喻海松

《刑法》第285條、第286條規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪。針對危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪日益猖獗的現(xiàn)實情況，2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》增設(shè)《刑法》第285條第2款、第3款，規(guī)定了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。針對傳統(tǒng)犯罪日益向互聯(lián)網(wǎng)遷移的現(xiàn)實情況，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增設(shè)《刑法》第286條之一和第287條之一、之二，規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。《刑法》第285條、第286條規(guī)定的危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪，規(guī)制的對象是針對計算機信息系統(tǒng)本身的網(wǎng)絡(luò)攻擊破壞活動，可以稱之為“傳統(tǒng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”；而《刑法》第286條之一和第287條之一、之二規(guī)定的犯罪，則是在信息網(wǎng)絡(luò)日益普及的時代背景下，針對犯罪與信息網(wǎng)絡(luò)交織的情況，通過強化信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、前移信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事防線、懲治信息網(wǎng)絡(luò)犯罪黑色產(chǎn)業(yè)鏈而增設(shè)的專門罪名，可以稱之為“新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”。2019年10月25日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號，以下簡稱《解釋》），對相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)法律適用問題作了全面、系統(tǒng)的規(guī)定。在相關(guān)犯罪適用標(biāo)準(zhǔn)宏觀層面實現(xiàn)統(tǒng)一的背景下，本文立足微觀層面，結(jié)合刑法和《解釋》的相關(guān)規(guī)定，對新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用的具體問題作進一步探究，以求教于學(xué)界方家和實務(wù)同仁。

一、信息網(wǎng)絡(luò)時代罪刑法定原則的理解

作為現(xiàn)代刑法的基石，罪刑法定是世界各國普遍承認(rèn)的刑法基本原則?！缎谭ā返?條明文確立了罪行法定原則，規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”在信息網(wǎng)絡(luò)時代，既要堅定捍衛(wèi)罪刑法定原則，又要力戒機械、形式的理解，防止人為形成刑法規(guī)制的漏洞，以實現(xiàn)刑法在有效維護正常社會秩序與保障法的安定性之間的平衡。從《刑法修正案（九）》關(guān)于新型信息犯罪的增設(shè)，到《解釋》對相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的進一步明確，折射出信息網(wǎng)絡(luò)時代對罪刑法定原則把握的些許變化，值得關(guān)注。限于篇幅，在此僅提及兩點：

第一，刑法立法條文設(shè)置的包容。按照罪刑法定原則的要求，刑法分則條文在構(gòu)成要件方面應(yīng)當(dāng)增強可操作性，盡量使用敘明罪狀，使立法實現(xiàn)細(xì)密化、明確化。〔1〕王作富主編：《刑法（第六版）》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第18頁。由于“立法宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想，1979年《刑法》分則的條文設(shè)置未能將明確性原則的要求貫徹落實到位。特別是，投機倒把罪、流氓罪等犯罪構(gòu)成要件規(guī)定籠統(tǒng)、界限不清、內(nèi)容龐雜，加之受司法適用隨意的影響，備受詬病，甚至被稱為“口袋罪”。一段時期以來，刑法理論界和實務(wù)界談“口袋罪”色變，力主刑法分則條文的明確與清晰。然而，正如有論者所指出的：“罪刑法定所強調(diào)的明確性要求必然會與現(xiàn)代刑法體系的開放性形成尖銳的矛盾?！薄?〕勞東燕：《罪刑法定的明確性困境及其出路》，載《法學(xué)研究》2004年第6期。特別是在信息網(wǎng)絡(luò)時代，犯罪形式的變異速度很快，刑法分則條文的滯后已是不爭的事實?！?〕例如，一段時期以來，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈愈演愈烈，但對其刑事規(guī)制困難，多數(shù)行為游離在刑法之外。其原因當(dāng)然復(fù)雜，但刑法分則關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定包容性不強，設(shè)立時無法預(yù)料到相關(guān)犯罪的日后衍變形式，是重要原因之一。在我國當(dāng)前這樣一個社會轉(zhuǎn)型期和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪蔓延期相互疊加的時代，設(shè)置一些包容性相對強的刑法分則條文，以盡可能囊括業(yè)已存在和可能異化的重大社會危害行為，已是必然選擇。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《刑法修正案（九）》增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，其罪狀設(shè)置較之《刑法》第285條、第286條規(guī)定的傳統(tǒng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，包容性無疑更強。例如，設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，將利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布違法犯罪信息以及為實施違法犯罪活動發(fā)布信息的行為獨立入罪。在信息網(wǎng)絡(luò)時代，刑法分則規(guī)定的行為絕大多數(shù)都可以通過上述方式實施，故非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的包容性可見一斑。可以說，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪有可能成為未來信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的“兜底罪名”，〔4〕亦可以稱之為“堵截性罪名”。在刑法分則設(shè)置兜底或者堵截性犯罪，并非我國刑法獨有。例如，德國等大陸法系國家刑法將侵占罪設(shè)置為所有權(quán)犯罪的兜底犯罪構(gòu)成，使其發(fā)揮堵截作用。即利用信息網(wǎng)絡(luò)實施刑法分則規(guī)定的行為，在無法構(gòu)成其他犯罪的前提下，可以適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪這一輕罪名予以懲治，以堵塞刑法規(guī)制漏洞?！?〕從目前司法適用情況來看，《刑法修正案（九）》新增的三個新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪適用的案件并不多，形成泛化適用局面的可能性不大。截至2019年9月，全國法院共審理相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件260件，判決473人。其中，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)刑事案件159件、223人，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動刑事案件98件、247人。參見《關(guān)于〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的新聞發(fā)布稿》（2019年10月25日）。

