邢卓爾

(東北大學 文法學院, 沈陽 110004)

0 引言

在市場競爭中，部分經(jīng)營者在為自身利益考慮、增強產(chǎn)品競爭力同時，違背善良風俗和誠信原則，通過實施市場混淆行為不當?shù)美斐闪讼M者權益和市場經(jīng)濟秩序的雙重客體侵害?，F(xiàn)有立法對市場混淆行為的性質和表現(xiàn)形式做出了明晰規(guī)定的同時，依據(jù)反不正當競爭法，歸責過于簡單，細化歸責需援引其他法律，其缺陷應引起立法者高度重視，從而增強反不正當競爭法規(guī)制反壟斷行為的靈活性、適應性。

1 市場混淆行為法律概述

作為典型不正當競爭行為之一的市場混淆行為，是指在市場交易中經(jīng)營者擅自使用與他人商業(yè)標識相同或者近似的標識，導致或者可能導致其商品或者服務與他人的商品或者服務相混淆的行為①。基于此概念，對市場混淆行為的構成要件、表現(xiàn)形式進行闡述。

1.1 市場混淆行為的構成要件

行為主體方面，市場混淆行為的主體沒有明確限制。自然人，法人，其他組織只要實施市場混淆行為即為行為主體，主體之間無需構成競爭關系。

行為主觀方面，構成市場混淆行為無需具有主觀故意，即不論主觀方面是否具有過錯。故意或過失不影響市場混淆行為的成立，可見其偏重于“結果”的發(fā)生。

行為客體方面，市場混淆行為直接侵犯了其他經(jīng)營者合法權益，具體為知名的商業(yè)標識、營業(yè)服務的相關設施與活動，同時間接侵犯了消費者權益、市場經(jīng)營秩序等雙重客體。

行為客觀方面，擅自使用與他人商業(yè)標識相同或者近似的標識。

行為結果方面，導致消費者誤認誤購、擾亂了市場秩序，但市場混淆行為的構成不以造成損害結果為要件。

1.2 市場混淆行為的表現(xiàn)形式

實施市場混淆行為體現(xiàn)為欺騙性交易，我國《反不正當競爭法》第5條規(guī)定了四種類型的市場混淆行為(即“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：假冒他人的注冊商標；擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是他人的商品；擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名；在商品上偽造或者冒用質量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質量作引人誤解的意思表示”)。另外，世界知識產(chǎn)權組織在《反不正當競爭示范保護條款》的解讀中對市場混淆行為作出較為合理的描述：消費者眼中的商標、商號或其他商業(yè)標識，與特定的商業(yè)來源或問題有關，如果聯(lián)系在一起，任何與源頭或源頭相關的行為都將構成不公平競爭的行為。然而混淆的概念不應局限于與商業(yè)來源或來源的混淆，還應包括表明商業(yè)關系的混淆任何事物的混淆，如相同或類似商標的兩個用戶之間的混淆。此外，在某些情況下，雖然貨物或服務不被認為是同源的，但它們可能是相似的。

2 市場混淆行為的反不正當競爭法立法規(guī)制

國外以及我國均明確禁止實施市場混淆行為，并對市場混淆行為的法律責任加以不同程度的立法規(guī)制。

2.1 有關國家對市場混淆行為的立法

2.1.1 對市場混淆行為的禁止性規(guī)范

德國禁止市場混淆的依據(jù)為第1條的“一般條款”，在具體不正當行為中亦有相應的禁止性規(guī)范。此外，對競爭者的促銷活動、廣告或者產(chǎn)品的故意仿冒構成不正當競爭行為②。《反不正當競爭法》第16條規(guī)定了對商品標識的保護 :“(1) 行為人在商業(yè)交易中使用姓名、商號或使用營利業(yè)務、工業(yè)企業(yè)或印刷品的專門標志，而使用方式足以與他人有權使用的姓名、商號或特別標志相混淆，可以對行為人請求停止使用。(2)假如使用人已知或應知濫用程度足以引起混淆，則應對受害人負損害賠償之責任。(3)這些商業(yè)標志與其他用于區(qū)分這類業(yè)務與它類業(yè)務的、在所參與的交易范圍內視為營利業(yè)務標志的特定設計都視同營利業(yè)務的特別標志，本條規(guī)定不適用于對商標和包裝的保護。”此規(guī)定一般被認為是類似于我國《反不正當競爭法》第5條的禁止市場混淆行為的規(guī)定。

