車丕照

(清華大學(xué)法學(xué)院， 北京 100084)

美國自特朗普就任總統(tǒng)以來，退出其已簽署的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定，退出其已批準(zhǔn)的《巴黎協(xié)定》，退出聯(lián)合國教科文組織，阻礙世界貿(mào)易組織(WTO)上訴機構(gòu)成員的任命，從而危及WTO爭端解決機制的正常運行。美國的上述種種舉措往往被一些人歸結(jié)為“逆全球化”。①然而，從法律角度觀察可以發(fā)現(xiàn)，美國的所作所為并非是在逆全球化的潮流而動，而是反對現(xiàn)行規(guī)則之下的全球化，并努力按照自己的意志重塑全球規(guī)則體系。

一、美國貌似“逆全球化”的對現(xiàn)存多邊規(guī)則的背離

全球化是人類活動日益突破國界限制的過程。由于經(jīng)濟活動是人類的基本活動，因此，全球化首先表現(xiàn)為經(jīng)濟全球化。全球化不僅要突破各種自然條件的限制，也要突破人為的法律制度方面的限制，因此，無論是一般意義上的全球化還是經(jīng)濟全球化都會要求法律制度的改變，而伴隨全球化所發(fā)生著的法律的變化就是法律全球化。法律全球化可歸結(jié)為全球范圍內(nèi)法律規(guī)范的趨同化和法律一體化，②而法律全球化的高級表現(xiàn)形式則是多邊法律體制的確立。世界貿(mào)易組織規(guī)則體系就是經(jīng)濟全球化推動下所產(chǎn)生的法律全球化的典型表現(xiàn)。法律規(guī)范在國際社會中的作用日益增強，這不僅被國際法學(xué)者所肯定，也得到國際關(guān)系學(xué)者的認(rèn)可。[1]P9

作為世界第一強國的美國近年來對多邊法律體制采取消極立場，其具體表現(xiàn)包括：退出其主導(dǎo)訂立的條約、退出其已批準(zhǔn)的公約、退出其已加入的國際組織和弱化多邊國際組織的功能。

其一，退出其主導(dǎo)訂立的國際條約。特朗普在2017年初就任美國總統(tǒng)后不久，即宣布退出美國主導(dǎo)訂立的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP)。2009年 11月，時任美國總統(tǒng)奧巴馬高調(diào)宣布美國將參與TPP談判，強調(diào)這將促進美國的就業(yè)和經(jīng)濟繁榮，為設(shè)定21世紀(jì)貿(mào)易協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)做出重要貢獻。2015年10月5日，美國、日本、澳大利亞等12個國家完成TPP談判并于2016年2月4日在新西蘭奧克蘭正式簽署該協(xié)議。盡管奧巴馬將TPP的締結(jié)看作是引領(lǐng)國際貿(mào)易新規(guī)則的重要機會，但掌控美國國會參眾兩院的共和黨對TPP的內(nèi)容并不滿意。2017年1月20日，美國新任總統(tǒng)特朗普就職當(dāng)天即宣布從TPP中退出。三天之后，特朗普總統(tǒng)簽署行政命令，正式宣布美國退出跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定。白宮發(fā)言人在當(dāng)天的例行新聞發(fā)布會上表示，簽署這一行政命令標(biāo)志著美國貿(mào)易政策進入新的時期。并表示，特朗普政府未來將與美國盟友和其他國家發(fā)掘雙邊貿(mào)易機會。

其二，退出已參加的國際公約。2017年6月1日，美國總統(tǒng)特朗普宣布，美國將退出《巴黎協(xié)定》。該協(xié)定于2015年12月12日在巴黎氣候變化大會上通過，并于2016年4月22日在紐約開放簽署?！栋屠鑵f(xié)定》為2020年后全球應(yīng)對氣候變化行動作出安排，被認(rèn)為是繼1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和1997年《京都議定書》之后，人類應(yīng)對氣候變化的第三個里程碑式的國際法律文件。2016年4月22日，美國簽署了《巴黎協(xié)定》。同年9月3日，中國國家主席習(xí)近平與美國總統(tǒng)奧巴馬及聯(lián)合國秘書長潘基文在杭州共同出席《巴黎協(xié)定》批準(zhǔn)文書交存儀式。習(xí)近平和奧巴馬先后向潘基文交存中國和美國對加入《巴黎協(xié)定》的批準(zhǔn)文書。作為世界第一經(jīng)濟強國、全球第二大溫室氣體排放國，美國退出《巴黎協(xié)定》，無疑將對該協(xié)定的實施產(chǎn)生重大負(fù)面影響。特朗普承認(rèn)美國是從自身利益考慮而決定退出《巴黎協(xié)定》的。他認(rèn)為，《巴黎協(xié)定》是“華盛頓簽署的對美國不利而有益它國的協(xié)議中最新的證明”，該協(xié)議是以美國工人和美國納稅人失業(yè)、降低收入、關(guān)閉工廠以及大幅減少經(jīng)濟產(chǎn)出為代價。同時，特朗普也表示愿意就《巴黎協(xié)定》進行重新談判，或就氣候變化問題進行新的談判。他強調(diào)，美國也許會重返有關(guān)應(yīng)對氣候變化的協(xié)定，但前提條件是協(xié)定條款必須要對美國更加“公平”。

