yīng)是意思活動(dòng)自由，而應(yīng)該是作為意思活動(dòng)自由之基礎(chǔ)的、被害人有關(guān)是否勞動(dòng)的意思決定自由。該條是實(shí)害犯罪，被害人的意思決定自由一旦受到侵害，即可認(rèn)定犯罪既遂。(23)參見(jiàn)曾文科 ：《強(qiáng)迫勞動(dòng)罪法益研究及應(yīng)用》，載陳興良主編 ：《刑事法判解》，第15卷，人民法院出版社2014年版，第210、213、214頁(yè)。應(yīng)該講，意思決定自由(準(zhǔn)確而言，應(yīng)是意思形成自由)只能算附屬法益，被害人進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的勞動(dòng)，才意味著主要法益受到了侵害。這雖然是強(qiáng)迫勞動(dòng)罪中的討論，但卻提出了一個(gè)在敲詐勒索罪中也有意義的問(wèn)題 ：“意思形成自由”這一附屬法益受到強(qiáng)迫，是否也可認(rèn)作犯罪既遂？

刑法附帶地保護(hù)某些權(quán)益，并不意味著，這些附帶地保護(hù)的利益受到侵犯，就足以認(rèn)定犯罪既遂。應(yīng)該說(shuō)，只要認(rèn)定未遂犯罪，從而科處相應(yīng)的處罰或譴責(zé)，就已經(jīng)對(duì)這些附屬法益施加了保護(hù)。因此，俄羅斯刑法中所采納的“不需要財(cái)產(chǎn)損失，只需要被告人提出交付財(cái)產(chǎn)的非法要求，即可成立勒索既遂”的理解，便不宜照搬入我國(guó)刑法學(xué)中。因?yàn)榘凑铡缎谭ā返?74條的規(guī)定，并未明確規(guī)定敲詐勒索罪是行為犯罪，而是通過(guò)數(shù)額的方式，明確了它是以財(cái)產(chǎn)損失作為結(jié)果的實(shí)害犯罪。針對(duì)敲詐勒索罪的既遂時(shí)點(diǎn)，劉明祥教授在列舉了行為犯說(shuō)(只要實(shí)施了威脅、要挾方法迫使對(duì)方交付財(cái)物的行為，即既遂)、恐懼說(shuō)(造成了對(duì)方的精神恐懼，即既遂)、索要說(shuō)(實(shí)施敲詐勒索行為后，到約定地點(diǎn)提取財(cái)物時(shí)，為既遂)、取得說(shuō)(被告人取得財(cái)物時(shí)，為既遂)之后指出，行為犯說(shuō)、恐懼說(shuō)和索要說(shuō)，都片面地強(qiáng)調(diào)了威脅或要挾造成他人精神恐懼、侵害人身的一面，沒(méi)有注意到，取得對(duì)他人財(cái)物的占有，才是包括敲詐勒索罪在內(nèi)的所有取得罪侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)，因此，被告人未取得被害人的財(cái)物，不可能構(gòu)成本罪既遂。(24)參見(jiàn)劉明祥 ：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第299-301頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編 ：《中國(guó)刑法解釋》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第1934頁(yè)。在德國(guó)的勒索罪中，僅有意思自由受侵犯的場(chǎng)合，也不足以認(rèn)定勒索既遂，除非財(cái)產(chǎn)損失出現(xiàn)，才算勒索既遂。NK-Kindhaeuser, 2005, § 253, Rn. 44.實(shí)務(wù)部門(mén)也有人寫(xiě)道 ：“侵犯財(cái)產(chǎn)罪屬于結(jié)果犯，其危害后果主要在于直接造成公私財(cái)產(chǎn)的損失，因此，判斷這類(lèi)犯罪的既遂與未遂，一般應(yīng)當(dāng)以公私財(cái)物所有權(quán)是否實(shí)際遭到侵犯為標(biāo)準(zhǔn)。敲詐勒索罪的完成形態(tài)屬于結(jié)果犯，即行為人使用了恐嚇、威脅等手段，使被害人產(chǎn)生了恐懼感，從而被迫交出財(cái)物的，即為既遂；如果未因被告人的行為而產(chǎn)生恐懼或雖有恐懼感，但未交出財(cái)物的，均為敲詐勒索的未遂。”(25)韓忠偉 ：《關(guān)于敲詐勒索罪幾個(gè)問(wèn)題的探討》，載《檢察實(shí)踐》2001年第5期；類(lèi)似的，參見(jiàn)婁秋琴 ：《常見(jiàn)刑事案件辯護(hù)要點(diǎn)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第88頁(yè)。盡管論者在該處以“被害人產(chǎn)生恐懼感”作為財(cái)產(chǎn)損失之前的中介，不甚合理，但論者在敲詐勒索罪既未遂上的理解，還是具有參考價(jià)值的。

