[意] Aldo Schiavello (巴勒莫大學(xué) 意大利 巴勒莫) 陳 偉 張祖遼 譯

(1.復(fù)旦大學(xué)，上海 200433；2.江南大學(xué)，江蘇 無錫 214122)

一、引言

尼爾·麥考密克對(duì)當(dāng)代法律理論有著深遠(yuǎn)影響。在一般的實(shí)踐推理，尤其是在法律推理和法律論證方面，以及在法律制度主義、主權(quán)理論、權(quán)利理論和法治等方面，麥考密克的研究的重要性是無論怎樣夸贊也不為過的。需要補(bǔ)充的是，他對(duì)這些不同主題的研究并非是幾條互不相干的平行線，而是一個(gè)統(tǒng)一法律觀的不同部分。這一點(diǎn)，從他最后的雄心勃勃的研究計(jì)劃——關(guān)于“法律、國(guó)家和實(shí)踐理性”——中可以明確看到。[1][2][3][4]

在麥考密克的思想歷程中，一個(gè)顯著的、持續(xù)的方面在于他對(duì)歐洲和斯堪的納維亞的法理學(xué)和哲學(xué)的關(guān)注，對(duì)英美式論辯的關(guān)注就更不用說了。[5]這一特征值得強(qiáng)調(diào)，因?yàn)樗鼧?biāo)志著麥考密克與大多數(shù)英美法哲學(xué)和法理學(xué)學(xué)者之間的一種主要區(qū)別。

本文旨在對(duì)麥考密克的法律理論和法律論辯理論提出一種歷時(shí)性重構(gòu)，并著重突出一些相關(guān)觀點(diǎn)，在這些觀點(diǎn)中，將特別強(qiáng)調(diào)《法律推理與法律理論》一書中所持的觀點(diǎn)與麥考密克后期作品中所持的觀點(diǎn)之間的差異性。①

我嘗試深入考察的第一個(gè)要點(diǎn)關(guān)涉到麥考密克對(duì)法律實(shí)證主義的漸進(jìn)性斷裂，更確切地說，對(duì)法律正義的隱性要求證明了法律實(shí)證主義在其所有的不同版本中都是虛假的。[3]P263-279[6][7]

我考察的第二個(gè)要點(diǎn)關(guān)涉到麥考密克對(duì)唯一正確答案這個(gè)命題的接受性，以及在結(jié)果上淡化他本人和德沃金(以及羅伯特·阿列克西)的法律推理理論之間的不同之處。[2]P254-280

然而，我的目的不僅僅是描述麥考密克思想中的這一變化，而且嘗試對(duì)我們?cè)凇斗赏评砼c法律理論》一書中所找到的原初觀點(diǎn)進(jìn)行一種辯護(hù)。為此，有必要先對(duì)麥考密克在1978年的著作中所持有的主要觀點(diǎn)做一個(gè)簡(jiǎn)要介紹。

二、法律推理與法律理論：一個(gè)概述

《法律推理與法律理論》這本書在許多方面都能與哈特的《法律的概念》一書相提并論。這不僅因?yàn)檎琨溈济芸吮救嗽u(píng)論的那樣，《法律推理與法律理論》是對(duì)哈特經(jīng)典作品的補(bǔ)充，而且還因?yàn)檫@兩部著作依次發(fā)軔，深刻地影響并確定了大約20年來的法哲學(xué)爭(zhēng)論的方向。

在《法律推理與法律理論》一書中，麥考密克至少為五個(gè)主要的一般性命題做了辯護(hù)：

第一個(gè)命題是：法律推理是實(shí)踐推理的一種具體情形。與大衛(wèi)·休謨一樣，麥考密克從這一假設(shè)出發(fā)，為實(shí)踐推理的一種引人關(guān)注的(在我看來，并且是令人信服的)版本辯護(hù)，這一版本旨在“提供一種介于德沃金的極端理性主義和多數(shù)認(rèn)知實(shí)證主義者的那種被夸大的唯意志論之間的中間道路?！盵8]按照麥考密克的觀點(diǎn)，確定唯一正確的答案并非總是可能的；盡管如此，法律推理理論卻有可能在經(jīng)過證成的答案與未經(jīng)證成的答案之間做出區(qū)分。每一個(gè)判決，至少每一個(gè)并非簡(jiǎn)單案例的判決，都會(huì)留有“一種無盡的純粹實(shí)踐性分歧”的余地。[9]P251

第二個(gè)命題：法律理論與法律論證理論之間的聯(lián)系具有某種概念性特質(zhì)。這個(gè)命題隱含了該書的那個(gè)書名。帶著這些預(yù)期中的差異，可以說，麥考密克提前考慮到了德沃金所持有的“不同于許多其他社會(huì)現(xiàn)象，法律實(shí)踐乃是論辯性的”[10]P13(原文中即有強(qiáng)調(diào))這樣一種直觀。麥考密克意識(shí)到，哈特的“法律的開放性結(jié)構(gòu)”[11]這一命題要求完備的法律理論不應(yīng)當(dāng)忽視或遺漏論辯這一主題。②他明確指出，“法律推理理論需要一種法律理論，同時(shí)也被一種法律理論所需要?！盵9]P229為了回答“法律是什么？”這個(gè)問題——既要與既定的法律經(jīng)驗(yàn)相聯(lián)系又要是一般性回答——觀察參與者的趨同行為(convergent behaviour)和態(tài)度盡管是必要的，但仍然是不充分的：對(duì)“法律的原材料”或德沃金所說的法律根據(jù)提供一種解釋也是必要的。這意味著，至少在法律的領(lǐng)域，理論事業(yè)具有一種解釋性本質(zhì)。因此，相對(duì)于法律參與者來說，法律學(xué)者的觀點(diǎn)有必要成為參與性和依附性的?！敖忉屝赞D(zhuǎn)向”[12]暗示了法律學(xué)者所能做的僅僅是進(jìn)入法律參與者的境況之中，對(duì)法律做出全面的考慮，并由此致力于依據(jù)一種對(duì)內(nèi)含其中的價(jià)值的解釋來重構(gòu)法律。