第二，刑法司法適用的審慎。罪刑法定，不僅是立法的基本原則，更是司法適用的基本原則。按照這一原則的要求，在刑事司法領(lǐng)域，特別是刑事司法解釋，宜堅持實質(zhì)解釋的立場，考量行為的實質(zhì)社會危害性，確保解釋結(jié)論符合一般人的預(yù)期?！督忉尅返?條對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中“違法犯罪”的解釋，正是體現(xiàn)了這一要求。如前所述，根據(jù)《刑法》第287條之一第1款的規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施“違法犯罪活動”的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布有關(guān)“違法犯罪”信息，或者為實施“違法犯罪活動”發(fā)布信息的，屬于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀行為方式。對于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的準(zhǔn)確適用，前提是厘清“違法犯罪”的內(nèi)涵。從字面上理解，“犯罪”是指刑法分則規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，“違法”則可以寬泛理解為犯罪以外的違法行為，既包括符合刑法分則規(guī)定但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為，也包括刑法規(guī)定以外的其他違法行為。但是，《解釋》第7條未作上述寬泛理解，而是將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的“違法犯罪”限縮解釋為“屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為”。根據(jù)罪刑法定原則的要求，刑事追究應(yīng)當(dāng)以刑法明文規(guī)定為限。因此，對于利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行為構(gòu)成犯罪，也應(yīng)當(dāng)以刑法明文規(guī)定為限，對于刑法未規(guī)定、僅在《治安管理處罰法》或者其他法律法規(guī)規(guī)定的行政違法行為，即使利用信息網(wǎng)絡(luò)實施，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。否則，相關(guān)解釋結(jié)論可能超出一般人的預(yù)期，使得罪刑法定原則確保一般人預(yù)測可能性的功能落空。〔6〕當(dāng)然，對于設(shè)立“銷售違禁物品、管制物品”的網(wǎng)站、通訊群組和發(fā)布有關(guān)制作或者銷售“違禁物品、管制物品”信息的行為，雖然制作或者銷售違禁物品、管制物品本身可能不屬于刑法分則規(guī)定的行為，但由于《刑法》第287條之一已作明文規(guī)定，故設(shè)立此類通訊群組、網(wǎng)站和發(fā)布相關(guān)信息的行為自然可以納入非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀行為方式。例如，房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的行為違反了《治安管理處罰法》第57條第1款的規(guī)定，〔7〕《治安管理處罰法》第57條第1款規(guī)定：“房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的，或者不按規(guī)定登記承租人姓名、身份證件種類和號碼的，處二百元以上五百元以下罰款?！钡@然不屬于刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，如果房屋出租人通過信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息的方式將房屋出租給無身份證件的人居住，即認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，則明顯超出一般人的認(rèn)知?！?〕此外，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪涉及的設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息等行為本質(zhì)上是預(yù)備行為、至少是未實行終了的行為。如果實行行為都不符合刑法分則的規(guī)定，無法構(gòu)成犯罪，卻將該類行為的預(yù)備行為作為犯罪論處，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

二、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪前提要件的把握

根據(jù)《刑法》第286條之一第1款的規(guī)定，構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，以“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”作為前提要件?！?〕在《刑法修正案（九）（草案）》審議過程中，基于條文嚴(yán)謹(jǐn)和可操作的需要，對這一前提要件作了反復(fù)醞釀、集中討論和多次調(diào)整，從一讀稿的“經(jīng)監(jiān)管部門通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”到二讀稿“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而仍不改正”，再到正式頒布的“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”。參見喻海松：《刑法的擴張——〈刑法修正案（九）〉及新近刑法立法解釋司法適用解讀》，人民法院出版社2015年版，第233頁。這一過程足見修法中對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪這一前提要件的重視程度?！督忉尅返?條專門明確了這一要件的具體涵義。其中，第1款明確監(jiān)管部門是指“網(wǎng)信、電信、公安等依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管職責(zé)的部門”，責(zé)令改正的形式限于“責(zé)令整改通知書或者其他文書形式”；特別是，基于拒不履行信息網(wǎng)安全管理義務(wù)罪系不作為犯的屬性，第2款規(guī)定：“認(rèn)定‘經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正’，應(yīng)當(dāng)綜合考慮監(jiān)管部門責(zé)令改正是否具有法律、行政法規(guī)依據(jù)，改正措施及期限要求是否明確、合理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素進行判斷?！薄?0〕根據(jù)通行法理，不作為犯罪的責(zé)任追究應(yīng)當(dāng)考慮作為能力的問題。因此，責(zé)令改正的內(nèi)容原則上應(yīng)當(dāng)具體明確，通常應(yīng)當(dāng)限于已經(jīng)發(fā)生的危害行為。實踐中，不宜作出“下次不得再出現(xiàn)違法信息”“一經(jīng)出現(xiàn)違法信息馬上刪除”等抽象責(zé)令改正要求。參見涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任》，載《法學(xué)評論》2016年第3期。但是，這并不意味責(zé)令改正的具體措施不能涉及防范未來可能發(fā)生的危害行為。例如，責(zé)任網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取特定措施，以篩查違法信息的，應(yīng)當(dāng)屬于可以責(zé)令改正的內(nèi)容。長遠(yuǎn)而言，應(yīng)當(dāng)加強責(zé)令改正的標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，明確各項責(zé)令改正應(yīng)當(dāng)采取的技術(shù)措施的標(biāo)準(zhǔn)（相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具有適用特定標(biāo)準(zhǔn)的能力和義務(wù)），以使監(jiān)管部門的責(zé)令改正明確合理，被責(zé)令改正的對象按照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)也有履行改正義務(wù)的能力。這一司法解釋條文基本明確了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的前提要件，但司法適用中如下具體問題還值得進一步探討：

第一，責(zé)令采取改正措施的監(jiān)管部門的級別。討論中，有意見認(rèn)為，為規(guī)范責(zé)令改正行為，兼顧信息網(wǎng)絡(luò)安全規(guī)制的現(xiàn)實需要，宜對責(zé)令改正的主體的級別作出限制（至少應(yīng)當(dāng)限于地市級以上的監(jiān)管部門）。后經(jīng)研究認(rèn)為，責(zé)令采取改正措施，實際上是一種具體行政行為。當(dāng)然，對此種具體行政行為的具體屬性歸類尚存在不同認(rèn)識，但通常認(rèn)為屬于行政命令。對于行政命令，只要相應(yīng)的主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)作出處罰即可，通過司法解釋限制作出的主體級別范圍，于法無據(jù)。因此，《解釋》最終未限定責(zé)令采取改正措施的監(jiān)管部門的級別。