其三，退出已參加的國際組織。2017年10月12日，美國宣布退出聯(lián)合國教科文組織。聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)是成立于1946年11月的聯(lián)合國的專門機構(gòu)之一，并被看作是聯(lián)合國的“智力”機構(gòu)。該機構(gòu)認(rèn)為，在一個由相互聯(lián)系的社會組成的全球化世界上，如果我們要共同生活，同時承認(rèn)我們的不同和多樣性，跨文化對話則非常重要；在一個瞬息萬變的世界上，各國的未來不僅取決于他們的經(jīng)濟資本或自然資源，也取決于他們通過教育、科學(xué)研究和知識分享理解和預(yù)測環(huán)境變化的共同能力。③美國是聯(lián)合國教科文組織的創(chuàng)始國之一，并曾長期在該組織中扮演重要角色。美國退出聯(lián)合國教科文組織一方面是因為其長期拖欠巨額會費，從而引發(fā)多方不滿，更重要的還是與教科文組織存在理念方面的沖突。

其四，削弱WTO爭端解決機制。WTO條約體系是當(dāng)今國際貿(mào)易法律體系的基本框架，WTO的爭端解決機制則通常被認(rèn)為是WTO為國際貿(mào)易法帶來的最重要的成果。通過對成員方的糾紛行使排他的、強制性的管轄權(quán)并做出具有法律約束力的裁決，WTO爭端解決機制為世界貿(mào)易組織規(guī)則的實施提供有力的保障。然而，近年來，美國卻一直在阻礙世貿(mào)組織上訴機構(gòu)成員(“法官”)的任命，使WTO爭端解決機構(gòu)面臨著在未來某一天無法正常運行的風(fēng)險。在2018年6月22日舉行的一次會議上，美國駐世貿(mào)組織大使謝伊(Dennis Shea)再次表示，美方拒絕同意WTO啟動新任法官的甄選程序。謝伊認(rèn)為上訴機構(gòu)存在重大紕漏。他指出，WTO爭端解決機制旨在促進迅速解決爭端，并應(yīng)在90天內(nèi)完成上訴審理程序。以往，上訴機構(gòu)是遵守90天的期限的。然而，從2011年起，上訴機構(gòu)開始無視90天的硬性要求，其平均處理上訴的時間達到149天。他批評上訴機構(gòu)總給自己不能按期完成判決尋找理由，而不是為確保遵守規(guī)則而改變其行為。他還指出，其他WTO成員也沒有盡到管理WTO這一體系的責(zé)任。④依據(jù)世貿(mào)組織規(guī)則，上訴機構(gòu)由七名成員組成。若美國繼續(xù)阻撓，到2019年年底時或許只有一位在職。更有人預(yù)測美國會退出世界貿(mào)易組織。

二、美國背離現(xiàn)存多邊規(guī)則并非“逆全球化”

無論是多邊條約還是多成員國際組織都是全球化在法律制度方面的體現(xiàn)，同時，也是全球化持續(xù)發(fā)展的機制上的保障。美國在短時期內(nèi)陸續(xù)退出上述及其他一些多邊制度性安排，顯然是對現(xiàn)有多邊機制及其所反映的全球化現(xiàn)狀的不滿。然而，由此將美國的上述舉措歸結(jié)為“逆全球化”并非準(zhǔn)確。美國并非反對全球化，而只是反對不符合美國利益的全球化；美國并非反對多邊或全球性規(guī)則，而是對現(xiàn)行的多邊或全球性規(guī)則不滿。

首先，市場經(jīng)濟的本性就是全球性經(jīng)濟，事實上，沒有哪一個國家能夠改變經(jīng)濟全球化的歷史趨勢。經(jīng)濟全球化其實是各種經(jīng)濟增長要素在市場規(guī)律的支配下日益突破國界限制的過程。資本主義的生產(chǎn)方式已決定了該生產(chǎn)方式之下的經(jīng)濟必將是全球性的，對此，馬克思和恩格斯早在170多年前即已做出深刻論述。⑤二戰(zhàn)結(jié)束以來，得益于科學(xué)技術(shù)的進步，特別是運輸和通訊技術(shù)方面的進步，經(jīng)濟全球化無論在規(guī)模上還是在速度上都出現(xiàn)了前所未有的進展。從近年來全球貨物與服務(wù)貿(mào)易額、國際直接投資額、國際金融市場交易額以及跨國公司的數(shù)量的變化上，都可清楚地看到這一點。經(jīng)濟全球化的推動力量來自兩個方面：一是來自企業(yè)內(nèi)部的贏利驅(qū)動力。為獲取最大利潤，企業(yè)一定會將其商品和資本推向全球；二是來自企業(yè)外部的競爭壓力，為了在與對手的競爭中不至被淘汰，企業(yè)也一定會在全球范圍內(nèi)選擇最佳的生產(chǎn)和經(jīng)營模式，從而突破國界的限制。在上述情況難以發(fā)生根本性改變的情況下，美國政府自然無法“逆全球化”。

其次，對于市場經(jīng)濟最為發(fā)達的國家和當(dāng)今全球第一大經(jīng)濟體的美國來說，經(jīng)濟全球化符合美國的根本利益，因此，美國不可能反對全球化，尤其是不可能反對經(jīng)濟全球化。作為世界貿(mào)易大國，美國2017年的貨物貿(mào)易額為3.89萬億美元，服務(wù)貿(mào)易額為1.31萬億美元，分別居全球第二和第一位。⑥“跨國公司是經(jīng)濟全球化的主要特征之一?！雹咴谑澜?00強企業(yè)中，美國企業(yè)的數(shù)量一直位居榜首。依據(jù)《財富》雜志1997年、2007年以及2013年至2017年的統(tǒng)計，除個別年份，美國列入500強的企業(yè)大體上相當(dāng)于日本、法國、德國、英國和加拿大列入500強的企業(yè)數(shù)量的總和。⑧憑借跨國公司的強大力量，美國無論在國際貿(mào)易領(lǐng)域還是在國際投資領(lǐng)域一直都占據(jù)優(yōu)勢，而國際貿(mào)易和國際投資為美國帶來的利益是顯而易見的。正因為如此，美國企業(yè)(尤其是大公司們)不會容許美國政府“逆全球化”，反而會要求政府進一步推動經(jīng)濟的全球化。