第三個(gè)命題與前一個(gè)命題有緊密的聯(lián)系，它在于從法律推理中為法律原則辨識(shí)出足夠的空間。然而，與德沃金不同的是，麥考密克否認(rèn)法律原則與道德原則之間不存在某種斷裂：事實(shí)是，法律原則通過與承認(rèn)規(guī)則之間具有一種間接的聯(lián)系而得以識(shí)別。這使得這些原則可以與法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)相容。盡管如此，麥考密克明確指出，這些原則并非由承認(rèn)規(guī)則完全決定，因?yàn)樵诔姓J(rèn)規(guī)則中，“可能存在著不只一套規(guī)范性概括，這些概括能夠在規(guī)則的合理化中被改進(jìn)，而這些規(guī)則‘從屬于’關(guān)聯(lián)某一特定主題的體系之內(nèi)?！盵9]P234-235

例如，在多諾霍一案(the Donoghue case)當(dāng)中，多數(shù)法官維護(hù)的原則是這樣的：生產(chǎn)者必須為由于他們的疏忽行為而對(duì)消費(fèi)者造成的損害負(fù)責(zé)。同樣，這項(xiàng)原則基于一種正義觀念而被多數(shù)法官所捍衛(wèi)，而這一正義觀念在持反對(duì)意見的法官那里也能成為他們的備選項(xiàng)：這意味著“至此，我們發(fā)現(xiàn)我們本身已經(jīng)超出了理性推理所能給予我們答案的范圍，盡管我們是為了尋找理由才來到這里的。我們到達(dá)這里是因?yàn)?，?duì)于那些將要承受判決后果的人來說，他們的社會(huì)之所以選擇了讓制造商承擔(dān)責(zé)任的裁判規(guī)則，表明作為該規(guī)則根據(jù)的正義觀念、公共政策和常識(shí)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于其他標(biāo)準(zhǔn)?！盵9]P254

第四個(gè)命題是：在判決結(jié)果的證成和科學(xué)假說的證成之間存在著值得關(guān)注的類比?？茖W(xué)假說必須在現(xiàn)實(shí)世界和理論中都講得通。按照卡爾·波普爾的學(xué)說——麥考密克顯然回溯到了波普爾的學(xué)說——科學(xué)家能夠只根據(jù)一套適當(dāng)?shù)膶?shí)驗(yàn)程序來確證他/她對(duì)于彼此聯(lián)系的自然現(xiàn)象的解釋：他/她必須確認(rèn)并設(shè)置一些實(shí)驗(yàn)來證偽除他/她自己的解釋之外的其他所有對(duì)這些現(xiàn)象的可能解釋。這不是一種確證性證明，因?yàn)樵谖磥砟骋惶?，這種解釋可能會(huì)被反過來證明是錯(cuò)誤的。不過很顯然，一種勝過驗(yàn)證過程的解釋(至少在反面被證明之前)一定要比已經(jīng)被證偽的解釋更能得到青睞。值得強(qiáng)調(diào)的是，科學(xué)證成的第二個(gè)方面在于，它不僅受制于現(xiàn)實(shí)所施加的種種制約，同時(shí)也受制于一些基本理論假設(shè)所賦加的制約。③

如果一項(xiàng)判決能夠被設(shè)想為比其他備選性判決更可取，那么這一判決就是被證成的。同樣，在這一案例中，存在一些允許對(duì)不同的備選性判決進(jìn)行驗(yàn)證(或證偽)的“試驗(yàn)”。但是，我們所討論的又是哪些種類的試驗(yàn)?zāi)兀?/p>

首先，麥考密克宣稱：“法律判決必須在現(xiàn)實(shí)世界中講得通，并且，它們還必須在法律體系的語境中講得通?！盵9]P103[13]要回答一個(gè)判決是否“在現(xiàn)實(shí)世界中講得通”，論證就得具備三個(gè)特征。首先，它是一種后果主義的論證：它必須表明，產(chǎn)自于一個(gè)判決的可能后果比那些與備選性判決相關(guān)的后果是更可取的。因此，它也是一種評(píng)估性的論證，因?yàn)橛斜匾ァ霸u(píng)估”一些后果對(duì)其他人而言的可接受性。最后，它在一定程度上還是一種主觀性的論證：不同的人可能會(huì)得出不同的結(jié)論。

要證實(shí)一個(gè)判決在法律體系中是否能夠講得通，它的證實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是“一致性”和“融貫性”。所謂一致性要求，就是在兩個(gè)(或多個(gè))一般性規(guī)范之間，或者在一個(gè)具體案例的判決和一個(gè)一般性規(guī)范之間，不存在邏輯矛盾。而融貫性則要求，每一個(gè)法律規(guī)范和每一個(gè)判決結(jié)果都要與法律體系的基本原則相協(xié)調(diào)。德沃金所舉的連鎖小說(chain novel)的例子，就特別適合于解釋融貫性作為對(duì)法官的自由裁量權(quán)的一種限制所起的作用。④