第二，責(zé)令采取改正措施的方式。由于責(zé)令改正涉及刑事責(zé)任的追究，《解釋》第2條第1款明確要求采取書面文書形式，即“以責(zé)令整改通知書或者其他文書形式”作出。值得進一步討論的問題是，如果監(jiān)管部門針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為直接作出行政處罰，能否認(rèn)定為“監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施”。對此，討論中，有意見認(rèn)為，行政處罰的強度明顯大于責(zé)令改正，基于“舉輕以明重”的法理，應(yīng)當(dāng)將監(jiān)管部門作出行政處罰當(dāng)然視為“監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施”?！?1〕此種觀點認(rèn)為，由于責(zé)令改正的強度明顯不如行政處罰，監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施后符合條件的可以構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，而監(jiān)管部門作出行政處罰后出現(xiàn)相同情形的反而不構(gòu)成犯罪，邏輯上似不合理。本文不贊同上述觀點，認(rèn)為如果監(jiān)管部門僅作出行政處罰，未同時作出責(zé)令改正的，不能認(rèn)定為“監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施”。主要考慮如下：首先，《行政處罰法》第8條〔12〕《行政處罰法》第8條規(guī)定：“行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！睂π姓幜P的種類作了明確規(guī)定，責(zé)令改正與行政處罰存在不同屬性。因此，不能以監(jiān)管部門的行政處罰代替責(zé)令改正。其次，根據(jù)《行政處罰法》第23條〔13〕《行政處罰法》第23條規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”的規(guī)定，行政機關(guān)實施行政處罰時有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，但這并不意味著行政處罰可以替代責(zé)令改正。而且，根據(jù)《解釋》第2條第2款的規(guī)定，責(zé)令改正必須以書面文書形式作出，而不能以口頭方式。因此，監(jiān)管部門在作出行政處罰決定時，要么在行政處罰決定書中一并要求責(zé)令改正，〔14〕《解釋》第2條第1款將責(zé)令改正的形式規(guī)定為“責(zé)令整改通知書或者其他文書形式”。“其他文書形式”就包括了以行政處罰決定書責(zé)令改正的情形。要么在行政處罰決定書外另行作出責(zé)令整改通知書，方能認(rèn)定為“監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施”。

第三，責(zé)令改正事項與拒不改正并有嚴(yán)重情節(jié)的事項的關(guān)聯(lián)。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的行為實際上可以劃分為兩個階段：第一階段是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，被監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施；第二階段是拒不改正，即不執(zhí)行監(jiān)管部門的責(zé)令改正措施，并有嚴(yán)重情節(jié)的。值得進一步探討的是，監(jiān)管部門責(zé)令改正的事項與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正并有嚴(yán)重情節(jié)的事項，是否必須具有相關(guān)性。本文持肯定立場。刑法之所以對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪設(shè)置“經(jīng)監(jiān)管部門采取改正措施而拒不改正”的前提要件，旨在促使相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照監(jiān)管部門的要求采取改正措施?；诖?，如果責(zé)令改正的事項和拒不改正并有嚴(yán)重情節(jié)的事項不具有相關(guān)性，如監(jiān)管部門因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未落實用戶信息安全保護措施而責(zé)令采取改正措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未按照要求采取改正措施，但而后出現(xiàn)了未落實證據(jù)留存義務(wù)致使刑事案件證據(jù)滅失的行為，由于責(zé)令改正未涉及落實證據(jù)留存義務(wù)，此時如果以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪追究刑事責(zé)任，則明顯不符合立法設(shè)置這一前提要件的精神。當(dāng)然，對于責(zé)令改正事項和拒不改正并有嚴(yán)重情節(jié)的事項的相關(guān)性，也不能理解為同一性，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未落實用戶信息安全保護措施而致使用戶的財產(chǎn)信息泄露，在監(jiān)管部門據(jù)此責(zé)令采取改正措施后拒不執(zhí)行，致使用戶其他信息泄露的，雖然二者之間不是同一類用戶信息，但具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的前提要件。

第四，責(zé)令改正與追究刑事責(zé)任的主體地域分離問題。對于責(zé)令采取改正措施的監(jiān)管部門和啟動刑事追究的主體是否需要地域相同，值得進一步探討。例如，某網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未落實證據(jù)留存義務(wù)，被甲地監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施后拒不改正，致使乙地的刑事案件的證據(jù)滅失的，乙地公安機關(guān)能否以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪啟動刑事追究，存在不同認(rèn)識。本文持肯定立場。主要考慮如下：（1）根據(jù)《刑法》第286條之一和《解釋》的相關(guān)規(guī)定，并未限定責(zé)令改正的監(jiān)管部門和啟動刑事追究的主體必須地域相同，作此限制于法無據(jù)。（2）責(zé)令改正屬于具體行政行為，應(yīng)當(dāng)適用行政行為的相應(yīng)管轄標(biāo)準(zhǔn)；而對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑事管轄，則適用刑事訴訟法關(guān)于管轄的相關(guān)規(guī)定。兩者在確定管轄時依據(jù)的法律標(biāo)準(zhǔn)不同，完全可能出現(xiàn)地域不同的情形，應(yīng)當(dāng)允許。

第五，對責(zé)令改正申請行政復(fù)議或者提請行政訴訟的處理。如前所述，責(zé)令改正屬于具體行政行為。根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以申請行政復(fù)議；而根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，公民、法人或者其他組織還可以提起行政訴訟。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以針對監(jiān)管部門的責(zé)令改正申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。刑事追究與之相關(guān)的問題是，監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅拒不履行責(zé)令改正措施達到情節(jié)嚴(yán)重的程度，且認(rèn)為監(jiān)管部門的責(zé)令改正侵犯其合法權(quán)益進而申請行政復(fù)議或者提請行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)如何處理？本文認(rèn)為，對上述情形原則上宜采用“先行后刑”的方式處理。主要考慮如下：首先，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令改正而拒不改正”作為前提要件，如果責(zé)令改正本身存在問題，甚至被撤銷的，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正的行為不構(gòu)成本罪?；诖耍谝呀?jīng)針對監(jiān)管部門的責(zé)令改正申請行政復(fù)議或者提請行政訴訟的前提下，確認(rèn)責(zé)令改正合法后再進行刑事追究，更為妥當(dāng)。其次，《行政復(fù)議法》第21條和《行政訴訟法》第56條規(guī)定，行政復(fù)議或者訴訟期間原則上不停止具體行政行為的執(zhí)行。但是，申請行政復(fù)議或者提請行政訴訟是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依法行使權(quán)利，也是其合理抗辯的舉措，將刑事追究置于上述權(quán)利行使和救濟措施用盡之后，更加符合刑法的謙抑要求。

三、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的把握

根據(jù)《刑法》第286條之一第1款的規(guī)定，構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，以“有嚴(yán)重情節(jié)”作為入罪要件。對此，根據(jù)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的具體行為類型，《解釋》第3條至第6條明確了入罪標(biāo)準(zhǔn)。從司法適用來看，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)把握涉及的下列具體問題值得進一步探討：