再次，特朗普政府近年來的種種行為也表明美國所追求的不是真正意義上的“逆全球化”，而是符合美國利益的全球化。特朗普上臺后，提出了“美國優(yōu)先”的執(zhí)政綱領(lǐng)，聲稱所有的政策決定都只為美國工人和美國家庭謀求利益。他認(rèn)為，過度追求自由貿(mào)易導(dǎo)致失業(yè)、制造業(yè)衰退和財富流失，從而損害美國的國家利益。2017年3月，美國貿(mào)易代表發(fā)布《2017總統(tǒng)貿(mào)易政策議程》，強調(diào)美國政府將“毫不猶豫地采取一切可能的法律措施，對繼續(xù)實施不公平貿(mào)易活動的貿(mào)易伙伴采取行動”，并將“利用一切可能的杠桿，鼓勵其他國家給予美國生產(chǎn)商公平、互惠的市場準(zhǔn)入?！泵绹蟮摹肮健⒒セ荨辟Q(mào)易其實是“對等”貿(mào)易，即其他國家的進口關(guān)稅稅率應(yīng)該與美國的進口稅率保持一致，其他國家的非關(guān)稅措施不應(yīng)該有別于美國的非關(guān)稅措施，與此同時，美國卻可以維護“國家安全”為由，任意地對來自其他國家的商品征收高額關(guān)稅，限制其他國家的投資者到美國投資，以保護知識產(chǎn)權(quán)為由對其他國家的商品任意征收懲罰性關(guān)稅，并要求其他國家不斷開放投資市場。可見，美國政府不是拒絕全球化，而是要推動符合美國利益的全球化，即以保護主義的措施限制進口，以霸凌主義的措施擴大出口。

此外，從美元在全球經(jīng)濟中的地位也可以推斷，美國不可能反對經(jīng)濟全球化。自二戰(zhàn)結(jié)束以來，美元一直居于全球貨幣體系的中心。它是流通范圍最為廣泛的貨幣，是世界上最為重要的金融交易的計價和結(jié)算貨幣，又是全球大宗商品(包括石油、鐵礦石、工業(yè)金屬、貴金屬和糧食等)交易計價結(jié)算的重要貨幣，還是各國外匯儲備的主要構(gòu)成部分。⑨美國依其實力將美元挺為“世界貨幣”，作為“世界貨幣”的美元也給美國帶來巨大的經(jīng)濟利益，使美國成為全球金融市場的主導(dǎo)者和支配者。經(jīng)濟全球化離不開美元，美元也離不開經(jīng)濟全球化，這也決定了美國政府不可能逆全球化而動。

三、美國在以迂回方式推動全球規(guī)則的重塑

美國是一個注重并善于利用國際法的大國?！叭绻f，15世紀(jì)以來的世界級大國已經(jīng)注意到國際法的重要作用并且采取了一定的措施加以利用的話，那么，20世紀(jì)的美國在這方面的努力就是極為系統(tǒng)和深入的，也是比較成功的?！雹馓貏e是二戰(zhàn)結(jié)束以來，美國從未放棄塑造全球規(guī)則的努力?！懊绹鲗?dǎo)創(chuàng)立了二戰(zhàn)后國際經(jīng)濟、貿(mào)易、金融體制，并在此后幾十年牢牢掌控國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的創(chuàng)設(shè)權(quán)和修訂權(quán)。”塑造全球規(guī)則的理想方式當(dāng)然是訂立普遍性國際條約，美國也為此付出了巨大努力。奠定二戰(zhàn)后國際秩序的幾個最為重要的國際法律文件，包括《聯(lián)合國憲章》、《國際貨幣基金協(xié)定》和《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)等，在很大程度上受到美國的影響。美國近年來的實踐則表明，當(dāng)它認(rèn)為難以通過訂立國際公約來塑造全球規(guī)則的時候，它就會轉(zhuǎn)而采用其他迂回的方法，包括國內(nèi)立法、簽訂雙邊協(xié)定和訂立區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定等。

(一)以國內(nèi)立法影響全球規(guī)則的塑造

美國善于憑借其各方面的優(yōu)勢以其國內(nèi)立法來影響其他國家的立法，并最終將美國國內(nèi)法轉(zhuǎn)換為全球性規(guī)則。有感于美國法在全球的影響，有學(xué)者曾尖銳地指出，當(dāng)今的“法律全球化實質(zhì)上是全球法律的美國化?！睆膯蝹€國家的國內(nèi)法對全球的影響力來看，美國法的確比其他任何一個國家的法律都在更大范圍和更深程度上影響著我們這個世界?！叭蚍擅绹被颉懊绹扇蚧钡闹饕憩F(xiàn)是美國法的輸出。美國政府、美國法律界和法學(xué)界以及基金會等各類民間組織，在美國法的輸出方面都不遺余力。它們通過資金援助、參與改革等方式，向其他國家，特別是“轉(zhuǎn)型國家”輸出美國的一般法治價值、輸出美國的憲政原則和體制、輸出美國的經(jīng)濟法和商事法并輸出美國的立法技術(shù)。當(dāng)美國法的內(nèi)容在其他國家被廣為接受之后，那么，將其轉(zhuǎn)化為國際規(guī)則的條件也就成熟了。