綜上所述，敲詐勒索罪乃是實(shí)害的結(jié)果犯罪，應(yīng)以財(cái)產(chǎn)損失之發(fā)生作為其犯罪的結(jié)果。這樣，防止財(cái)產(chǎn)歸屬出現(xiàn)不當(dāng)改變和保護(hù)財(cái)產(chǎn)以免受損失，便是該條款主要的規(guī)范保護(hù)目的。(26)在國(guó)外，只要造成財(cái)產(chǎn)損失，而毋需被告人實(shí)際地控制財(cái)產(chǎn)。若是由第三人交付給被告人的，交給第三人就已經(jīng)算作既遂。Vgl. BGHSt 19, 342 (343 f.); LK-Vogel, 2010, § 253, Rn. 45 f. 這并非沒(méi)有道理 ：不同于傳統(tǒng)的有體物，財(cái)產(chǎn)性利益經(jīng)常要通過(guò)銀行、郵局等中間環(huán)節(jié)來(lái)實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)。如果要求被告人現(xiàn)實(shí)地控制住財(cái)產(chǎn)性利益，那么，被害人的財(cái)產(chǎn)利益既已流出，但因?yàn)橹虚g環(huán)節(jié)意外地丟失，也不能認(rèn)定被告人的犯罪既遂，這不符合敲詐勒索罪保護(hù)財(cái)產(chǎn)的規(guī)范保護(hù)目的。而且，如果以被告人現(xiàn)實(shí)地控制住利益作為標(biāo)準(zhǔn)的話，容易造成既遂時(shí)點(diǎn)的不斷拖后 ：被告人有可能出于安全的考慮，不斷地更換財(cái)產(chǎn)的保存方式，直到他覺(jué)得安全為止。該主要法益遭受侵害，才意味著敲詐勒索罪構(gòu)成要件之齊備，才是犯罪既遂。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)界人士普遍認(rèn)為，要成立敲詐勒索罪，被害人必須相應(yīng)地產(chǎn)生了恐懼心理；被告人取得財(cái)物必須建立在對(duì)方的該種恐懼心理之上。盡管普遍流行的誤解不太可能在短期內(nèi)得以糾正，但是，本文仍然認(rèn)為，這種“被害人恐懼必要說(shuō)”疑點(diǎn)眾多，并不宜用作認(rèn)定敲詐勒索行為的法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，采納這種“被害人恐懼必要說(shuō)”，既無(wú)助于歸納敲詐勒索案件中的社會(huì)生活現(xiàn)象，也不符合敲詐勒索罪這一刑法規(guī)范的保護(hù)目的和刑法條文以被告人作為標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)話者或者默認(rèn)的對(duì)話者的表述模式。同時(shí)，該觀點(diǎn)不僅本身標(biāo)準(zhǔn)不明確，難以實(shí)際貫徹到底，而且難以說(shuō)明敲詐勒索未遂和被勒索者是法人的情況。在否認(rèn)“被害人恐懼必要說(shuō)”的前提條件下，縱然“被害人可能之反應(yīng)”或許會(huì)在定罪過(guò)程中產(chǎn)生一定的“參考”作用，(27)此為“被害人釋義學(xué)”的內(nèi)容，受本文主題與篇幅之所限，“被害人釋義學(xué)”的問(wèn)題宜另撰文探討?？墒?，法院關(guān)注的乃是被告人是否遵守了法律規(guī)范，而非被害人在具體案件中如何反應(yīng)，故只有被告人所“預(yù)先估計(jì)”到并用于決定自己該如何行動(dòng)的那些被害人材料，才能在犯罪行為的認(rèn)定上發(fā)揮作用，所以，起“決定性”作用的，仍是被告人之行為而非被害人之反應(yīng)。

應(yīng)該承認(rèn)，多數(shù)說(shuō)之所以采取“被害人恐懼必要說(shuō)”，乃是出于對(duì)敲詐勒索罪所保護(hù)的法益缺乏研究所致。除了財(cái)產(chǎn)是敲詐勒索罪所保護(hù)的主要法益之外，它還保護(hù)一定的附屬法益——被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的意思之形成過(guò)程不受他人強(qiáng)迫的自由。并非每個(gè)敲詐勒索既遂的案件中，皆存在被害人恐懼。但是，意思形成自由受到強(qiáng)迫，卻是每個(gè)敲詐勒索既遂的案件中都會(huì)發(fā)生的。在入罪條件上，應(yīng)當(dāng)以“意思形成自由受到強(qiáng)迫”替代“被害人恐懼”。敲詐勒索罪與搶劫罪的區(qū)別在于，后者以侵犯人身權(quán)利為手段取得財(cái)產(chǎn)時(shí)“取消”(而不只是“強(qiáng)迫”)了對(duì)方的意思形成自由，具有針對(duì)被害人保衛(wèi)財(cái)產(chǎn)之可能反抗的壓制性，而前者缺乏這種壓制性。不過(guò)，如果被告人只是侵犯了“意思形成之自由”，尚未造成財(cái)產(chǎn)損失，則不足以認(rèn)定敲詐勒索既遂。除非他以侵犯對(duì)方“意思形成之自由”之手段，相應(yīng)地造成了對(duì)方的財(cái)產(chǎn)損失，才能成立敲詐勒索的犯罪既遂。