第一，相關(guān)數(shù)量累計的時間限度。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的入罪，不少涉及數(shù)量累計的問題。而由于責(zé)令改正這一要件，還會涉及時間限度問題，即只累計責(zé)令改正之后的相關(guān)數(shù)量，還是將責(zé)令改正前和責(zé)令改正后的相關(guān)數(shù)量累計。本文認(rèn)為，相關(guān)數(shù)量累計應(yīng)當(dāng)限于責(zé)令改正后的時間限度，即限于責(zé)令改正后仍然存在的相關(guān)數(shù)量。〔15〕但是，這并非指責(zé)令改正后才出現(xiàn)的相關(guān)數(shù)量。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未落實信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，放任某違法視頻在網(wǎng)站上傳播的，監(jiān)管部門責(zé)令采取刪除的措施，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒絕執(zhí)行。該視頻信息并非責(zé)令改正后出現(xiàn)的信息，但在責(zé)令改正后仍然存在，故可以用于認(rèn)定“致使違法信息大量傳播”這一入罪要件。主要考慮：首先，從修法精神來看，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪旨在促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照監(jiān)管部門的責(zé)令采取改正措施，落實信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。而在責(zé)令改正前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，這也是客觀事實，但并非刑事追究的緣由，因為此后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者按照監(jiān)管部門的責(zé)令改正采取措施了，則不構(gòu)成本罪?；诖耍粦?yīng)計算責(zé)令改正后的相關(guān)數(shù)量。其次，如前所述，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是不作為犯罪。具體而言，不作為的重點不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未按照監(jiān)管部門的責(zé)令采取改正措施。否則，行為人不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，就應(yīng)當(dāng)直接入罪，而無須滿足“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”這一要件。正是基于此，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪評價不作為行為是否“有嚴(yán)重情節(jié)”，自然應(yīng)當(dāng)以責(zé)令改正后的情節(jié)作為基準(zhǔn)。

第二，“致使違法信息大量傳播”的有關(guān)問題。首先要確定的是“違法信息”的范圍。按照通常理解，法律、行政法規(guī)禁止制作、傳播內(nèi)容的信息屬于內(nèi)容違法的信息，自然屬于此處規(guī)定的“違法信息”的范疇?！?6〕此類信息可以根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有所列內(nèi)容的九類信息（即通常所稱的“九不準(zhǔn)”）予以把握。本文認(rèn)為，目的違法的信息，同樣應(yīng)當(dāng)納入“違法信息”的范疇。此類信息，內(nèi)容本身并未違法，但結(jié)合目的即可認(rèn)定違法性。例如，詐騙信息的內(nèi)容本身難以判斷違法性，必須結(jié)合目的加以判斷。當(dāng)然，基于刑法謙抑原則的要求，對于目的違法信息可以適當(dāng)限定范圍，即限定為為實施刑法分則規(guī)定的行為而發(fā)布的信息。其次是對“大量傳播”的把握。討論中，有意見認(rèn)為，“大量傳播”是指傳播面，故而對于大量違法信息傳播，但傳播面不大的，不宜認(rèn)定為“致使大量信息傳播”?！督忉尅返?條最終未采納上述觀點，認(rèn)為“致使違法信息大量傳播”既可以是違法信息傳播面大，即第四項規(guī)定的向多個賬號傳播、第五項規(guī)定的向成員賬號多的通訊群組或者關(guān)注人員賬號多的社交網(wǎng)絡(luò)傳播、第六項規(guī)定的被大量點擊等情形；也可以是傳播的違法信息數(shù)量多，即第一項至第三項規(guī)定的以違法信息的數(shù)量為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情形。

第三，“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果”的有關(guān)問題。首先是對“用戶信息”的范圍把握?！缎谭ā返?86條之一第1款第二項“用戶信息”的用語，有別于《刑法》第253條之一“公民個人信息”的用語，對二者不宜作完全一致的理解。具體而言，對于“用戶信息”的把握應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：（1）信息主體的問題。“公民個人信息”的主體只限于自然人，不包括單位在內(nèi)。但是，與侵犯公民個人信息罪旨在保護公民個人信息權(quán)益存在不同，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪保護的主要是信息網(wǎng)絡(luò)安全，包括用戶信息安全。因此，應(yīng)當(dāng)將公民、法人和其他組織等用戶在接受信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中被采集、存儲、傳輸信息均涵括在內(nèi)。（2）信息公開與否的問題。如果特定用戶信息已經(jīng)公開，即可以公開獲取，則不存在致使用戶信息“泄露”的問題。故而，此處規(guī)定的“用戶信息”宜限定為不能被公開獲取的用戶信息。（3）信息真實與否的問題。對于致使泄露的用戶信息，是否需要核實真實性（即相關(guān)信息是否通過使用真實身份注冊），存在不同認(rèn)識。本文認(rèn)為，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪保護的是用戶的信息安全，即用戶信息不被泄露的安全。故而，特定用戶信息是否系用戶通過真實身份注冊，與其應(yīng)當(dāng)受到信息安全保護并無關(guān)聯(lián)。因此，辦理相關(guān)案件，似不需要進一步核實致使泄露的用戶信息是否系真實注冊等情況。其次是對“用戶信息”的數(shù)量計算?！督忉尅返?條第一項至第三項根據(jù)致使泄露的信息類型，分別設(shè)置了500條、5000條、50000條的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，對于此處規(guī)定的信息數(shù)量計算，似應(yīng)有別于公民個人信息的數(shù)量計算規(guī)則。因為侵犯公民個人信息罪的行為方式表現(xiàn)為非法獲取或者提供，而本罪的行為方式表現(xiàn)為致使用戶信息泄露；而且，如前所述，對于已經(jīng)公開的用戶信息，不宜再認(rèn)定為“泄露”的對象?；诖耍瑢τ谥率剐孤兜挠脩粜畔⒉灰酥貜?fù)計算。例如，某次黑客攻擊活動導(dǎo)致1000條用戶信息被非法獲取，接下來的黑客攻擊活動又導(dǎo)致1000條用戶信息被非法獲取，而兩次攻擊獲取的用戶信息中有500條信息是重復(fù)的，由于該500條信息第二次被非法獲取不宜再認(rèn)定為“泄露”，故不應(yīng)重復(fù)計算。具體而言，基于可操作的角度，可以作如下處理：對于敏感用戶信息，〔17〕即《解釋》第4條第一項、第二項規(guī)定的軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息和住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的用戶信息。由于入罪門檻較低，原則上應(yīng)當(dāng)逐條去重，即排除重復(fù)的信息；對于其他用戶信息，基于可操作性考慮，可以根據(jù)泄露的數(shù)量直接認(rèn)定，但是有證據(jù)證明信息重復(fù)的亦應(yīng)當(dāng)予以排除。