我們可以簡單地回顧一下美國是如何從其國內(nèi)法著手來改變習(xí)慣國際法中的主權(quán)豁免原則的。一國法院對于外國國家及其財產(chǎn)不得行使管轄權(quán)，這曾經(jīng)是一項包括美國在內(nèi)的國際社會所普遍承認(rèn)的習(xí)慣國際法規(guī)則。后來，由于國家參與通常屬于私人經(jīng)營范圍的事項逐漸增多，有人開始主張對國家主權(quán)豁免予以限制。1952年，美國國務(wù)院法律顧問泰特(Lack B. Tate)致函美國司法部，主張外國政府的商業(yè)行為不能享受主權(quán)豁免，這表明美國政府開始接受限制豁免的理論。1976年，美國國會通過了《外國主權(quán)豁免法》。該法雖然首先肯定了主權(quán)國家享有司法豁免，但卻大量地列舉了外國國家不享有豁免的例外情況，如從事商業(yè)活動以及由于侵權(quán)行為而產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)等。在美國的影響下，英國、加拿大、新加坡等國也都分別通過立法明確表示了限制國家主權(quán)豁免的立場。1977年12月19日，聯(lián)合國大會通過了第32/151號決議，建議國際法委員會著手研究國家及其財產(chǎn)管轄豁免的法律。隨后，國際法委員會先后于1988年和1991年通過了《國家及其財產(chǎn)管轄豁免條款草案》的一讀和二讀。2004年3月，各國終于就《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》(The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property)草案達成了一致。2004年12月2日，第59屆聯(lián)合國大會通過了該公約，并向各國開放簽署。在確認(rèn)一國及其財產(chǎn)依公約之規(guī)定在另一國法院享有司法管轄豁免和財產(chǎn)執(zhí)行豁免的權(quán)利的同時，該公約也明確規(guī)定，一國在因下列事項而引發(fā)的訴訟中，不得向另一國原應(yīng)管轄的法院援引管轄豁免，包括：商業(yè)交易、雇傭合同、人身傷害和財產(chǎn)損害、財產(chǎn)的所有、占有和使用、知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)、參加公司或其他集體機構(gòu)、國家擁有和經(jīng)營的船舶等。《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的訂立，表明主權(quán)“限制豁免”規(guī)則是如何從美國國內(nèi)法開始，最終形成為一項新的國際法規(guī)則的，是美國以其國內(nèi)法推動國際規(guī)則的改變的一例。

美國國內(nèi)法可以產(chǎn)生全球性的影響有其客觀原因。首先，作為世界上長期持續(xù)的最為發(fā)達的國家，美國事實上具有“榜樣”或示范的作用。其他國家往往忽略了其他一些重要因素，而把美國的成功歸結(jié)于其法律制度，因此，愿意模仿或移植美國法律。其次，二戰(zhàn)結(jié)束以來，新自由主義在世界范圍內(nèi)成為主導(dǎo)思潮，越來越多的國家以美國經(jīng)濟模式為樣板，于是，美國法的擴散就成為必然趨勢。再次，作為世界頭號強國的美國有意愿、有實力來擴展其法律的影響，按照美國模式來構(gòu)建全球性規(guī)則。當(dāng)然，美國法的全球化并不一定是一個“擇優(yōu)”的過程。一些國家只是在美國的游說下或壓力下聽從了美國的法律改革方案，而這樣一些方案對這些國家也并不一定是理想的選擇。前蘇聯(lián)接受美國的“休克療法”方案所帶來的惡果，以及某些拉美國家接受“華盛頓共識”實行過度的經(jīng)濟自由化所產(chǎn)生的危機，都表明盲目效仿美國法可能帶來可怕的后果。

(二)以雙邊協(xié)定影響全球規(guī)則的塑造

美國以雙邊協(xié)定來塑造新的國際規(guī)則的最典型的例證大概是美國對其雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaties, BITs )范本的推廣。

與國際貿(mào)易領(lǐng)域中的情形不同，關(guān)于國際投資，國際社會目前還缺少普遍性的國際條約。規(guī)范政府對投資活動管理的國際法主要是數(shù)以千計的雙邊投資協(xié)定及某些區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定。在美國投入精力關(guān)注雙邊投資協(xié)定之前，其對外簽訂的雙邊投資協(xié)定的內(nèi)容往往都相當(dāng)簡單。美國在上個世紀(jì)后半期曾與多個國家簽訂過“關(guān)于私人投資保證的協(xié)定和換文”。這些協(xié)定以抵抗東道國政治風(fēng)險和保障投資者的利益不受損失為原則，為此，美國要求在協(xié)定中確立的主要有“代位求償”、“債權(quán)平等”和“爭端解決”等規(guī)則。

從上個世紀(jì)70年代開始，美國對外簽訂的投資協(xié)定從單一的政治風(fēng)險防范轉(zhuǎn)向投資自由化和高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，從1977年到1981年，美國花了4年時間準(zhǔn)備用于談判的投資協(xié)定范本。1982年，美國與巴拿馬簽訂了第一個全面促進與保護投資的雙邊協(xié)定。此后，美國又多次修訂其投資協(xié)定范本。為了實現(xiàn)其投資自由化和投資高標(biāo)準(zhǔn)保護原則，美國通過其投資協(xié)定范本創(chuàng)設(shè)了龐大的規(guī)則體系，包括：國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、征收與補償、轉(zhuǎn)移、業(yè)績要求、高層管理和董事會、有關(guān)投資的法律和決定的發(fā)布、透明度、投資和環(huán)境、投資與勞動、非一致措施、特殊手續(xù)和信息要求和實質(zhì)安全等規(guī)則。