第五個(gè)命題是，在法律的可接受性這個(gè)過弱的特征中，認(rèn)識(shí)到哈特關(guān)于內(nèi)在觀點(diǎn)的分析的一種重要局限性。正是一些法律規(guī)范的存在而不是其他東西反映出如下事實(shí)：從一種道德視角來看，至少共同體的某些成員更傾向于那些由上述規(guī)范所確定的行為圖式(the scheme of behaviour)，并以此來反對(duì)那些備選的行為圖式。⑤必須明確的一點(diǎn)是，社會(huì)規(guī)則的存在意味著對(duì)有些人來說，相對(duì)于備選行為，那些被規(guī)則所預(yù)先規(guī)定的行為更可?。坏?，這不意味這些人否認(rèn)以下可能性：有的人出于怠惰或虛偽而遵守規(guī)則，或者其他的人直接對(duì)規(guī)則持反對(duì)態(tài)度。盡管如此，后一種情形只能夠通過預(yù)設(shè)以下的存在性來理解：有一個(gè)多數(shù)群體從一種道德視角來認(rèn)可那些規(guī)范。因此，對(duì)那些從一種道德視角來相信規(guī)范具有充分性的人們而言，能夠設(shè)想的所有與這些規(guī)則相關(guān)聯(lián)的態(tài)度都“依附性”地相關(guān)聯(lián)于他們自身的態(tài)度。換句話說，當(dāng)有可能設(shè)想一種情形，在其中既定的規(guī)范被每個(gè)人從一種道德視角來認(rèn)同時(shí)，就難以想象被規(guī)則預(yù)先規(guī)定的行為不被有些人從一種道德視角來實(shí)際認(rèn)同。

麥考密克的以下論述為這個(gè)分離性命題提供了一種重要的詮釋：

如果人們不對(duì)社會(huì)生活中的秩序做價(jià)值評(píng)判，那么他們就根本不會(huì)有法律。每一種法律制度體現(xiàn)的不單純是一種社會(huì)秩序形式，而是由那些控制了立法、執(zhí)行權(quán)或司法過程的人進(jìn)行專門價(jià)值評(píng)判之后的那種秩序形式——或者至少，它是參與這些過程的不同群體所認(rèn)同的那些相互競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值的一種大雜燴。上述觀點(diǎn)的真理性不言而喻，實(shí)證主義者是不會(huì)反對(duì)的。這一觀點(diǎn)也毋寧是在宣稱，一個(gè)人即使想要對(duì)某種法律制度進(jìn)行考察，在任何意義上都不必全部或部分地分享或接受法律中的那些價(jià)值觀念。對(duì)于蘇聯(lián)法、法國(guó)法或者蘇格蘭法等，如果人們相信它們是法律，或試圖描述、闡釋這些法律是什么樣子，都不必先期認(rèn)定它們是好的法律，或者它們就是建立一種客觀上良好社會(huì)秩序的知識(shí)庫(kù)。[9]P233-234

約瑟夫·拉茲也得出類似的結(jié)論，他依據(jù)要引導(dǎo)參與者從道德的正確性或者公正來考慮法律這樣的理由，堅(jiān)信說明法律解釋的原因的不可能性：

[……]雖然法律在道德上有可能站不住腳，但它必須被理解為一種許多人確信它能夠在道德上得到辯護(hù)的體系。當(dāng)我們拒絕對(duì)那些僅當(dāng)法律在道德上是善的才得以為真的法律的本質(zhì)和法律解釋的本質(zhì)進(jìn)行解釋時(shí)，我們也必須拒斥所有那些不能使法律變得可理解的解釋。這就意味著，對(duì)法律或法律解釋的解釋要想具備可接受性，那么就必須解釋人們?cè)鯓硬拍芟嘈潘麄兊姆伞麄儑?guó)家的法律——在道德上是善的。⑥

值得強(qiáng)調(diào)的是，雖然按照這個(gè)命題來說，法律的可接受性就意味著人們相信法律在道德上是正確的，但這個(gè)命題不會(huì)引起法律實(shí)證主義的任何窘迫。下面的這個(gè)事實(shí)沒有為維護(hù)法律和道德之間的概念性關(guān)聯(lián)提供一個(gè)充分的論證：參與者們確信他們自己的法律體系是公正的。實(shí)際上，這個(gè)論證只不過表明，那些在法律上有義務(wù)采取一種既定行為形式的人們同樣相信他們?cè)诘赖律弦灿辛x務(wù)這樣做。然而，這并不能阻礙人們斷言，法律體系和它的非道德性同時(shí)存在，除非人們?cè)谝环N強(qiáng)的意義上接受客觀主義和認(rèn)知主義的道德觀。這種道德觀是一種苛刻的元倫理學(xué)立場(chǎng)，它要求：(1)斷定包含評(píng)價(jià)和道德鑒賞的話語的真假是可能的；(2)上述話語的真假不依賴我們的觀點(diǎn)；(3)道德推理的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了獲取和增長(zhǎng)道德知識(shí)的一種可靠方式。[14]

總結(jié)一下，《法律推理與法律理論》所處理的是超出法律推理視域的理論和哲學(xué)議題。麥考密克的目的是，制定出一種嚴(yán)肅對(duì)待哈特的開放性結(jié)構(gòu)命題的法律理論。如果說法律所表達(dá)的是一種開放性結(jié)構(gòu)這一觀點(diǎn)是真實(shí)的，那么所有將法律等同于規(guī)范的理論都是不令人滿意的。自相矛盾的是，哈特的那個(gè)法律觀念全然不能解決這個(gè)異議；在這一關(guān)系問題上，對(duì)哈特來說，法律不過是由承認(rèn)規(guī)則所確認(rèn)的初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的結(jié)合。麥考密克的主要貢獻(xiàn)在于精確而清晰地指出，解釋至少像規(guī)范那樣是法律現(xiàn)象的一種構(gòu)成性要素。簡(jiǎn)而言之，我們必須認(rèn)識(shí)到，麥考密克的成功之處在于保留并利用了哈特的規(guī)范實(shí)踐理論中的最好東西。

三、對(duì)法律正義的隱性要求

麥考密克于1981年出版的《H.L.A.哈特》一書是一個(gè)象征性標(biāo)志，它標(biāo)志著麥考密克從實(shí)證主義的前期開始轉(zhuǎn)向后實(shí)證主義。⑦

