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一、 案例及審查起訴分歧

（一）基本案情

2016年9月5日20時許，犯罪嫌疑人文某某接到吸毒人員程某某的電話稱要購買毒品，二人約定在安順市平壩區(qū)鼓樓辦事處某小區(qū)地下停車場進行交易。之后文某某在約定的地點將一顆用白色塑料紙包裹的毒品海洛因疑似物以90元的價格賣給吸毒人員程某某。交易完成后被安順市平壩區(qū)公安局禁毒大隊民警查獲，當場從程某某褲子左邊荷包內(nèi)搜繳出用白色塑料紙包裹的毒品疑似物一顆，從文某某嘴里搜繳到毒資90元。經(jīng)稱量，搜繳到的毒品疑似物凈重0.1克，經(jīng)安順市公安司法鑒定中心鑒定，未檢出海洛因、甲基苯丙胺、綠氨酮成分。

（二）審查起訴分歧

經(jīng)審查，該案中的吸毒人員程某某系公安機關(guān)的特情人員，其系因吸毒被查獲后供出毒品來源而被公安機關(guān)轉(zhuǎn)為特情人員的。本案中的關(guān)鍵問題在于所查獲的毒品疑似物經(jīng)鑒定并不是毒品，后經(jīng)偵查人員取證，特情人員程某某即供認所查獲的毒品疑似物系其掉包了的止痛片粉劑，而真實的毒品已經(jīng)被程某某本人吸食。在被查獲后，犯罪嫌疑人文某某即供述了自己販賣毒品的事實，但從偵查人員所取筆錄來看，在公安機關(guān)告知文某某所查獲的毒品疑似物不是毒品后，文某某即開始翻供稱自己沒有販毒。因本案沒有查獲真實的毒品，且只有特情人員程某某一人的證言稱自己已將掉包的毒品吸食，因此本案具體的毒品數(shù)量已無法查清。因此，對本案的審查，出現(xiàn)三種不同觀點：

第一種觀點認為，因本案所查獲毒品疑似物經(jīng)鑒定不含有毒品成分，同時犯罪嫌疑人文某某供認后又翻供，其供述不穩(wěn)定，存在完全以犯罪嫌疑人文某某的言詞定案的可能；若犯罪嫌疑人文某某咬定不供述，而搜繳的毒品疑似物又不是毒品，要認定文某某有販毒的主觀故意就只有靠特情人員程某某的證言，而程某某本人既是吸毒人員，同時又供認自己在配合偵查人員查獲毒品犯罪過程中存在掉包毒品自己吸食的情節(jié)，因此其證言本身的真實性就值得懷疑；同時，若采用程某某的證言，則是否應(yīng)當追究其故意毀滅證據(jù)的刑事責任？可見特情人員程某某的證言可信度是很低的。因此，綜合本案證據(jù)來看，不存在真實的毒品，不能查實存在特情人員程某某掉包毒品后吸食的事實，難以認定犯罪嫌疑人文某某存在販賣毒品的主觀故意，同時從有利于犯罪嫌疑人角度及對誘惑偵查限制性角度出發(fā)，難以排除存在偵查機關(guān)制造案件的嫌疑，且客觀上因所查獲的系假毒品，該行為根本不可能具有社會危害性。因此，犯罪嫌疑人文某某的行為不構(gòu)成販賣毒品罪，建議對本案不作為犯罪處理。

第二種觀點認為，本案毒品疑似物經(jīng)鑒定不是毒品，犯罪嫌疑人文某某存在供認又翻供，同時由吸毒人員轉(zhuǎn)換為特情人員的程某某的證言可信度較低，既然無法查實其所述的調(diào)換毒品自己吸食的事實，則更不能相信其所述的其他事實了。本案無法查清具體的犯罪事實，就無法認定犯罪嫌疑人文某某是否有販賣毒品的故意。因此，建議從有利于犯罪嫌疑人角度出發(fā)對文某某作存疑不起訴處理。