第四，“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重”的有關(guān)問題。首先是對“刑事案件”的把握。《刑法》第286條之一第1款第三項的用語是“刑事案件”而非“刑事犯罪”或者“犯罪案件”。這就表明此處的“刑事案件”有別于最終被認(rèn)定為犯罪的案件，而應(yīng)當(dāng)從程序意義上加以把握，即以刑事立案作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其次是對“刑事案件證據(jù)”的把握。基于刑法謙抑原則的要求，《解釋》第5條未將刑事案件的所有證據(jù)涵括在內(nèi)，而是限制在“影響定罪量刑的刑事案件證據(jù)”，以將其他與定罪量刑并無實質(zhì)影響的證據(jù)排除在外。第三是對“致使刑事案件證據(jù)滅失”的把握。對于證據(jù)“滅失”不宜作過于機械的理解，即該證據(jù)無法找回或者通過其他技術(shù)方法予以恢復(fù)才能認(rèn)定為“滅失”，如此理解則會大幅限縮“滅失”的情形。特別是，如果相關(guān)影響定罪量刑的證據(jù)徹底滅失的，可能使得刑事案件無法偵辦，無法最終認(rèn)定構(gòu)成犯罪，甚至無法啟動刑事追究程序，可能出現(xiàn)無法適用本罪的情形，也將使得本罪促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者落實證據(jù)留存義務(wù)的立法旨向難以實現(xiàn)。正是基于此，《解釋》第5條第四項專門設(shè)置了“致使刑事訴訟程序受到嚴(yán)重影響的”情形，如未落實日志留存等證據(jù)留存義務(wù)，使得刑事立案后相關(guān)訴訟活動受到嚴(yán)重影響，但最終通過技術(shù)手段恢復(fù)了相關(guān)數(shù)據(jù)使得刑事訴訟得以推進的，雖然相關(guān)證據(jù)最終被恢復(fù)了，未真正“滅失”，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合了入罪條件。

第五，“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的有關(guān)問題。在此有必要探討拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主觀罪過形式問題。這一問題涉及本罪系情節(jié)犯還是結(jié)果犯的問題，因為如果其主觀罪過形式系過失，則應(yīng)當(dāng)以結(jié)果作為入罪要件，而如果主觀罪過形式系故意，則可以不以結(jié)果而以情節(jié)作為入罪要件。如前所述，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以責(zé)令改正作為前提要件，即入罪重在考量責(zé)令之后而非責(zé)令之前的行為，責(zé)令之前不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)出現(xiàn)的情形尚可能由過失構(gòu)成，但責(zé)令之后即屬于明知故犯，特別是“拒不改正”進一步限度了本罪主觀方面系故意?！?8〕有論者進一步指出拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主觀方面只能由直接故意構(gòu)成，認(rèn)為：“由于本罪法條使用了‘經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正’這樣的語句，而‘拒不改正’恰恰反映了行為人對危害結(jié)果的積極追求希望態(tài)度，故本罪不可能由間接故意（單純的放任）行為構(gòu)成。同樣道理，過失行為不可能存在‘拒不改正’的問題?！眳⒁娭x望原：《論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。加之《刑法》第286條之一第1款第四項設(shè)置了“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”兜底入罪要件，宜認(rèn)為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪屬于情節(jié)犯而非結(jié)果犯?；诖耍督忉尅返?條對“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的解釋，既有造成嚴(yán)重后果的情形，也有基于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)重要程度和前科情況等其他情節(jié)的考量。

四、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中“違法犯罪”的認(rèn)定

根據(jù)《解釋》第7條的規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的“違法犯罪”包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。從司法適用來看，下列兩個具體問題值得進一步探討：

第一，“違法犯罪”的查證問題。設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，目的是為了解決信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中帶有預(yù)備性質(zhì)的行為如何處理的問題，將刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移，以適應(yīng)懲治犯罪的需要?！?9〕全國人大常委會法工委刑法室編著：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉釋解與適用》，人民法院出版社2015年版，第157—158頁?，F(xiàn)實中，大量信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件可以查實設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息等相關(guān)“網(wǎng)上”行為，但難以一一查實、查全“網(wǎng)下”各類違法犯罪活動。這也就是設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，實現(xiàn)“網(wǎng)上”設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息行為獨立入罪的背景?；诖?，認(rèn)定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，以行為人為自己或者為他人所設(shè)立的網(wǎng)站、群組用于實施違法犯罪活動，或者所發(fā)布的信息內(nèi)容有關(guān)違法犯罪或者為實施詐騙等違法犯罪活動為前提。相關(guān)人員客觀上是否實施相應(yīng)違法犯罪活動，不影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立?！?0〕如果進一步查實相關(guān)“網(wǎng)下”活動，則通?？赡軙鶕?jù)《刑法》第287條之一第3款的規(guī)定“擇一重罪處斷”。例如，行為人發(fā)布有關(guān)制作或者銷售槍支的信息，適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，則無須查實是否有人根據(jù)這一信息制作了槍支，或者是否有人根據(jù)這一信息購買了槍支。實踐中也有此類判決。例如，譚某某、張某等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案，法院二審判決認(rèn)為：“雖然本案中并無證據(jù)證實具體實施詐騙的行為人歸案并受到刑事追究，但相關(guān)人員客觀上是否實施了相應(yīng)違法犯罪活動，不影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立。而且，有證據(jù)證實詐騙行為客觀存在，并且達到構(gòu)成犯罪的程度。綜上，本院認(rèn)為，上訴人譚某某、張某及原審被告人的行為已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪?！薄?1〕參見江蘇省宿遷市中級人民法院〔2018〕蘇13刑終203號刑事判決書。具體案情參見后引。當(dāng)然，對于純粹基于“惡作劇”發(fā)布銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品信息的行為，可以綜合案件情況考慮是否認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，必要時也可以根據(jù)《刑法》第13條但書的規(guī)定不作為犯罪處理。