在1982年發(fā)表的重要論文《法律、道德與實(shí)證主義》中，⑧麥考密克介紹了法律正義的隱性要求這一命題。這一命題在《制度法論》一書中得到進(jìn)一步發(fā)展，其目的則是為了指出法律實(shí)證主義所捍衛(wèi)的分離性命題的不足之處。麥考密克的主張?jiān)谙旅孢@段出自《法律、道德與實(shí)證主義》的文章中有很好的例證：

讓我舉聯(lián)盟貿(mào)易法為例。很多人認(rèn)為新近的立法是不正義的。但是，毋庸置疑，以下情況是應(yīng)該的：那些為了表面上的好理由將其誠(chéng)懇地制定出來的人們認(rèn)為它是正義的。設(shè)置抗議行為犯罪和民事不法行為這類罪名，是由于它們被說成與一些重要價(jià)值背道而馳。要想知道何以如此，請(qǐng)考慮下面這一點(diǎn)。議會(huì)頒布一些冠以諸如“1970年對(duì)抗議行為的不公正管制法案”或“對(duì)富人的不公正課稅法案”這些簡(jiǎn)短標(biāo)題的法案，即便在嚴(yán)格的邏輯語境下它們不是矛盾的，但這種實(shí)用性的自相矛盾難道不顯得相當(dāng)荒謬嗎？但是，為什么這會(huì)是荒謬的？難道不是因?yàn)槟切┠茉诜审w系之內(nèi)行使權(quán)力和自由裁量權(quán)的人必須始終至少聲稱是依據(jù)那些經(jīng)過認(rèn)真考量的價(jià)值觀來行事的嗎？[15]

麥考密克的論證承繼了阿列克西的命題——正確性宣稱。與麥考密克一樣，阿列克西為如下命題進(jìn)行辯護(hù)：法律和正義之間有著某種概念性關(guān)聯(lián)。因此，阿列克西也對(duì)法律實(shí)證主義所持的分離性命題提出挑戰(zhàn)。[16][17]P212-220[18]P35-39

阿列克西設(shè)想，立憲會(huì)議把如下條款作為新憲法第一條之規(guī)定：“X是一個(gè)君主制、聯(lián)邦制及非正義的共和國(guó)”。很顯然，這一條款有些許怪異之處。其怪異之處就在于民選的立法者竟然認(rèn)可新生共和國(guó)的非正義性。有待證實(shí)的是，困擾這個(gè)條款的這種異常之處的性質(zhì)是什么。接下來，我們將用排除法跟隨阿列克西的進(jìn)路一探究竟。

人們可以試圖將其明顯的不足與政治適當(dāng)性這一次要的問題聯(lián)系起來：正如在一場(chǎng)選舉運(yùn)動(dòng)中，對(duì)于候選人而言，強(qiáng)調(diào)他們商討一旦當(dāng)選就將提議削減政府開支是不明智的一樣；對(duì)于立法者來說，避免在所要頒布的法律文本中使其不正義性顯而易見就是明智的。因此，在阿列克西提到的上面這個(gè)具體案例中，對(duì)于選民來說，強(qiáng)調(diào)新生共和國(guó)的不正義性僅僅是不明智罷了。然而，這個(gè)解釋還不足以讓人信服，因?yàn)檫@兩種情境看起來是不能夠相提并論的。事實(shí)是，這一非正義條款看上去似乎是荒謬的，而關(guān)于削減稅費(fèi)開支的提議雖有可能不明智或造成政治風(fēng)險(xiǎn)，但卻并非是荒謬的。

另外的一種可能性是，從一種道德視角來看，這個(gè)被討論的條款是面向批評(píng)的：對(duì)一個(gè)明確立基于非正義的國(guó)家來說，這在道德上絕不是什么好事情。然而，我們所說的這種可能性也沒有足夠的說服力。事實(shí)上，真正能夠?yàn)榈赖滤l責(zé)的是一些能夠產(chǎn)生特定非正義之結(jié)果的規(guī)范(例如，剝奪某些特定種族分享特定權(quán)利的規(guī)范)，而不是一種純粹的循環(huán)論證式宣稱：國(guó)家是非正義的。

一個(gè)深層的假設(shè)是，這個(gè)被討論的條款——突破了一種與憲法文本的撰寫相聯(lián)系的根深蒂固并有廣泛影響的傳統(tǒng)——被一種傳統(tǒng)的缺陷削弱。的確，以下情況也是一種傳統(tǒng)：憲法不會(huì)去宣告國(guó)家的非正義性。然而，它并非僅僅是一種傳統(tǒng)。事實(shí)上，即便是那些最為根深蒂固的自然傳統(tǒng)，也有可能被其他傳統(tǒng)取而代之。通過憲法中的某項(xiàng)條款將國(guó)家塑造為不公平的這一不可能性反而顯現(xiàn)為一種選舉立法實(shí)踐的基本假定。

由于放棄了上述這些假定，阿列克西斷言那個(gè)被討論的條款是被一種概念性缺陷削弱。但是，什么是一種概念性缺陷呢？首先，我們正在處理的這一案例中并沒有邏輯矛盾。從技術(shù)上來看，這個(gè)想象中的國(guó)家憲法第一條款的話語表達(dá)也是沒有矛盾的。盡管如此，這種話語表達(dá)仍是不協(xié)調(diào)的、怪異的。按照阿列克西的說法，這種怪異的表述類似于“現(xiàn)在正在下雨，但我并不相信”、“我承諾前來赴約，但我并沒有守諾的意愿”等諸如此類的表述。這些表述的謬誤之處在于，其第二部分“取消”或“廢除”了產(chǎn)生于其第一部分的言語行為(speech act)。簡(jiǎn)言之，斷言正在下雨并同時(shí)明確宣稱并不相信正在下雨這一狀態(tài)也就相當(dāng)于取消了對(duì)某事的斷言，正如許諾某事并同時(shí)宣稱沒有守諾的意愿這一行為也就廢除了許諾這一言語行為。[19]與此相似，根據(jù)阿列克西的觀點(diǎn)，憲法第一條款將新生共和國(guó)定性為“不正義”這一事實(shí)使得人們不可能將立憲大會(huì)所制定的文件當(dāng)成一部真正的憲法，并最終將其當(dāng)成“有效的法律”。