通過一個個雙邊投資協(xié)定的簽訂，美國逐漸將其主張推廣到全球，使其有可能被未來的多邊國際投資條約所吸納，也有可能演變成習(xí)慣國際法。市場準(zhǔn)入的國民待遇就是隨著美國的雙邊投資協(xié)定的推廣而逐漸發(fā)展成為全球性規(guī)則的。市場準(zhǔn)入是指外國人、外國貨物和外國資金等被允許進入東道國(市場)，而國民待遇則通常是指東道國對進入本國的外國人、外國貨物和外國資金等給予不低于本國人、本國貨物及本國資金等的待遇。原則上說，國民待遇是在市場準(zhǔn)入之后才賦予的。GATT要求各締約方對其他締約方的貨物給予國民待遇是指在其他締約方的貨物依據(jù)進口國的法律完成通關(guān)之后才可以享有的。同樣道理，東道國給外國投資和投資者國民待遇也是在外國投資和外國投資者依法進入東道國市場之后才賦予的。換言之，外國貨物在通過進口國海關(guān)時是不能要求進口國給予國民待遇(如免交關(guān)稅或免除檢驗檢疫程序)的，外國投資者申請在東道國投資(市場準(zhǔn)入)這一環(huán)節(jié)上也是無法要求東道國給予國民待遇的。然而，美國的BIT范本卻將國民待遇前移到市場準(zhǔn)入階段，即在市場準(zhǔn)入階段就給予外國投資和外國投資者以本國投資和本國投資者的待遇。當(dāng)然，美國自己也無法在市場準(zhǔn)入階段賦予外國投資和外國投資者完全的國民待遇，于是，美國人創(chuàng)設(shè)了“市場準(zhǔn)入國民待遇”加“負(fù)面清單”這樣一種規(guī)則模式，并在全球推廣。我國在與美國商談雙邊投資協(xié)定時也原則上接受了這一模式。為了便于將來國內(nèi)法與雙邊投資協(xié)議的銜接，我國于2013年8月設(shè)立了中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)。在國務(wù)院批準(zhǔn)和印發(fā)的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中，明確要求上海市人民政府“探索建立投資準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式”，“對外商投資試行準(zhǔn)入前國民待遇”。上海市人民政府頒布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》明確規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)實行外商投資準(zhǔn)入前國民待遇，實施外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)管理模式?！?013年9月，《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》首次發(fā)布。根據(jù)該項清單，除列明禁止和限制外資進入的行業(yè)，外國投資者與中國投資者在市場準(zhǔn)入上享有同等待遇。

美國以其投資協(xié)定范本重塑國際投資全球規(guī)則的用意是一以貫之的。在與他國的投資協(xié)定談判中，美國通常會向?qū)Ψ綌[出一個“全盤接受，否則免談”(“All or Nothing”)的強硬姿態(tài)。通過這種方式，美國可以在很大范圍內(nèi)統(tǒng)一國際投資規(guī)則，使未來的全球性投資規(guī)則更多地與美國立場一致。

(三)以區(qū)域協(xié)定影響全球規(guī)則的塑造

美國也一直嘗試通過締結(jié)區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定來塑造全球性規(guī)則。北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)就是一例。作為一項自由貿(mào)易協(xié)定，NAFTA不僅對投資問題做了專章的規(guī)定，為投資規(guī)則的“法典化”奠定了基礎(chǔ)，同時，該協(xié)定也使某些投資規(guī)則的內(nèi)容更加明確。例如，關(guān)于外國投資與投資者的待遇問題，早期的投資協(xié)定只是籠統(tǒng)地規(guī)定一國有義務(wù)賦予對方國家的投資與投資者公平與公正的待遇。由于概念比較模糊，因此在投資爭端解決過程中，該條款通常被作出有利于投資者的寬泛的解釋，擠壓了投資東道國對外資實施管理的空間，難以實現(xiàn)東道國與投資者之間的“公平”以及締約國之間的“公平”。因此，如何將“公平與公正”待遇條款具體化就成為一個非常現(xiàn)實的問題。2001年7月31日，NAFTA 自由貿(mào)易委員會對NAFTA第1105條的公平與公正待遇條款作出解釋，將“賦予另一締約方投資者投資的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”解釋為“對待外國人的習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”，并提出公平與公正待遇“并不要求多于或超出對待外國人的習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的待遇?！边@種將“公平與公正待遇”限定在習(xí)慣國際法中的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)范圍之內(nèi)的做法，隨后得到了其他國家的紛紛效仿。

2018年9月30日，美國、墨西哥與加拿大就NAFTA的更新達成一致。更新后的協(xié)定用了新的名稱——“美國-墨西哥-加拿大協(xié)定”(United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA)，也增加或變更了一些重要內(nèi)容。雖然目前的文本還需要做文字校核，并需要報各締約國議會審批，但該協(xié)定文本的某些內(nèi)容已引發(fā)廣泛的關(guān)注。例如，關(guān)于投資爭端的解決，USMCA對投資者與東道國投資爭議的仲裁解決作出了限制。USMCA第14章的附件C，取代并顯著改變了NAFTA第11章“各方之間的投資者-國家爭端解決(ISDS)”。新協(xié)議基本上廢除了加拿大和美國之間的ISDS機制，限制了墨西哥和美國之間的ISDS，并將加拿大和墨西哥之間投資糾紛置于加拿大和墨西哥均為締約方的“全面進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership，CPTPP)里的ISDS機制當(dāng)中。當(dāng)許多國家都在考慮如何完善以ICSID為代表的投資爭端仲裁解決機制的時候，USMCA似乎傳遞出一個新的信號——限制仲裁在投資爭端解決中的作用，這或許會影響未來國際投資法的走向。

無論是以何種方式創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，美國總是要全力照看好自己的利益。例如，在美國決定要加入世界貿(mào)易組織的時候，美國國會專門制訂了一項法律(《烏拉圭回合協(xié)議法》(Uruguay Round Agreement Act)，以防止世貿(mào)組織規(guī)則的適用對美國國家主權(quán)可能造成的損害。依照該項法律，當(dāng)WTO規(guī)則與美國法沖突時，美國法優(yōu)先；而且，“除美國之外的任何人都不得基于烏拉圭回合協(xié)議或國會對該協(xié)議的批準(zhǔn)而提起訴訟或抗辯，也不得在依法提起的訴訟中以與協(xié)議不符為由而對美國、州或州的任何政治區(qū)劃的任何部門或機構(gòu)的任何作為或不作為提出質(zhì)疑?！?/p>

