范進(jìn)學(xué)

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

“運(yùn)用憲法”是十八屆中央委員會(huì)第三次會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》針對(duì)憲法實(shí)施提出的重大舉措，該《決定》明確指出：“建立健全全社會(huì)忠于、遵守、維護(hù)、運(yùn)用憲法法律的制度”。[1]P50習(xí)近平總書記針對(duì)“運(yùn)用憲法”的憲法實(shí)施這一思想反復(fù)強(qiáng)調(diào)過，2018年2月24日，習(xí)近平在中共中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)指出：領(lǐng)導(dǎo)干部要“帶頭尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法，做尊法學(xué)法守法用法的模范”；[2]2018年12月4日，習(xí)近平在第五個(gè)國家憲法日之際作出的重要指示中再次要求：“要在全黨全社會(huì)深入開展尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法的宣傳教育活動(dòng)”[3]。由此觀之，“運(yùn)用憲法”思想是十八屆三中全會(huì)以來黨中央關(guān)于憲法實(shí)施戰(zhàn)略的最新深化與表達(dá)，它其實(shí)是對(duì)十七大以來黨中央提出來的“用法”思想①的進(jìn)一步具體化與升華的結(jié)晶。如何科學(xué)理解與認(rèn)識(shí)“運(yùn)用憲法”的邏輯？如何將“運(yùn)用憲法”這一重大憲法實(shí)施思想落實(shí)到立法、執(zhí)法及司法等法治實(shí)踐各個(gè)環(huán)節(jié)，將是今后憲法實(shí)施的重要使命與根本轉(zhuǎn)向。本文圍繞上述問題展開探究，不當(dāng)之處，請(qǐng)方家指正。

一、運(yùn)用憲法：憲法實(shí)施從理論邏輯到實(shí)踐邏輯的展開

在我國，一般理論學(xué)說將憲法實(shí)施等同于“法律實(shí)施”，認(rèn)為憲法本身規(guī)定的內(nèi)容，其原則性、概括性比較強(qiáng)，不易具體實(shí)施，它需要轉(zhuǎn)化為具體的法律，通過法律規(guī)范將憲法規(guī)定的內(nèi)容具體化，從而加以實(shí)施。這種通過法律實(shí)施憲法的觀點(diǎn)，早在20世紀(jì)80年代初期張友漁就提出過，他認(rèn)為：憲法實(shí)施是通過制定法律以貫徹實(shí)施憲法。[4]周葉中也曾明確主張：憲法實(shí)施是“將憲法文字上的、抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生活中生動(dòng)的、具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并進(jìn)而將體現(xiàn)在憲法規(guī)范中的人民意志轉(zhuǎn)化為人們的行為(包括積極的作為和消極的不作為)”。[5]馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《憲法學(xué)》也采取了相同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“所謂憲法實(shí)施，是指憲法在國家現(xiàn)實(shí)生活中的貫徹落實(shí)，是使憲法規(guī)范的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為具體社會(huì)關(guān)系中的人的行為。法律實(shí)施是憲法實(shí)施的重要環(huán)節(jié)，就國家機(jī)關(guān)而言，立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法制定法律，將憲法原則和規(guī)定予以具體化，行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律作出行政行為，司法機(jī)關(guān)依據(jù)法律作出裁判，如果其行為違反了法律，可以通過法律機(jī)制予以糾正并追究法律責(zé)任，使之嚴(yán)格依法行使職權(quán)。就社會(huì)組織和個(gè)人而言，如果其行為違反了法律，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法律得到實(shí)施，便意味著通過法律得到具體化的憲法實(shí)質(zhì)上也得到了實(shí)施”。[6]P296即使部門法學(xué)界，也有學(xué)者主張憲法實(shí)施需要法律才能實(shí)施的觀點(diǎn)，如民法學(xué)家王利明教授就指出：“在我國，由于憲法規(guī)范不具有可司法性，無法直接適用于案件裁判，所以，有必要通過部門法將憲法的原則、規(guī)范予以具體化，這也是我國憲法實(shí)施的重要方式。同時(shí)，憲法是國家的根本大法，其雖然規(guī)定了國家的政治經(jīng)濟(jì)體制和公民的基本權(quán)利，但其規(guī)定大多抽象原則，難以直接適用于具體的經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活事實(shí)?！盵7]這種將憲法實(shí)施轉(zhuǎn)化為法律實(shí)施的理論邏輯就在于法律是對(duì)憲法的具體化與精細(xì)化，凡是憲法上所確定的內(nèi)容，只要全部具體化為可操作的法律規(guī)則，然后加以法律的實(shí)施，那么憲法自然而然的得以實(shí)施。按照這種憲法實(shí)施的理念與思路，憲法文本與憲法規(guī)范則無需運(yùn)用，運(yùn)用的只有法律。因此，長期以來，在我國立法、執(zhí)法與司法等法治實(shí)踐中，基本不強(qiáng)調(diào)如何運(yùn)用憲法，在司法實(shí)踐中甚或排斥憲法的運(yùn)用。②因此，即使黨的十七大報(bào)告提出了“學(xué)法守法用法”的要求，但其中的“用法”之“法”，往往被理解為“法律”而不是“憲法”，雖然理論層面可將“用法”之“法”解釋為包括了“憲法”在內(nèi)的一切法律，但這里的“法”并沒有明確指向 “憲法”。這其中的原因或許在于長期以來人們一般不把憲法當(dāng)作可以“運(yùn)用”的法律看待，所謂“用法”，實(shí)際上一直被理解為“運(yùn)用法律”。