第二，“違法犯罪”的認(rèn)定問題。如前所述，對于設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息所涉及的“違法犯罪”不要查證“網(wǎng)下活動”，但這也給認(rèn)定“違法犯罪”帶來了困難。一般認(rèn)為，對于發(fā)布有關(guān)“違法犯罪”的信息，可以從信息內(nèi)容加以判斷，對此相對容易。但是，如何認(rèn)定所設(shè)立的網(wǎng)站、通訊群組用于“違法犯罪活動”，〔22〕當(dāng)然，《解釋》第8條對“用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”從設(shè)立目的和設(shè)立后活動情況兩個角度作了指引性規(guī)定。所發(fā)布的信息有關(guān)“違法犯罪”或者系為實施“違法犯罪活動”，則需要收集相關(guān)證據(jù)。從實際辦案經(jīng)驗來看，可以結(jié)合相關(guān)網(wǎng)站、通訊群組的名稱、內(nèi)容，信息的內(nèi)容，是否假冒機構(gòu)或者他人名義，是否使用虛假身份，是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查等情況進行綜合判斷。

五、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“犯罪”的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀方式表現(xiàn)為為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“犯罪”提供技術(shù)支持或者幫助。對于此處規(guī)定的“犯罪”的理解，將直接影響本罪的適用范圍。如前所述，從字面意義上理解，“犯罪”應(yīng)當(dāng)是指刑法分則規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。經(jīng)廣泛聽取各方意見，慎重考慮，《解釋》第12條第2款作了專門規(guī)定，〔23〕《解釋》第12條第2款規(guī)定：“實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任?！睂嵸|(zhì)上將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“犯罪”作了擴大解釋，從而將刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的行為涵括在內(nèi)。本文認(rèn)為，上述規(guī)定是信息網(wǎng)絡(luò)時代必須做出的合理解釋，且會對未來類似罪名的適用帶來“示范”效應(yīng)，以促使更好地應(yīng)對當(dāng)下犯罪日益分工細(xì)化、進而形成利益鏈條的現(xiàn)狀。

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動分工細(xì)化，逐步形成由各個作案環(huán)節(jié)構(gòu)成的利益鏈條，甚至“流水線”式作業(yè)，從而導(dǎo)致信息犯罪日益泛濫，已是不爭的事實?！?4〕以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，其團伙通常分工明確，各司其職，如在支付領(lǐng)域針對各種支付工具進行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，從號碼盜竊、聊天詐騙到取款等各環(huán)節(jié)，分工負(fù)責(zé)，流水作業(yè)，形成地下黑色產(chǎn)業(yè)鏈。參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第10頁。傳統(tǒng)犯罪中，幫助行為通常有固定的被幫助對象，呈現(xiàn)出“一對一”的關(guān)系。而由于信息網(wǎng)絡(luò)的跨地域特性，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為往往沒有固定的幫助對象，呈現(xiàn)出“一對多”的關(guān)系。單個幫助行為社會危害尚可能有限，但幫助行為累計下來的社會危害巨大?？梢哉f，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為相較于傳統(tǒng)的幫助行為，其對于完成犯罪起著越來越大的決定性作用，社會危害性凸顯，有的如果全案衡量，“累計”社會危害，明顯超過正犯?！?5〕理論上可以舉出的例子是，提供網(wǎng)絡(luò)盜竊工具幫助10000個對象實施盜竊，每個被幫助對象均盜竊500塊錢，對正犯無法以盜竊罪追究刑事責(zé)任，對提供網(wǎng)絡(luò)盜竊程序的行為也無法按照幫助犯追究刑事責(zé)任。但實際上綜合全案可以發(fā)現(xiàn)，幫助犯的危害性實際大于正犯。也正是基于此，有論者主張幫助犯所幫助對象的罪量因素可以疊加累計，從而因應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對共犯參與模式帶來的沖擊?！?6〕王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中共同犯罪與罪量要素》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。上述主張系基于將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為適用幫助犯進行處理的模式下提出的，有進一步探討的價值和空間。但是，從實操角度來看，如果已查實被幫助對象實施的具體罪量因素，則可能擇一重罪按照幫助犯進行處理；需要按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處的幫助行為，正是被幫助對象實施的具體罪量因素?zé)o法查明的情形。而且，后一種情形恰恰是當(dāng)下信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的常態(tài)現(xiàn)象。〔27〕雖然理論上可能存在前述例子所涉及的被幫助對象均未達到入罪罪量要素的情形，但整體而言，仍應(yīng)為個例而非通例。因此，基于有效懲治信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動產(chǎn)業(yè)鏈的現(xiàn)實需要，當(dāng)下似更應(yīng)在被幫助對象利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“犯罪”的解釋上再做文章。

《刑法修正案（九）》設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，旨在將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為獨立入罪，以更為準(zhǔn)確、有效地打擊各種信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。如果不顧及司法實踐中的具體情況，特別是不少幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的對象是否達到犯罪的程度難以查實的實際情況，一律將被幫助對象限制為犯罪，將會導(dǎo)致設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法本意無法體現(xiàn)。根據(jù)修法精神，為體現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨立社會危害，《解釋》第12條第2款允許在例外情況下對涉眾型幫助利用信息網(wǎng)絡(luò)實施刑法分則規(guī)定的行為但無法查證是否達到犯罪程度的情形納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制范圍。應(yīng)該說，這一規(guī)定較為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了信息網(wǎng)絡(luò)時代“一對多”幫助情形帶來的挑戰(zhàn)，只要被幫助對象實施了刑法分則規(guī)定的行為，無論是否達到犯罪程度，對幫助犯即使無法按照共犯追究刑事責(zé)任，至少可以適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這一兜底罪名，以嚴(yán)密刑事懲治法網(wǎng)。〔28〕這一條文實際上還為刑法類似罪名的適用提供了可資借鑒的先例。例如，《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，要求對象為“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕11號）第8條第1款亦明確規(guī)定：“認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提?！睉?yīng)該說，傳統(tǒng)的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益案件，通常是從上游犯罪查起，如查獲盜竊犯進而找到銷贓對象，作上述限定問題不大。但是，當(dāng)下各類犯罪的分工細(xì)化和進而帶來的利益鏈條現(xiàn)象日益顯現(xiàn)，掩飾、隱瞞類案件不少呈現(xiàn)出的特點是為多個對象掩飾、隱瞞，一則對象的相關(guān)情況難以查清，二則有些案件對象還存在“難以責(zé)眾”的困境。例如，在候鳥遷徙季節(jié)，鳥販子向遷徙必經(jīng)地的農(nóng)民收購捕獲的候鳥。不少情況下，難以一一查明捕獲者；即使查明的，也可能由于單個捕鳥者的數(shù)量并不大，且捕獲的鳥系一般“三有動物”而非珍貴、瀕危野生動物，難以適用非法狩獵罪或者相關(guān)犯罪。但是，對于收購捕獲的候鳥的行為，受上游犯罪成立的限制，亦難以適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪，則背離了一般民眾的法感情，也使得此類行為長期游離在刑法的規(guī)制以外。本文認(rèn)為，未來宜借鑒幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋思路，對掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪做出類似解釋。