四、中國所面臨的制度挑戰(zhàn)及應(yīng)對

任何一種世界秩序或全球規(guī)則體系都不是價值中立的。[2]P21美國按自己的意愿重塑全球規(guī)則，會給我國帶來制度方面的挑戰(zhàn)。從歷史上看，1949年之后的中國曾長期置身于多邊制度性安排之外。40年間的改革開放，中國不僅向外國敞開大門，也逐漸融入國際多邊體制。然而，關(guān)于中國與國際規(guī)則體系的關(guān)系，一直存在著不同的看法。少數(shù)學(xué)者認(rèn)為中國應(yīng)該擯棄現(xiàn)存的國際規(guī)則體系，另建國際新秩序；多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為中國制度與國際秩序是可以相互包容的。前一種觀點可稱作“對立論”，后一種觀點可稱作“共生論”。有學(xué)者提出，現(xiàn)代世界體系本質(zhì)上是資本主義的世界體系，是資本全球擴張的結(jié)果。正是資本的本能推動了資本主義體系向全球的擴張。二戰(zhàn)之后，美國憑借其實力，通過關(guān)貿(mào)總協(xié)定、布雷頓森林體系等建立起一整套全球制度體系。如今這套體系已出現(xiàn)全面瓦解的態(tài)勢。資本通吃利益的全球化已經(jīng)走到了盡頭。美國體系的終結(jié)與以往幾次的體系周期更迭不同，它將不是資本主義體系內(nèi)部的新老交替，而是加入了其他文明的現(xiàn)代化成果，其中既包括更關(guān)注公平分配的社會主義市場經(jīng)濟，也包括以人為本而不是以資本增值為最終目標(biāo)的東方式發(fā)展模式。這是具有代表性的“對立論”的觀點。另有學(xué)者指出，“當(dāng)代世界是一個混合體，既存在著一個寄生的國際體系，同時也存在向共生國際體系發(fā)展的機會和可能?！薄霸趪H體系改革過程中，包容式改進比‘另起爐灶’的零和式改進更有助于國際體系在有序的軌道上進行，它有助于國際體系渡過權(quán)力轉(zhuǎn)移的風(fēng)險期?！边@是具有代表性的“共生論”的觀點。從我國改革開放40年來的實踐來看，似乎已證明“共生論”更符合現(xiàn)實。

如果繼續(xù)以“共生論”為視角來推測美國重塑全球規(guī)則對我國可能帶來的制度挑戰(zhàn)的話，那么，一個基本的判斷就是未來不會發(fā)生兩種制度的整體性零和博弈，而只會是某些具體制度的碰撞及妥協(xié)。因此，從對策角度看，應(yīng)對美國重塑全球規(guī)則所帶來的制度挑戰(zhàn)不外乎三種情形，即：接受、變通、拒絕。

首先，如同國務(wù)院新聞辦公室2018年9月發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場》所申明的那樣：“中國作為一個發(fā)展中國家，并非十全十美，愿意通過改革開放，學(xué)習(xí)借鑒先進經(jīng)驗，不斷完善體制機制和政策”。事實上，在改革開放的40年當(dāng)中，我們已從國外接受了許多有益的法律制度，如，中外合資經(jīng)營企業(yè)制度、國有企業(yè)股份制度、專利制度、反傾銷制度以及保障措施制度等。從理論上講，既然我們實行的是社會主義市場經(jīng)濟體制，那么，國外那些行之有效的與市場經(jīng)濟相關(guān)的制度均具有引進或借鑒價值。美國所主導(dǎo)的全球規(guī)則的重塑可能會對我國帶來制度上的壓力，但從長遠(yuǎn)來看，某些新制度或新規(guī)則的接納對我們是有利的，因此，可以明確地表達我們接受的立場。以外資征收的補償標(biāo)準(zhǔn)為例，世界上曾存在美國首創(chuàng)的“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)和多數(shù)發(fā)展中國家所堅持的“適當(dāng)補償”標(biāo)準(zhǔn)的對立。[3]P397-4031979年7月制定的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》對外資征收及補償問題采取了回避的立場。直到1986年4月制訂《中華人民共和國外資企業(yè)法》時，我國才首次就外資的征收及補償問題作出表態(tài)：“國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償。”1990年修訂后的中外合資經(jīng)營企業(yè)法就征收問題做了與外資企業(yè)法完全一致的規(guī)定。引人注目的是，關(guān)于補償標(biāo)準(zhǔn)，我國法律所規(guī)定的既不是西方發(fā)達國家所堅持的“充分補償”，也不是許多發(fā)展中國家所主張的“適當(dāng)補償”，而是“相應(yīng)補償”。于是，“相應(yīng)補償”究竟是等同于“充分補償”還是“適當(dāng)補償”就成為一個有爭議的問題。2017年制訂的《中華人民共和國民法總則》關(guān)于征收的補償標(biāo)準(zhǔn)仍采取了模糊表達的方法，以“公平、合理的補償”代替了外資法中的“相應(yīng)補償”，依舊未明確我國采納的是“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)還是“適當(dāng)補償”標(biāo)準(zhǔn)。討論中的《中華人民共和國外商投資法(草案)》在外資征收補償標(biāo)準(zhǔn)上準(zhǔn)備與民法總則保持一致。但與此同時，在我國對外簽訂的許多雙邊投資保護協(xié)定中關(guān)于征收補償都明確接受了“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)。