喬治·奧威爾在《動(dòng)物農(nóng)場(chǎng)》一書中敘述的事件有助于使(看起來)能夠從法律正義的隱性要求這個(gè)論證中推導(dǎo)出來的一些后果變得更為清晰。這則故事是廣為人知的：農(nóng)場(chǎng)里的動(dòng)物反抗它們的主人，并且一旦它們從主人的束縛中獲得自由，它們就創(chuàng)造出一個(gè)新秩序，這個(gè)新秩序可用一個(gè)原則來概括，就是所有的動(dòng)物一律平等。很快，這一原本引導(dǎo)動(dòng)物們?nèi)タ範(fàn)幍睦硐刖捅回i們的要求改變了，它們要求獲得主導(dǎo)性地位并建立一個(gè)類似以前的壓迫性管理體制。對(duì)我們的目的而言，引人關(guān)注的方面涉及的是新的壓迫者們會(huì)如何對(duì)待這些革命性價(jià)值。他們不去公然反對(duì)它們，但他們首先會(huì)偷偷地以一種微妙的方式對(duì)寫在墻上的文字進(jìn)行修訂；然后，他們會(huì)將其總結(jié)為一句簡(jiǎn)單易懂的原則，那就是“所有的動(dòng)物一律平等，但有些動(dòng)物比其它動(dòng)物更平等?！边@表明，即便是最壞的政體也不可能公然宣稱自己是非正義的，并且，不論是頒布法律的立法者，還是執(zhí)行法律的法官，甚至是將法律視為一種行為模式的普通公民，都支持他們的行為必須訴諸道德上的理由。[20]P160-163這一命題在麥考密克那里得到了非常清晰的表述：

例如，人們可以想象一份由納粹官方在1942年前后制定的，想將猶太人遷移出德國(guó)的公開聲明，以及為此提供的一些論證。一個(gè)提案認(rèn)為，這種驅(qū)逐出境的行為不是為了單純的重新安置，而是為了系統(tǒng)性地將其毒殺和焚化。那么，將這樣一個(gè)提案放到公共論壇上進(jìn)行討論就純粹只是一種想象。即便在那些惡行都已成為現(xiàn)實(shí)的糟糕年代中，雖然無法挑戰(zhàn)在民主的名義下獨(dú)裁政黨所下達(dá)的號(hào)令，卻不曾嘗試對(duì)這一滅絕行動(dòng)進(jìn)行任何公開的證成，哪怕是公開的承認(rèn)。有些事情人類可以去做，但似乎不能公開地去承認(rèn)。毫無疑問，他們無法在法律的名義和形式之下公然宣稱踐行此類事宜。[3]P277

值得注意的是，朗·富勒已經(jīng)提出了一個(gè)類似的論證來反對(duì)哈特。富勒注意到，即便是人們能夠想象得到的最邪惡的政權(quán)也會(huì)避免通過法律來使自己的“不德之德”昭然于世。根據(jù)富勒的說法，這樣一種審慎“并非起因于道德與法律的分離，確切地說，它源自一種法律認(rèn)同：把法律等同于那些最緊迫的并且最顯而易見可證成的道德要求。并以此之故，沒有人會(huì)羞于承認(rèn)法律?！盵21]

盡管如此，這一考察僅僅表明了“法律”這個(gè)詞常常與一種令人愉悅的情感意圖聯(lián)系在一起，而這種情感意圖很大程度上也是由于哈特所強(qiáng)調(diào)指出的“法律”與“正義”之間的密切聯(lián)系。確切地說，驅(qū)使那些惡劣的法律制度使自身審慎地明晰化的動(dòng)力在于那種通過法律規(guī)則的頒布，盡可能地去利用法律來獲得這種令人愉悅的情感的最大欲求。然而，這不意味著對(duì)我而言，這一論證——它具有一種經(jīng)驗(yàn)—社會(huì)學(xué)的性質(zhì)——能夠作為對(duì)法律與道德之分離性命題的反證，并且作為在大體上對(duì)捍衛(wèi)這一命題的法律實(shí)證主義的反證。

麥考密克和阿列克西通過論證法律對(duì)正義的隱性要求，來反對(duì)法律與道德的分離性命題，并因此反對(duì)法律實(shí)證主義。然而，這一論證沒有擊中目標(biāo)。事實(shí)上，它只說明了在法律的實(shí)存與法律的道德正確性要求之間存在一種聯(lián)系：對(duì)于實(shí)際的法律的道德正確性而言，這一論證就沒有說任何東西，并且，它在很大程度上限制了自己的視野。例如，它無法防止一個(gè)作為整體的法律體系，或這一法律體系中的一個(gè)或多個(gè)規(guī)范是極度不正義的。為了反對(duì)麥考密克和阿列克西的論證，法律實(shí)證主義者可以借用哈特說給富勒的“程序主義的”自然法學(xué)說的話：“如果這就是法律與道德之間的必要聯(lián)系所意味的東西，我們可以接受它。不幸的是，它能與極大的不公正共存?！盵22]P202比如，就像尤吉尼奧·布列金(Eugenio Bulygin)評(píng)論的那樣，“即便承認(rèn)任何的法律體系和任何的法律規(guī)范都要求是道德上正確的或公正的，這一事實(shí)也根本不等于確保了法律的道德正確性?！盵23]P58