六、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀明知的推定

根據(jù)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，以“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”作為主觀要件。對此，《解釋》第11條專門明確了主觀明知推定規(guī)則。從司法適用來看，本罪主觀明知認(rèn)定涉及的下列具體問題值得進一步探討：

第一，正常業(yè)務(wù)幫助行為的否定。有論者認(rèn)為，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為一律予以正犯化，違背了刑法教義學(xué)上限制中立幫助行為處罰范圍的基本立場。〔29〕有論者指出：“網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化卻在一定程度上與刑法教義學(xué)有關(guān)中立幫助行為理論以及共犯的從屬性原理存在沖突，其正當(dāng)性和合理性備受學(xué)界質(zhì)疑。”參見熊亞文、黃雅珠：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用》，載《人民司法》2016年第31期。實際上，只要對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知作妥當(dāng)把握，則完全可以將中立幫助行為中的正常業(yè)務(wù)活動排除在外。具體而言，對本罪的“明知”不宜理解為泛化的可能性認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)限定為相對具體的認(rèn)知、但不要求達到確知的程度?，F(xiàn)代社會，正常的業(yè)務(wù)行為可能會對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供幫助，而行為人在主觀上對可能性也是有認(rèn)知的。例如，網(wǎng)絡(luò)運營商當(dāng)然明知詐騙犯可能利用自己提供的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)實施詐騙犯罪，但不可能要求網(wǎng)絡(luò)運營商停止所有的接入服務(wù)以防范詐騙犯罪，也不可以對此種行為以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處；但是，如果該網(wǎng)絡(luò)運營商對詐騙犯利用自己提供的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)實施詐騙犯罪具有相對具體的認(rèn)知，如對特定服務(wù)對象收取高于正常服務(wù)的費用或者被有關(guān)部門告知涉嫌犯罪的具體服務(wù)對象的，則可以認(rèn)為達到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知要求。此種情況下，即使幫助行為披著中立幫助行為的“外衣”，〔30〕正如有論者所指出的：“一般所稱的中立的幫助行為具有三個特點，一是外表上屬于日常生活行為或者業(yè)務(wù)行為；二是行為人并不追求非法目的；三是客觀上對他人的犯罪起到了幫助行為?！眳⒁姀埫骺骸墩搸椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期。因此，在主觀明知認(rèn)定的前提下，并不存在真正的“中立幫助行為”。對此，有論證明確指出：“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的危害行為不屬于中立幫助行為?！眳⒁娖び拢骸墩撔滦途W(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學(xué)》2018年第10期。將其納入刑事規(guī)制的范疇?wèi)?yīng)無異議。

第二，專門用于違法犯罪的幫助的認(rèn)定。實踐中，隨著信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的分工日益細(xì)化，滋生出專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助，如替人開卡、取錢等。這些活動并非正常社會生活所需，通常只能為違法犯罪活動提供幫助?；诖耍朔N情形可以直接推定行為人對被幫助對象實施犯罪主觀上是明知的。對此，《解釋》第11條第四項專門將“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的”情形推定為主觀明知。與之相對應(yīng)，《解釋》第6條第三項將“致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被主要用于違法犯罪的”規(guī)定為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的具體情形之一。實際上，兩者是存在明顯區(qū)別的，具體適用中不應(yīng)混淆。前者所涉活動并非正常社會所需，通常只能用于違法犯罪；但后者所涉活動有正常用途，只是客觀上被主要用于違法犯罪而已。例如，某網(wǎng)絡(luò)公司研制了一款棋牌游戲，本身可以用于正常娛樂活動，但后來發(fā)現(xiàn)客觀上主要用于實施網(wǎng)絡(luò)賭博，則不能認(rèn)定為《解釋》第11條第四項規(guī)定的“專門用于違法犯罪的程序、工具”，無法推定該網(wǎng)絡(luò)公司“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，不能適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；但是，可以認(rèn)定為《解釋》第6條第三項規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被主要用于違法犯罪”，滿足“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”要件的，可以構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。本文認(rèn)為，在刑法專設(shè)相關(guān)規(guī)定之前，〔31〕本文認(rèn)為，對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的刑事規(guī)制，長遠(yuǎn)而言，宜在刑法理論增設(shè)專門罪名。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)，雖然表現(xiàn)形式存在不同，但實質(zhì)都是擾亂網(wǎng)絡(luò)管理秩序的行為，其實施須通過破壞身份真實性、交易真實性、信息內(nèi)容真實性等重要網(wǎng)絡(luò)秩序得以進行?；诖?，似可以考慮在刑法增設(shè)擾亂信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序罪，將違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，實施下列破壞信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序的行為納入刑事規(guī)制范圍：（1）使用虛假身份信息、冒用他人身份信息或者以其他方面破壞用戶真實身份查驗秩序的；（2）虛構(gòu)交易、編造用戶評價，或者以其他方式故意進行虛假宣傳、評價，破壞信息網(wǎng)絡(luò)交易秩序的；（3）編造、發(fā)布虛假信息或者通過信息網(wǎng)絡(luò)提供有償刪除信息服務(wù)的，破壞信息真實性的；（4）其他嚴(yán)重破壞信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序的情形。對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所涉及的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的刑事規(guī)制，如果沒有其他合適罪名可以適用的，可以依據(jù)上述規(guī)則予以處理，即對于通常難有正常用途的黑產(chǎn)可以適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，對于雖有正常用途、但客觀上主要被用于犯罪的灰產(chǎn)，在責(zé)令改正拒不改正的前提條件下適用拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