例如，我國政府與英國政府于1986年簽署的關(guān)于促進和相互保護投資協(xié)定規(guī)定：“……補償應(yīng)等于投資在征收或即將進行的征收已為公眾所知前一刻的真正價值，應(yīng)包括直至付款之日按正常利率計算的利息，支付不應(yīng)不適當(dāng)?shù)剡t延，并應(yīng)有效地兌換和自由轉(zhuǎn)移。”我國政府與韓國政府于1992年簽署的關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定規(guī)定：“……補償應(yīng)在宣布征收決定或征收決定為公眾所知前一刻投資的市場價值的基礎(chǔ)上計算。若市場價值不易確定，則依照普遍承認(rèn)的估價原則，在公正原則基礎(chǔ)上，尤其考慮原投資資本、折舊、已匯出資本及其他相關(guān)因素以確定補償。該補償?shù)倪M行不得遲延，應(yīng)包括自征收之日起直至支付之日以適當(dāng)利率計算的利息，應(yīng)能以確定補償款額之日有效的官方匯率有效實現(xiàn)并自由轉(zhuǎn)移。”我國政府與波斯尼亞和黑塞哥維納政府于2002年簽署的關(guān)于促進和保護投資協(xié)定規(guī)定：“……補償，應(yīng)等于采取征收措施前一刻或征收為公眾所知前一刻二者間較早的時刻被征收投資的價值。該價值應(yīng)根據(jù)普遍承認(rèn)的估價原則確定。補償包括自征收之日起到付款之日按投資最初做出時適用的貨幣現(xiàn)時的商業(yè)利率計算的利息。補償?shù)闹Ц恫粦?yīng)遲延，并應(yīng)有效兌換和自由轉(zhuǎn)移?！笨紤]到在很多情況下只有“充分補償”才是“公平、合理的補償”，并考慮到我國已經(jīng)成為一個資本輸出大國，建議我國在國內(nèi)立法和對外締約時明確接受“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)，或者將“公平、合理補償”解釋為“充分補償”。

變通是指原則上接受，內(nèi)容上調(diào)整。例如，關(guān)于WTO改革，美國等國家近年來一直呼吁對WTO體制進行改革，我國則一直強調(diào)要維護WTO多邊體制。近期以來，我國也開始明確支持對WTO進行必要的改革，但同時也提出了WTO改革應(yīng)該堅持的幾個原則：一是不能改變WTO的基本原則，也就是最惠國待遇、國民待遇、關(guān)稅約束、透明度、特殊與差別待遇等等，以及貿(mào)易自由化的總體方向，不能另起爐灶，推倒重來；二是應(yīng)該以發(fā)展為核心，照顧發(fā)展中成員的合理訴求；三是應(yīng)該在相互尊重、平等互利的基礎(chǔ)上，循序漸進，優(yōu)先解決危及WTO生存的問題。再如，關(guān)于競爭中立問題，美歐積極推廣競爭中立政策的主要意圖，在于通過新的規(guī)則來抑制主要來自中國的國有企業(yè)在國際市場上的競爭優(yōu)勢。但應(yīng)該看到，競爭中立政策與我國的國企改革目標(biāo)具有相當(dāng)大的一致性。中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議于2013年11月12日通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》)指出，我國國有企業(yè)總體上已經(jīng)同市場經(jīng)濟相融合，同時必須適應(yīng)市場化、國際化新形勢，進一步深化國有企業(yè)改革。10月14日，中國人民銀行行長易綱在2018年G30國際銀行業(yè)研討會的發(fā)言及答問時說，“下一步，為解決中國經(jīng)濟中存在的結(jié)構(gòu)性問題，我們將加快國內(nèi)改革和對外開放，加強知識產(chǎn)權(quán)保護，并考慮以‘競爭中性’原則對待國有企業(yè)?！贝稳眨趪鴦?wù)院新聞發(fā)布會上，國務(wù)院國資委副秘書長、新聞發(fā)言人彭華崗在回答記者有關(guān)“競爭中性”原則的提問時說道：經(jīng)過改革以后的國有企業(yè)和其他所有制企業(yè)是一樣的，依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭，同等受到法律保護，這與“競爭中性”原則是一致的。他同時也強調(diào)“我們也提倡‘所有制中立’，反對因企業(yè)所有制的不同而設(shè)置不同的規(guī)則，反對在國際規(guī)則制定中給予國有企業(yè)歧視性待遇?！笨梢?，一方面，隨著我國國有企業(yè)制度改革的進行，國有企業(yè)將逐漸地置身于與非國有企業(yè)相同的市場環(huán)境之中。最終，國有企業(yè)將作為市場主體與其他競爭者地位平等地經(jīng)營于同一市場；[4]P189另一方面，我們認(rèn)為競爭中立規(guī)則也包含不得歧視國有企業(yè)的意義。在競爭中立問題上，我國政府已經(jīng)接過來這一話語，并且融進了自己的訴求。

拒絕外國向我們強加某種制度也將難以避免。如同有學(xué)者所指出的那樣，國際經(jīng)濟秩序是在合作、斗爭和妥協(xié)中形成的。[5]P16國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場》申明，“中國和世界其他各國一樣，有權(quán)根據(jù)自己的國情選擇自己的發(fā)展道路包括經(jīng)濟模式?！比魏握勁信c妥協(xié)均不得損害我國的核心利益，“不能以犧牲中國的發(fā)展權(quán)為代價。”這將是中國所要堅持的底線。