正如我之前所提到的那樣，麥考密克否認(rèn)對(duì)法律正義的隱性要求這個(gè)論證僅僅是形式上的。特別是，與古斯塔夫·拉德布魯赫(Gustav Radbruch)的觀點(diǎn)是一致的，他也堅(jiān)持“存在一些道德底線，沒有這些底線，我們所謂的法律就會(huì)變成非法，‘不再是法律，而是法律的一種腐化蛻變’?！雹?/p>

簡(jiǎn)單地說，針對(duì)這個(gè)命題，可能有以下兩種質(zhì)疑。

第一種質(zhì)疑是，除非人們接受一種強(qiáng)的元倫理學(xué)的客觀主義觀念，對(duì)法律含有道德底線這一命題的合理質(zhì)疑才能為人們所接受。換句話說：一條規(guī)范什么時(shí)候才能“完全破壞所有合理的正義觀念”呢？[3]P278這一問題將在本文下一部分的關(guān)于唯一正確答案的論述中以較大篇幅加以討論。

第二個(gè)質(zhì)疑引導(dǎo)人們思考何種后果能夠抗拒那些微妙的非正義規(guī)則。麥考密克(同上)堅(jiān)持認(rèn)為，在這些情形中，“正直的人們有著去回避、不服從，甚至是對(duì)這些具有可行性的規(guī)則進(jìn)行抗拒的責(zé)任。”我相信，哈特會(huì)完全贊成麥考密克這些話。

正如同邁克爾·哈特尼(Michael Hartney)有效解釋的那樣：

法律實(shí)證主義只不過是一種有關(guān)何者僅僅被視為法律的理論：只有那些源自社會(huì)的規(guī)則才可被歸為法律規(guī)則。它不是一種語言學(xué)理論、一種道德理論或一種關(guān)于法官的道德責(zé)任的理論。一些理論家或許是法律實(shí)證主義者，這是因?yàn)樗麄兪堑赖聭岩芍髁x者，或者功利主義者，抑或政治獨(dú)裁主義者，或者因?yàn)樗麄兿嘈潘蟹啥贾皇敲睿?，這些理論中沒有一個(gè)是法律實(shí)證主義的組成部分。⑩

進(jìn)一步來說，法律實(shí)證主義對(duì)法律的實(shí)存及其義務(wù)性本質(zhì)的明確區(qū)分強(qiáng)化了每一個(gè)體在任何時(shí)候都能做出不服從法律的道德選擇的意識(shí)。正如哈特再次注意到的那樣，一種對(duì)于法律充滿警戒和批評(píng)的態(tài)度“比起在那些認(rèn)為法治狀態(tài)下沒有任何不公的群體中間，這些態(tài)度在那些習(xí)慣于認(rèn)為法治有可能帶來不公的群體中間更為盛行。”

四、唯一正確答案命題

如我在第二部分中說到的那樣，麥考密克最初的法律推理本意是在極端理性主義和自由意志主義之間找尋自己的立身之處。這一法律推理理論是對(duì)哈特所辯護(hù)的法律解釋理論的補(bǔ)充，而哈特的理論則是想在解釋的形式主義和反形式主義之間找到一條中間道路。對(duì)一些簡(jiǎn)單案件來說，可以相對(duì)簡(jiǎn)單地以演繹邏輯推理作為其解決辦法(麥考密克稱之為第一層次的證成)：另一方面，在疑難案件中，就不能完全不考慮解釋者的自由裁量權(quán)，我們可以通過法律推理來排除一些完全錯(cuò)誤的解決方法，但并非要去確認(rèn)一種唯一正確的解決辦法。在廣義的法律推理和實(shí)踐推理中，存在不可抹除的實(shí)踐性分歧。進(jìn)一步講，他本人不同于哈特之處在于，麥考密克正確地注意到，簡(jiǎn)單案件與疑難案件之間并沒有一道明確的分水嶺，而這也為解釋者增加了自由裁量的空間。簡(jiǎn)單案件與復(fù)雜案件之間的區(qū)分并非先行的預(yù)設(shè)，而是一種解釋行為的結(jié)果：這就意味著，無論對(duì)一個(gè)案件作出簡(jiǎn)單還是疑難的判斷都是一種解釋性的選擇。麥考密克論述道：“從顯而易見的簡(jiǎn)單案件到存在高度爭(zhēng)議的疑難案件之間存在一個(gè)過渡范圍，越過這一范圍，我們將不可能清晰地判斷出在何處能夠提出對(duì)“相關(guān)性”、“解釋”、“分類”等概念的質(zhì)疑，以方便運(yùn)用后果主義論證、原則論證或類比論證?！盵9]P230

在《修辭與法治》這部著作中，麥考密克放棄了這種中間立場(chǎng)，并轉(zhuǎn)向靠近德沃金和阿列克西所辯護(hù)的極端理性主義的立場(chǎng)。簡(jiǎn)而言之，麥考密克主張，法律推理是一種特殊類型的實(shí)踐推理(一個(gè)已經(jīng)在《法律推理與法律理論》中得到支持的命題)，并補(bǔ)充道“所有的實(shí)踐推理都預(yù)設(shè)了，針對(duì)某些問題可能存在正確或錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。它在一種正確性要求下操作，是一種對(duì)正確性的隱性要求，而不是粗略地或自負(fù)地?cái)嘌?。”[2]P277

這一與法律正義的隱性要求這個(gè)命題有著密切聯(lián)系的主張，清晰地標(biāo)示著麥考密克從法律實(shí)證主義向非實(shí)證主義或后實(shí)證主義的轉(zhuǎn)變。現(xiàn)在，他反對(duì)兩種通常的判決模式：宣告性模式(the declaratory model)和判決主義模式(the decisionist model)。