日本頒布的《不正當競爭防止法》條例中，禁止市場混淆行為是其中一項重要制度，并對商品和服務的混淆做出明確界定與規(guī)定。

以上規(guī)定能夠看出一些國家立法均對市場混淆行為作出了嚴格規(guī)制。其一，各國對商業(yè)標識的界分較為寬泛，均附有兜底性條款，從而涵蓋不能列舉情形。其二，對市場混淆行為的后置性行為作出嚴格規(guī)制，如販賣、運輸商業(yè)標識外觀商品行為的禁止性規(guī)定。

2.1.2 對市場混淆行為法律責任的規(guī)定

民事責任，根據(jù)日本、德國的反不正當競爭法，市場混淆行為的民事責任形式主要為停止侵害、賠償損害和恢復信用。德國和日本以行為人有故意或過失為損害賠償?shù)囊?/p>

刑事責任，日本、德國均在反不正當競爭法中直接規(guī)定市場混淆行為的刑事責任，依日本《不正當競爭防止法》第5條，對市場混淆行為者可處3年以下有期徒刑或者20萬以下罰金。德國相關規(guī)定與此類似，僅為量刑不同。

行政責任，外國立法一般無市場混淆行為行政責任的規(guī)定。

2.2 我國對市場混淆行為的立法

2.2.1 對市場混淆行為的禁止性規(guī)范

我國禁止市場混淆行為體現(xiàn)在《反不正當競爭法》第5條，該條列舉了四類應予以禁止的市場混淆行為。

2.2.2 對市場混淆行為法律責任的規(guī)定

我國對市場混淆行為的歸責實則僅有兩種，即民事責任和行政責任。至于刑事責任，雖然《反不正當競爭法》第21條對刑事責任有所提及③，但偽劣商品的銷售是市場混淆行為的事后行為，本就不在市場混淆行為的概念界定范疇。刑法中除假冒注冊商標之外，沒有規(guī)定其他市場混淆行為的刑事責任。

針對民事責任，我國《反不正當競爭法》僅規(guī)定行為人應賠償損失，行為人無需承擔懲罰性賠償。損害賠償數(shù)額的計算方式有兩種：按被侵害人的損失計算，損失無法計算或者不確定的，以侵權者的收益計算。在《反不正當競爭法》中未明確規(guī)定的，準用《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》對其不法行為加以規(guī)制。

針對行政責任，《反不正當競爭法》第21條第2款僅規(guī)定了市場混淆行為中經(jīng)營者擅自使用或使用近似的知名商品的名稱、包裝、裝潢的行政責任④，該條規(guī)定僅列舉了部分行政責任形式，其他類型的市場混淆行為所承擔的行政責任準用《商標法》相關規(guī)定。

通過上述中外市場混淆行為的反不正當競爭法立法規(guī)制可知，我國存在以下缺陷：客體保護不全面，歸責過于簡單、責任形式不全，隨著市場經(jīng)濟不斷發(fā)展我國對市場混淆行為的立法規(guī)制不夠靈活、適應性差。

3 市場混淆行為的執(zhí)法與司法規(guī)制

《反不正當競爭法》對市場混淆行為的立法規(guī)制存在缺陷，通過行政執(zhí)法和司法實踐對市場混淆行為的規(guī)制做出一定補充，在一定程度上彌補了立法不足。

3.1 市場混淆行為的執(zhí)法規(guī)制

國家工商行政管理局發(fā)布《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》，其中涉及到對“知名商品”和“特有”加以解釋，“近似”應如何判斷，以及將銷售明知或應知是仿冒知名商品的行為認定為市場混淆行為。

3.2 市場混淆行為的司法規(guī)制

在司法實踐中，法官們依照《反不正當競爭法》中第2條的誠實信用原則，采用擴大解釋的方法，對市場混淆行為進行認定與規(guī)制。

在司法解釋中，最高人民法院發(fā)布了《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干的解釋》，其中對“知名”、“特有”、“相同或近似”的認定作出了解釋、對“裝潢”的定義做出了拓展；明確了市場混淆行為的表現(xiàn)形式。

該《解釋》是依據(jù)近年來司法實踐和理論爭議、立法規(guī)制明顯缺陷作出的總結補充，但對于市場混淆行為者的賠償責任規(guī)定仍然無法達到有效、全面保護消費者權益的效果?；诹⒎ㄉ系娜毕葸@一原因，很可能出現(xiàn)同案不同判的結果，造成司法與執(zhí)法混亂。

4 完善市場混淆行為的法律規(guī)制構想

基于上述反不正當競爭法中存在的立法缺陷，筆者從立法、執(zhí)法兩環(huán)節(jié)提出以下構想，司法環(huán)節(jié)可參照立法環(huán)節(jié)做出相應完善：