第三種觀點認為，盡管本案毒品疑似物經(jīng)鑒定不是毒品，犯罪嫌疑人文某某還存在供認又翻供，但是結(jié)合特情人員程某某的證言來看，文某某具有販毒的主觀故意。文某某的翻供只是在得知鑒定結(jié)果后才做出的，其翻供系毫無根據(jù)的翻供，同時其稱自己是被誘惑偵查的主張也不成立，因為對其尿液進行的膠體金法檢測結(jié)果呈陽性，證實其本人系吸毒人員，同時又沒有固定生活來源，因此特情人員程某某稱自己曾經(jīng)向文某某購買過毒品的可信度很高。另外，犯意引誘的問題只影響量刑，從本案交易毒品一個零包的數(shù)量看，本案中不存在數(shù)量引誘問題，偵查機關(guān)所采取的誘惑偵查手段存在合法性。再則，本案中雖然真實的毒品是否被特情人員程某某掉包后吸食掉不能查實，但從整個案件的進程來看，從毒品交易現(xiàn)場、交易時間、交易地點等環(huán)境及所搜繳的假毒品，可以推定程某某的證言還是可以采信的，至少可以證實犯罪嫌疑人文某某與特情人員程某某當時就是為了交易毒品而到達現(xiàn)場并進行交易的。因此，可以認為犯罪嫌疑人文某某有販賣毒品的故意且在實施毒品交易行為時因為錯誤致使其所販賣的毒品系假毒品而未遂。鑒于《刑法》第347條第1款“走私、販賣運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都要追究刑事責任，予以刑事處罰”的規(guī)定，以及我國對打擊毒品犯罪的刑事政策，應(yīng)以販賣毒品罪（未遂）對犯罪嫌疑人文某某提起公訴。

二、本案的審查認定

筆者認為第三種意見比較合理。首先，不能因為查獲的毒品疑似物系假毒品就否定犯罪嫌疑人文某某販賣毒品的主觀故意。首先，本案雖沒有查獲真實的毒品，但本案查獲了經(jīng)鑒定是假毒品的毒品疑似物，同時還現(xiàn)場搜繳文某某交易所得的90元毒資，再結(jié)合當時交易現(xiàn)場的環(huán)境、交易時間、文某某第一次供述的內(nèi)容、特情人員程某某的證言，綜合來看是能夠證實文某某販賣毒品的主觀故意的。其次，在販賣的毒品數(shù)量上，結(jié)合文某某的供述、特情人員程某某的證言可以證實兩人約定交易的毒品數(shù)量為一個零包，難以認定具體的重量，而查獲的0.1克毒品疑似物經(jīng)鑒定系假毒品，結(jié)合特情人員程某某所供認稱系自己當時掉包后拿來自己吸食了，而該掉包的情節(jié)已無法查實，因此只能從有利于犯罪嫌疑人文某某的角度采用犯罪未遂理論來使用本案的證據(jù)。再次，認定犯罪嫌疑人文某某的行為系販賣毒品未遂是符合我國刑法理論的通說及司法實踐做法的。

關(guān)于本案處理意見中的第一種觀點，沒能充分考慮到我國刑法中走私、販賣、運輸、制造毒品罪所保護的法益系國家對毒品的管理制度這一立場。［1］且該觀點在認定犯罪嫌疑人文某某是否具有販賣毒品的主觀故意時系從該案是否查獲真實的毒品來考慮的，認為沒有查獲真實的毒品所以不能認定有販賣毒品的故意。同時，也沒能考慮到?jīng)]有查獲真實的毒品與沒有查獲任何毒品疑似物的區(qū)別，存在單純客觀歸罪理論的適用傾向，沒能把握好主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。張明楷教授認為，首先，毒品犯罪保護的法益是作為社會法益的公眾健康，毒品犯罪不是對個人法益的犯罪，而是對超個人法益的犯罪；［2］同時主張，行為對法益的侵犯取決于行為人所販賣的是毒品。如果行為人所販賣的是面粉等對公眾無害的物品，就沒有侵害和威脅公眾健康，因而不構(gòu)成販賣毒品罪。其次，刑法規(guī)定的販賣毒品罪要求行為人所販賣的必須是毒品，否則就不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。如果行為人客觀上販賣的根本不是毒品僅因行為人誤認為是毒品便認為行為人販賣毒品，有違反罪刑法定之嫌。再次，在行為人客觀上沒有販賣毒品的情況下，只是因為其主觀上誤認為是毒品而認為販賣毒品，也有主觀歸罪之嫌。［3］顯然，本案中第一種觀點就是采用了張明楷教授的觀點。但該觀點只是在刑法系統(tǒng)結(jié)構(gòu)中得到很好的邏輯定位并受到大陸法系毒品犯罪理論的影響，沒能兼顧到我國的刑法通說及司法實踐中刑事政策的需要。我國刑法理論通說認為，行為人誤以為是真毒品而販賣的行為系販賣毒品的未遂，持此觀點的主要代表有王作富教授［4］、謝望原教授等［5］。