前一種模式(被德沃金、阿列克西和麥考密克本人接受)主張，在原則上，任何訴訟案件都有一個(gè)不同于判決結(jié)果的正確答案。不用說，麥考密克的觀點(diǎn)決沒有這么簡(jiǎn)單：事實(shí)上，他沒有“因?yàn)閷?shí)際上存在一些能夠被‘直接解讀’的法律條款”而為唯一正確答案這個(gè)命題辯護(hù)，“……而是因?yàn)檫m用于既有法律的合適論證能夠通過有說服力的方式針對(duì)給定問題建立一個(gè)結(jié)論，并且它比任何其他結(jié)論更可接受?！盵2]P265-266因此，唯一正確的答案是一種控制合理實(shí)踐話語的調(diào)節(jié)性理念。[24]這意味著，在疑難案件中也一樣，法官的任務(wù)是去找到那個(gè)正確答案。于是，法官可能犯錯(cuò)，但這并不是在行使自由裁量權(quán)。

另一方面，判決主義模式[被法律實(shí)在論者和凱爾森(尤其在其后期)所采納]主張，法官的判決之所以正確，是因?yàn)樵撆袥Q被采納并且沒有被上級(jí)法官駁回這一簡(jiǎn)單事實(shí)：“法官的判決可能會(huì)是不明智的或失策的，但在有問題的案件中，他們實(shí)際上不可能在法律上犯錯(cuò)誤，因?yàn)樵谶@件事情上并沒有可確定他們犯錯(cuò)誤的先驗(yàn)性真理?！盵2]P266

我的意見是，拒斥判決主義模式不會(huì)迫使人們?nèi)ソ邮芪ㄒ徽_答案這個(gè)命題。我也相信，唯一正確答案這個(gè)命題(連同其反實(shí)證主義的含義)沒有太大意義，并且在許多方面，它還是混亂的一個(gè)根源。在這方面，哈特與德沃金之間的對(duì)立是很有啟發(fā)意義的。

簡(jiǎn)而言之，德沃金認(rèn)為那些反對(duì)唯一正確答案命題的人都犯了如下這一個(gè)錯(cuò)誤，即相信當(dāng)一個(gè)命題不能被證明為真時(shí)，它就不可能為真，或者更確切地說，一個(gè)命題不可能要么真要么假。根據(jù)德沃金的觀點(diǎn)，非實(shí)證性的論證——它預(yù)設(shè)了接受一種嚴(yán)格的經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識(shí)論和一種相應(yīng)的真理論——不得不因?yàn)橐幌盗械睦碛啥痪艹猓诋?dāng)下不必起作用。在這里，有充足的理由強(qiáng)調(diào)指出，麥考密克在這一點(diǎn)上也同意德沃金的觀點(diǎn)：

理性的法律論證……不是證明性論證?！坏扔陉P(guān)于結(jié)果正確性的邏輯證明，后者是根據(jù)毫無爭(zhēng)議的法律和事實(shí)這樣的前提來達(dá)成。它具有理性的說服力，而不是理性的證明力。它的研究屬于修辭學(xué)。[2]P279-280

讓我來假定德沃金和麥考密克都是正確的，并因此對(duì)每一個(gè)司法案件來說，都有一個(gè)正確答案，即使我們無法確定地將其指出。在這一點(diǎn)上，人們應(yīng)當(dāng)自問：對(duì)于一種法律推理理論來說，假定了唯一正確答案的存在，同時(shí)卻否認(rèn)有能夠?qū)⑵浯_認(rèn)出來的決定性標(biāo)準(zhǔn)，它們之間的實(shí)踐關(guān)聯(lián)是什么呢？我相信不存在任何關(guān)聯(lián)。

在這種意義上，我相信，法律實(shí)證主義(以及麥考密克的《法律推理與法律理論》)的觀點(diǎn)更加有說服力，并且也跟判決主義保持了足夠的距離。正如哈特所說的那樣：

[在疑難案件中]法官可以……做出既不武斷又不機(jī)械的選擇；在這里，還常常體現(xiàn)出其特有的司法德性，這種德性對(duì)法律判決的獨(dú)特恰當(dāng)性解釋了為何有些人不愿稱此類司法活動(dòng)為“立法性活動(dòng)”。這些德性是：在審視不同選擇中的公正和中立，對(duì)所有受影響之人的利益的慎重權(quán)衡，以及對(duì)配置一些可接受的一般性原則作為判決的理性基礎(chǔ)的關(guān)切。毫無疑問，由于總是可能有眾多這樣的原則，因此無法證明只有一種判決結(jié)果是唯一正確的：但是，它作為一種理性的產(chǎn)物，這一充滿見地的公正選擇可以被人們廣為接受。總之，在相互沖突的利益中間，我們能用“斟酌”和“權(quán)衡”的品格來努力達(dá)至正義。[22]P200

這個(gè)與唯一正確答案命題相反的觀點(diǎn)，可以通過對(duì)倫理客觀主義的一些結(jié)論性反思而得以澄清和加強(qiáng)。一種經(jīng)常提給這種元倫理觀念的異議與道德分歧相關(guān)聯(lián)。其論證如下：在每一個(gè)倫理議題上，人類都被明確劃分為不同的群體，并達(dá)到了不可能克服這些分歧的程度。這似乎與倫理客觀主義相沖突，因?yàn)槿绻嬖谌魏蔚目陀^價(jià)值，那么它們就必定能夠被人類以某種方式來識(shí)別。因而，無法逾越的道德分歧的存在是與一種強(qiáng)意義上的元倫理客觀主義和認(rèn)知主義的觀點(diǎn)背道而馳的。

在這里，重要的并非是“道德分歧”這種論證的似然性。從我個(gè)人的角度，我認(rèn)為僅僅從分歧存在的角度并不能對(duì)倫理客觀主義提供具有決定性的反對(duì)性證明：畢竟分歧也存在于自然科學(xué)家那里(盡管遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如在倫理論辯中那么普遍)，而這也不是對(duì)我們自身之外存在客觀世界進(jìn)行質(zhì)疑的好的理由。