4.1 市場混淆行為的立法規(guī)制構想

4.1.1 增設反不正當競爭法的一般條款

反不正當競爭法的一般條款具有下列特點:第一，規(guī)定了認定不正當競爭行為的抽象條件，即給出認定或者識別不正當競爭行為的最一般的條件，而沒有也不可能描述不正當競爭行為的具體特征。第二，法院或行政機關在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的條款。第三，是一種開放式的條款，即由于其內容的抽象性，據(jù)此可以認定不特定的不正當競爭行為，具有廣泛的適用性。

基于市場混淆行為的多元性與復雜性，立法規(guī)制無法窮盡所有情況，故設立一般條款可以相應起到兜底作用，給出認定市場混淆行為的最一般條件，是一種開放的、不特定的、具有廣泛的適用性的彈性條款，從而有效保護相對人權益。

至于一般條款的方案設計，學者多有論述。如應設定一個由一般定義規(guī)范和授權性規(guī)范相結合的一般條款。筆者在此討論反不正當競爭一般條款的原因在于不正當競爭行為和市場混淆行為的屬種關系，不正當競爭行為的界定是解決市場混淆行為規(guī)制問題的前提。故本文中，筆者無意也無須提出一般條款的具體設計方案，只進行初步的提議。

4.1.2 擺脫商業(yè)標識保護的機械性

通常認為，反不正當競爭法起著對知識產(chǎn)權的兜底保護或附加保護的作用，而在我國現(xiàn)行立法模式下，這種作用不夠突出，筆者所列舉的幾種標識在現(xiàn)實中都是時有案例所涉，卻都處于《反不正當競爭法》的保護之外。并且，《反不正當競爭法》第5條所規(guī)定的商業(yè)標志僅為列舉式規(guī)定不夠全面，應增設商業(yè)標識的一般性概念，起到兜底或附加保護的作用，從而實現(xiàn)反不正當競爭法對市場規(guī)制行為的靈活規(guī)制。

4.1.3 完善責任形式、責任種類，有效救濟市場主體權利

針對民事責任，市場混淆行為的民事責任應增設懲罰性賠償措施和恢復信譽，從而最大程度減少被侵害人損失。

針對刑事責任，將市場混淆行為的后續(xù)事實行為納入反不正當競爭規(guī)制范圍中，從而實現(xiàn)有效保護。

4.2 市場混淆行為的執(zhí)法完善構想

為了實現(xiàn)對消費者或其他相關競爭者的合法權益的有效保護，執(zhí)法機關應加大執(zhí)法力度，及時有效做出具體的行政行為，從而實現(xiàn)對行政相對人以及行政相關人權利的有效救濟。

首先，在有條件的情況下，不正當競爭行為的執(zhí)法工作應由專門的執(zhí)法機關或部門負責，如設立專門辦事部門。

其次，反不正當競爭執(zhí)法權力統(tǒng)一行使，根據(jù)我國《反不正當競爭法》第21條規(guī)定，對各類市場混淆行為的執(zhí)法監(jiān)督分別適用不同的法律形成執(zhí)法主體的多元化狀況，這不僅會造成執(zhí)法的混亂，還可能導致權力主體之間的相互推諉以致職責的懈怠。筆者建議將所有有關市場混淆行為的執(zhí)法權收歸同一機構統(tǒng)一行使。

最后，應當提高執(zhí)法人員的從業(yè)素質。開展反不正當競爭執(zhí)法工作，一支專業(yè)素質過硬執(zhí)行能力強的隊伍尤為重要。執(zhí)法人員需要加強自身學習，行政主體應加強對從業(yè)人員的培訓，為其學習與獲得職業(yè)知識提供便利。

5 結語

本文立足于針對市場混淆行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀，對市場混淆行為進行了概述，并結合立法、執(zhí)法、司法三個環(huán)節(jié)對市場混淆行為的反不正當競爭法規(guī)制進行審視并予以評析，在文末對規(guī)制的完善做出構想，從而進行系統(tǒng)探討針對市場混淆行為的反不正當競爭法規(guī)制問題。雖然反不正當競爭法的修改與完善是一個漫長的過程，但為了實現(xiàn)保護市場公平競爭、維護市場經(jīng)濟穩(wěn)定秩序、保護消費者以及相關經(jīng)營者合法權益目標、規(guī)范和保障國家調節(jié)社會經(jīng)濟的基本功能，立法者與執(zhí)法者責無旁貸為反不正當競爭法之完善做出努力。