第三，幫助犯的限縮適用。根據(jù)《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，同時構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷。這就給司法實踐中妥當(dāng)界分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪的幫助犯提出了要求。在以往的司法實踐中，不少司法解釋、規(guī)范性文件規(guī)定，只要行為人明知他人實施犯罪而為其提供幫助的，即成立共同犯罪?！?2〕例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕3號）第13條規(guī)定：“明知他人組織、利用邪教組織實施犯罪，而為其提供經(jīng)費、場地、技術(shù)、工具、食宿、接送等便利條件或者幫助的，以共同犯罪論處。”又如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第7條規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！钡?，這是在為相關(guān)犯罪提供幫助的行為未能獨立入罪前提下的解決方案。而如前所述，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實質(zhì)是幫助行為獨立入罪。本文認(rèn)為，在此背景下，宜對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動適用共同犯罪處理的情形作出適當(dāng)限制，以擴大幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制范圍，彰顯修法的精神。具體而言，對于幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，適用共同犯罪以幫助犯論處的，宜限于“通謀”的情形；對于主觀上僅具有明知，且對于后續(xù)實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪未實際參與的，原則上宜以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。這也是當(dāng)下司法具體案件的做法。例如，趙某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案?！?3〕被告人趙某經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的主營業(yè)務(wù)為第三方支付公司網(wǎng)絡(luò)支付接口代理。趙某在明知申請支付接口需要提供商戶營業(yè)執(zhí)照、法人身份證等五證信息和網(wǎng)絡(luò)商城備案域名，且明知非法代理的網(wǎng)絡(luò)支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢的情況下，仍通過事先購買的企業(yè)五證信息和假域名備案在第三方公司申請支付賬號，以每個賬號收取2000至3500元不等的接口費將賬號賣給他人，并收取該賬號入金金額3‰左右的分潤。2016年11月17日，被害人趙某被騙600萬元。其中，被騙資金50萬元經(jīng)他人賬戶后轉(zhuǎn)入在第三方某股份有限公司開戶的某貿(mào)易有限公司商戶賬號內(nèi)流轉(zhuǎn)，該商戶賬號由趙某通過上述方式代理。法院以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪判處被告人趙某有期徒刑7個月，并處罰金人民幣3000元。參見《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪典型案例》，載《人民法院報》2019年10月26日第3版。本案中，被告人趙某明知非法代理的網(wǎng)絡(luò)支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢，即對于被幫助對象利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪具有主觀明知，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪自然沒有問題。但是，由于被告人趙某未參與后續(xù)的犯罪活動，也不存在主觀上的通謀，似不宜要求其為被騙資金50萬元承擔(dān)幫助犯的刑事責(zé)任，否則也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。又如，王某某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案。2018年6月19日，被告人王某某等從臺灣地區(qū)進入大陸到銀行辦理銀行卡用于違法犯罪活動。行為人明知開的銀行卡可能用于犯罪活動，但為了高額回報，積極參加。經(jīng)查詢?nèi)珖措娦旁p騙平臺，與王某某等人此前來辦理的銀行卡有涉的案件涉案金額數(shù)千萬元。本案中，由于被告人王某某只實施了開卡行為，并未參與后續(xù)詐騙，也不存在通謀，故似不宜要求被告人王某某對開卡后實施的數(shù)千萬詐騙行為承擔(dān)幫助犯的刑事責(zé)任。故而，法院最終以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪判處被告人王某某有期徒刑2年6個月，并處罰金人民幣30000元?！?4〕浙江省金華市婺城區(qū)人民法院〔2019〕浙0702刑初81號刑事判決書。

七、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的界分

《刑法修正案（九）》同時增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，兩罪的構(gòu)成要件具有一定相關(guān)性，司法實踐在具體案件中尚可能存在難以界分的問題。本文認(rèn)為，對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的具體界分，應(yīng)當(dāng)把握住非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪系“網(wǎng)上”行為獨立入罪、而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪系幫助行為獨立入罪的本質(zhì)屬性，再結(jié)合具體構(gòu)成要件，以準(zhǔn)確界分；在兩罪界分實在困難的情況下，宜優(yōu)先適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪?！?5〕之所以主張對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪作擴大適用，主要考慮到非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的查證相對而言更為容易，只需要查實設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組和發(fā)布信息等“網(wǎng)上”行為有關(guān)違法犯罪，而不需要進一步查證“網(wǎng)下”活動；而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，不僅要查實為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，而且要證明被幫助對象實施的犯罪可以確認(rèn)，取證難度相對更大。

譚某某、張某等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案〔36〕2016年12月，為獲取非法利益，被告人譚某某、張某商定在網(wǎng)絡(luò)上從事為他人發(fā)送“刷單獲取傭金”的詐騙信息業(yè)務(wù)，即通過“阿里旺旺”向不特定的淘寶用戶發(fā)送信息，信息內(nèi)容大致為“親，我是×××，最近庫存壓力比較大，請你來刷單，一單能賺10—30元，一天能賺幾百元，詳情加QQ×××，阿里旺旺不回復(fù)”。通常每100個人添加上述信息里的QQ號，譚某某、張某即可從讓其發(fā)送信息的上家處獲取平均約5000元的費用。譚某某、張某雇用被告人秦某某等具體負(fù)責(zé)發(fā)送詐騙信息。2016年12月至2017年3月，譚某某、張某通過上述方式共非法獲利約人民幣80余萬元，秦某某在此期間以“工資”的形式非法獲利人民幣約2萬元。兩被害人因添加譚某某、張某等人組織發(fā)送的詐騙信息中的QQ號,后分別被騙31000元和30049元。參見《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪典型案例》，載《人民法院報》2019年10月26日第3版。就是適例。一審法院認(rèn)為，被告人譚某某、張某、秦某某以非法獲利為目的，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣幫助，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。但是，二審法院對本案的定性作了調(diào)整，認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。本文贊同二審改判的罪名適用。主要考慮：其一，正如本案二審判決所提到的，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“廣告推廣”一般是指為推廣網(wǎng)站擴大犯罪活動范圍所需的投放廣告行為。因此，不宜將發(fā)送詐騙信息的行為理解為“廣告推廣”活動。其二，為信息網(wǎng)絡(luò)詐騙活動發(fā)送詐騙信息的活動，本身也是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的情形，但更是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪所規(guī)定的“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”，更符合“網(wǎng)上”行為獨立入罪的立法旨向，〔37〕故適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪更為妥當(dāng)。