近年來，美國和一些西方發(fā)達國家將矛頭直指“非市場經(jīng)濟國家”。在美國主導(dǎo)下新近出臺的USMCA毫不掩飾其對“非市場經(jīng)濟國家”的排斥。USMCA在第32章中設(shè)置了一個“毒丸條款”(Article 32.10: Non-Market Country FTA )。該條款規(guī)定，若某一締約方要與某一非市場經(jīng)濟國家進行自由貿(mào)易協(xié)定談判，必須要提前三個月通知其他締約方；而且，只要在USMCA簽訂時某一締約方認(rèn)為某一國家是非市場經(jīng)濟國家，那么這個國家就是協(xié)定所指的非市場經(jīng)濟國家。在其他締約方的要求下，準(zhǔn)備進行上述談判的締約方應(yīng)提供與談判有關(guān)的盡可能充足的信息；最遲在上述協(xié)議簽署之前的30天，與非市場經(jīng)濟國家簽署的自由貿(mào)易協(xié)定的文本及附件必須提交USMCA其他締約方，以使后者可以評估其對USMCA潛在的影響；任一締約方都可以基于某一締約方與非市場經(jīng)濟國家簽訂自由貿(mào)易協(xié)議而退出USMCA，只需提前6個月發(fā)出通知。美國已開始明確地拉攏其他國家對“非市場經(jīng)濟國家”進行明確的“圍剿”，而堅持公有制為基礎(chǔ)的經(jīng)濟制度應(yīng)該是中國所不能放棄的立場。

如同其他制度性安排一樣，市場經(jīng)濟本來應(yīng)該具有多樣性。“政治經(jīng)濟學(xué)家一直都對經(jīng)濟制度和政治制度的差異感興趣。這種差異存在于各國之間。有些人把這種差異看作對‘最佳實踐’(best practice)的偏離。還有一些人把這種差異看作對具體特定社會的更持久的升華?！薄懊恳环N資本主義類型都有它的堅定支持者。”1949年之后的中國一直在探索適合中國國情的經(jīng)濟體制，并終于在改革開放的進程中初步確立了社會主義市場經(jīng)濟的道路。如同有學(xué)者所言：“起于20世紀(jì)70年代末的中國所有制結(jié)構(gòu)改革，是中國，也是當(dāng)代世界所有制結(jié)構(gòu)變遷史上的一個創(chuàng)舉。它既不拘泥于蘇聯(lián)的傳統(tǒng)的或稱‘經(jīng)典的’單一國家所有制結(jié)構(gòu)模式，也不拘泥于當(dāng)代某些發(fā)達國家現(xiàn)存的所有制結(jié)構(gòu)模式，而是用中國人的世界觀和方法論，對當(dāng)代一種新的所有制結(jié)構(gòu)的探求?！薄爸腥A人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制”，這是我國憲法的規(guī)定。我國未來的經(jīng)濟體制改革還將進行許多探索，但“公有制為基礎(chǔ)”的原則不會改變。

五、結(jié)語

從前面的分析可以看出，美國近年來陸續(xù)脫離某些多邊性機制安排不應(yīng)被認(rèn)定為“逆全球化”。美國不是拒絕全球化，而只是不滿目前的全球化。從經(jīng)濟領(lǐng)域看，美國要求的是美國貨物、美國資本的全球化，同時又要限制他國對美國的貨物和資本輸出。從法律的角度看，美國有選擇地退出某些國際條約和國際組織或有意削弱其作用，也不是要反對建立全球性規(guī)則，而只是不滿意當(dāng)下的某些制度性安排，轉(zhuǎn)而通過國內(nèi)法、雙邊協(xié)定和區(qū)域性安排來塑造新的全球性規(guī)則。對于美國以迂回的方式重塑全球規(guī)則的手法，我們應(yīng)保持警覺，不放棄可能影響新規(guī)則創(chuàng)設(shè)的各種機會。與此同時，我們也應(yīng)該對這一過程中所產(chǎn)生的制度性沖突有所預(yù)見，并做好對我國的某些制度進行調(diào)整的準(zhǔn)備。

注釋：

① 參見王莞寧. 淺談逆全球化趨勢——以美國為例，2018 International Conference on Management, Economics, Education and Social Sciences(MEESS 2018)；王強. 逆全球化背景下美國對華貿(mào)易政策探析[J].合作經(jīng)濟與科技，2018,12.人民日報評論員的文章也稱，這屆美國政府“高舉反經(jīng)濟全球化大旗，大搞單邊保護主義。”見人民日報評論員.中美貿(mào)易戰(zhàn)十評[M].北京：人民出版社，2018，20。

② 車丕照.法律全球化——是現(xiàn)實？還是幻想？[A].國際經(jīng)濟法論叢(第4卷)[C]. 北京：法律出版社，2001，31-33。

③ https://zh.unesco.org/about-us/introducing-unesco.2018-12-16.

④ https://www.yicai.com/news/5433840.html.2018-12-16.

⑤ 馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中寫道：“資產(chǎn)階級，由開拓了世界市場，使一切國家的生產(chǎn)和消費都成為世界性的了?！^去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守狀態(tài)，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了?！币姟恶R克思主義經(jīng)典著作選編》，北京：黨建讀物出版，2011，24。

⑥ 人民日報評論員.中美貿(mào)易戰(zhàn)十評[M].北京：人民出版社，2018.2.

⑦ 李俊、孟夏.跨國公司對外直接投資與服務(wù)貿(mào)易出口[J].現(xiàn)代經(jīng)濟探討，2018(3)：75。

⑧ 曾暉艷.《基于財富500強屏蔽的國際共識發(fā)展歷程研究》[J]，《經(jīng)貿(mào)實踐》，2018(7)：151。

⑨ 據(jù)統(tǒng)計，美元占全球外匯儲備的62%，見人民日報評論員.中美貿(mào)易戰(zhàn)十評[M].北京：人民出版社，2018：2。

⑩ 何志鵬. 國際法與大國崛起[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報, 2017(1)：78.