而關(guān)于本案第二種處理意見中，在運用本案證據(jù)時認為無法認定犯罪嫌疑人文某某是否有販賣毒品的故意是不恰當?shù)?，沒能綜合考慮到本案的其他證據(jù)及犯罪嫌疑人尿檢情況、特情人員尿檢情況、交易環(huán)境等因素，其認為應(yīng)作存疑不訴的意見也不恰當。因為結(jié)合在案證據(jù)是可以認定犯罪嫌疑人文某某販賣毒品的主觀故意的，同時其也在此種故意下與特情人員程某某實施了交易行為。該行為的整個實施過程中均不存在犯罪嫌疑人文某某明知該交易毒品系假毒品的證據(jù)，其后面的翻供也只是在偵查人員告知其鑒定意見之后。

本案只是在辦理特情參與偵查的毒品案件中的一個小實例，實際上偵查機關(guān)破獲的很多毒品案件都常常采用特情偵查。這在某種程度上是與毒品犯罪的隱蔽性相關(guān)聯(lián)的，也意味著檢察機關(guān)公訴部門在辦理特情偵查毒品案件時要對存在特情參與偵查的毒品案件進行細致的審查，尤其是對特情偵查手段的合法性要進行重點審查。

三、審查特情偵查毒品案件應(yīng)注意的問題

毒品犯罪活動具有較大的隱蔽性，在毒品犯罪案件中充分運用秘密偵查手段具有極大的優(yōu)越性。毒品犯罪案件大多是依靠特情獲取內(nèi)幕情報和犯罪活動規(guī)律后，指揮特情貼靠或化裝偵查實驗控制下毒品交付，從而收集和獲取犯罪證據(jù)，揭露、證實和制止毒品犯罪的。［6］因此，發(fā)揮特情偵查在毒品犯罪中的作用十分重要。檢察機關(guān)在審查起訴存在特情偵查破獲的毒品案件時，應(yīng)注重審查以下問題：

（一）注重審查特情人員的身份

注重其身份轉(zhuǎn)變情況的審查，查明其在案件偵破過程中的作用及是否涉嫌犯罪，同時注重其前科犯罪情況包括被行政處罰情況。注重對該類問題審查，能夠及時發(fā)現(xiàn)該特情人員的證言能否作為證據(jù)被用于證明毒品犯罪事實，尤其對于案件的破獲、犯罪嫌疑人的到案情況是否符合常理等事實的審查具有重要作用。有的毒品案件特情人員身份不明，同時案卷中偵查機關(guān)出具的情況說明與案件的破獲甚至存在矛盾，更有的案件還存在特情人員本身涉嫌毒品犯罪的情況，辦案人員對于發(fā)現(xiàn)的這些問題及存在的矛盾要做到及早發(fā)現(xiàn)、及時解決，以免到庭審環(huán)節(jié)才發(fā)現(xiàn)問題而又錯過了補正機會的情況出現(xiàn)，因為有的證據(jù)的收集與時間緊密相關(guān)，錯過收集的時機后可能就無法收集了。