一些客觀主義者回應(yīng)這個(gè)異議的方式是很有趣的。他們接受了我們可稱之為“形而上學(xué)客觀主義”的觀點(diǎn)：世界上存在一些客觀的價(jià)值這個(gè)事實(shí)并不意味著存在標(biāo)準(zhǔn)從而能夠必然確定這些價(jià)值是什么，并因此平息這些爭(zhēng)論。然而，這種形式的客觀主義的觀點(diǎn)表達(dá)出了一個(gè)不太重要的哲學(xué)命題。即如杰里米·沃爾德倫(Jeremy Waldron)所談到的那樣，“對(duì)實(shí)在論來說，即便它沒有蘊(yùn)涵自身的虛假性，但只要實(shí)在論者不能在客觀真理這個(gè)觀念和解決分歧的程序的存在之間建立關(guān)聯(lián)，那么道德分歧將仍是一個(gè)懸而未解的難題?！盵25]

唯一正確答案所存在的問題也是完全一樣的。如果那些能夠確認(rèn)出可能的最為合理的解決方法的程序并不存在，那么唯一正確答案這個(gè)命題就不重要了。

在《修辭與法治》的開始之處，麥考密克就斷言：“我仍然覺得，法律論證的基本形式在1978年的著作中就已經(jīng)很好地闡述過了?！盵2]P1在本文中，我也已經(jīng)努力對(duì)麥考密克在其后期著作中所放棄的《法律推理與法律理論》的“背景”進(jìn)行部分的辯護(hù)。或許，本文開端處的引文清楚地揭示我與后期麥考密克的核心分歧。我贊同麥考密克的如下命題：法律具有一種“初步的實(shí)證價(jià)值”。然而，我相信這僅僅是一種工具性價(jià)值；按照拉茲的看法，[26]P210[27]這種價(jià)值可比作刀的鋒利性。畢竟，一把鋒利的刀不僅能切碎食物，還可以用來割斷喉嚨。

不論誰是正確的，我希望至少已經(jīng)表明，像所有的經(jīng)典著作一樣，《法律推理與法律理論》對(duì)當(dāng)代法律現(xiàn)實(shí)具有出色的詮釋力。

注釋：

① 麥考密克總結(jié)《法律推理與法律理論》與他的后期作品之間的種種差別如下：“我的思想軌跡已經(jīng)偏離了由H.L.A.哈特所闡述的法律實(shí)證主義的一些要素，以及發(fā)源于大衛(wèi)·休謨并形成《法律推理與法律理論》一書中論證的背景的價(jià)值懷疑論?！?N. MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 1)

② 在“后記”中，哈特對(duì)他沒有抓住開放性結(jié)構(gòu)的分析的這一重要含義做了修訂：“現(xiàn)在，我當(dāng)然愿意承認(rèn)，我在書中確實(shí)在裁判過程和法律推理這個(gè)主題上，尤其是在我的批評(píng)者稱為法律原則的這個(gè)主題的論證上，都著墨太少了?！?H. L. A. Hart, The Concept of Law, P. A. Bulloch and J. Raz (ed.), Oxford: Clarendon, 1994, p. 259.)

③ 比較一下N. MacCormick, “Particulars and Universals”, In Z. Bankowski and J. MacLean (ed.), The Universal and the Particular in Legal Reasoning, Farnham: Ashgate, 2006, pp. 3-22.

④ 比較一下A. Schiavello, “On ‘Coherence’ and ‘Law’: an Analysis of Different Models”, Ratio Juris, 14, 2002, pp. 233-243。

⑤ 麥考密克評(píng)論說：“要存在批判行為或事態(tài)的共同模式，就依賴于我們的下面構(gòu)想：有些模式在既定環(huán)境中被制定成所有人的共同模式。在這個(gè)問題上，我們能夠設(shè)想它不依賴我們的意志，但是它并非不依賴我們關(guān)于下面情況的信念：我們的社會(huì)群體中其他成員的意志[……]?！?N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1994, pp. 287-288)比較一下R. A. Duff, “Legal Obligation and the Moral Nature of Law”, The Juridical Review, 25, 1980, pp. 61-87; R. A. Duff, Trials & Punishments, Cambridge: Cambridge University Press, 1986, pp. 74-89。

⑥ J. Raz, “Intention in Interpretation”, In R.P. George (ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Oxford: Clarendon, 1996, pp. 249-286. 另外，比較一下S. Bertea, “A Critique of Inclusive-Positivism”, Archiv für Rechts- und Sozial-philosophie, 93, 2007, pp. 67-81。

⑦ 參見N. MacCormick, H.L.A. Hart, London: Edward Arnold, 1981。維拉區(qū)分了麥考密克作品的三個(gè)不同時(shí)期。(V. Villa, “Neil MacCormick’s Legal Positivism”, In M. Del Mar and Z. Bankowski (ed.), Law as Institutional Normative Order, Farnham: Ashgate, 2009, pp. 45-64.)

⑧ 現(xiàn)在，在麥考密克和魏因貝格爾1986年的著作《制度法論》中它被重印。

⑨ N. MacCormick, Institutions of Law. An Essay in Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 277.麥考密克對(duì)這一陳述所做的批判性重構(gòu)亦可參見J. Dickson, “Is Bad law Still Law? Is Bad Law Really Law?” In M. Del Mar and Z. Bankowski (ed.), Law as Institutional Normative Order, Farnham: Ashgate. 2009, pp. 161-183.

⑩ M. Hartney, “Dyzenhaus on Positivism and Judicial Obligation”, Ratio Juris, 7, 1994, pp. 44-55. 添加了強(qiáng)調(diào)。