（二）審查案件偵破過程是否規(guī)范

查明特情人員在案件偵破過程中是否存在犯意引誘、數(shù)量引誘、機會引誘等情形，防止偵查機關(guān)為了完成案件考核指標而濫用特情偵查手段進行犯意引誘。由于誘惑偵查適用的案件類型大多為“隱蔽且無被害人犯罪”，而偵查機關(guān)往往是作為“交易方”來介入犯罪活動的，很顯然，在此種“對偶型犯罪”中，缺少任何一方的參與，犯罪都不可能發(fā)生，相反只有受到來自偵查機關(guān)的引誘、誘惑以后才有可能發(fā)生，從這個意義上來說，在誘惑偵查啟動之前，所謂的“犯罪”完全不存在，如經(jīng)偵查機關(guān)或者其代理人誘惑而實施犯罪，則構(gòu)成所謂“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”［7］。盡管我國《刑事訴訟法》第153條規(guī)定不得誘使他人犯罪，但是2008 年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》對毒品犯罪中有關(guān)特情引誘的地位進行了認可，是我國的審判機關(guān)審理該類案件的重要根據(jù)，為區(qū)分不當?shù)恼T惑偵查作出了有益的探索，［8］畢竟這些情況的存在會影響量刑。承辦檢察官在辦理這類案件時要注重審查，因為基于制約和防范國家公權(quán)力濫用的目的，“犯意引誘”被公認為是一種違法取證行為。在此種情形下行為人本無犯罪決意，之所以實施犯罪行為，完全是偵查機關(guān)引誘的結(jié)果，純系偵查機關(guān)“制造”之犯罪。［9］因此，對毒品犯罪案件中是否存在相關(guān)類型的引誘問題需要承辦檢察官細心審查，如此方能公正、及時辦理毒品案件，使之符合刑法罪責刑相適應(yīng)的原則。

（三）注重對能證明犯罪嫌疑人實施毒品犯罪的主觀狀態(tài)證據(jù)的審查

這要求注重查明其之前是否有過毒品犯罪前科、是否有過因吸毒被行政處罰的記錄及其在被查獲時的現(xiàn)場尿檢情況，并注重對其實施毒品犯罪行為時的環(huán)境進行審查。此外，對于疑難的毒品案件的犯罪現(xiàn)場如有必要還需去現(xiàn)場查看，以查明該現(xiàn)場的基本情況，并與偵查機關(guān)附卷的到案經(jīng)過、搜查筆錄等證據(jù)相結(jié)合進行審查以認定犯罪嫌疑人在實施毒品犯罪時的主觀故意。實踐中，很多毒品犯罪案件的犯罪嫌疑人到案后都辯稱自己沒有實施毒品犯罪的故意，尤其以非法持有型、運輸型毒品案件為多，因此需要承辦檢察官仔細審查，以排除該辯解是否成立。檢察機關(guān)所辦理的無罪毒品案件中，非法持有型、運輸型毒品案件這一問題較為明顯，通常都是在主觀明知認定方面缺乏有力的證據(jù)。

毒品犯罪不僅僅是一個破壞社會治安管理、破壞國家對毒品管理制度的問題，更是一個關(guān)系民族興衰的政治問題。我國的刑法及刑事政策一直對打擊毒品犯罪持嚴厲的態(tài)度。不僅如此，當今世界各國對毒品犯罪都是持打擊態(tài)度的。因此，檢察人員在辦理毒品犯罪案件時需要針對各類毒品犯罪案件中常常出現(xiàn)的一些問題進行深度審查、分析，對發(fā)現(xiàn)的問題及時解決，保證辦理案件的訴訟程序能夠順利進行。

注釋：

［1］參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第661頁。

［2］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1005-1006頁。

［3］同［2］，第1010頁。

［4］參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究(下)》，法律出版社2013年版，第1442頁。

［5］參見謝望原、郝興旺主編：《刑法分論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第366頁。

［6］參見楊宗輝主編：《刑事案件偵查實務(wù)》，中國檢察出版社2011年版，第163、171頁。

［7］參見鄧立軍：《控制下交付與誘惑偵查的邊界及其勘定》，載《法學(xué)評論》2016年第6期。

［8］參見何雷：《誘惑偵查規(guī)制路徑研究——以我國最新修改的〈刑事訴訟法〉第 151 條第1款為研究基點》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2013年第1期。

［9］參見萬毅：《實踐中的刑事訴訟法：隱形刑事訴訟法研究》，中國檢察出版社2010年版，第211頁。