自2013年11月十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》在“用法”基礎(chǔ)上明確提出了建立健全“運(yùn)用憲法法律的制度”的要求之后，在理論層面才將“用法”之“法”明確確定為“憲法”與“法律”，即不僅強(qiáng)調(diào)“運(yùn)用法律”，而且突出強(qiáng)調(diào)了“運(yùn)用憲法”。因此，黨的十八屆三中全會(huì)提出的“運(yùn)用憲法”的思想，實(shí)際上也是習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治思想與憲法思想的重要內(nèi)容，它具有深刻的劃時(shí)代意義與強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，它是將我國憲法實(shí)施這一實(shí)踐問題從理論邏輯還原為實(shí)踐邏輯，即憲法實(shí)施本質(zhì)上是運(yùn)用憲法的實(shí)踐問題，而不是純粹一種理論問題，理論邏輯再周全、再嚴(yán)密，也離不開憲法的運(yùn)用，憲法作為具有最高的法律地位、法律權(quán)威、法律效力的法律規(guī)范，它“不僅是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，而且是保障公民權(quán)利的法律武器”。[8]P141作為公民的行為規(guī)范，憲法需具有可操作性；作為保障公民權(quán)利的法律武器，憲法需具有適用性。因此，十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》進(jìn)而提出“完善國家工作人員學(xué)法用法制度”的要求。無論是憲法的可操作性與實(shí)踐上的適用性，都必須要求人們能夠“運(yùn)用憲法”，理論上無論怎樣闡釋憲法實(shí)施的重要性都不過分，但是若是僅僅停留于法學(xué)理論上的論證，而忽視了法治實(shí)踐中的具體運(yùn)用，憲法實(shí)施仍是空中樓閣，難以從天上落地人間。因此，運(yùn)用憲法是憲法實(shí)施從理論邏輯到實(shí)踐邏輯的真正展開，這對(duì)于憲法實(shí)施具有極其重大的現(xiàn)實(shí)意義，憲法實(shí)施只有從憲法理論邏輯走向憲法實(shí)踐邏輯，才能發(fā)揮憲法作為調(diào)整人們行為規(guī)范的應(yīng)有價(jià)值。

然而，毋庸諱言，“運(yùn)用憲法”的思想迄今在憲法治理實(shí)踐中仍未引起足夠的重視，司法界存在著普遍排斥憲法在司法中的運(yùn)用就是最好的詮釋與佐證，因而十八屆三中全會(huì)提出的建立健全“運(yùn)用憲法法律的制度”在我國法治實(shí)踐中并未確立起來。這就不難理解為何習(xí)近平總書記分別于2018年2月與12月又兩次再三強(qiáng)調(diào)“運(yùn)用憲法”的思想，他不僅要求領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭“運(yùn)用憲法”、做“用法”的模范，而且號(hào)召要在全黨全社會(huì)深入開展“運(yùn)用憲法”的宣傳教育活動(dòng)，以弘揚(yáng)憲法精神、樹立憲法權(quán)威?？梢姡斑\(yùn)用憲法”思想已經(jīng)不簡(jiǎn)單地作為憲法實(shí)施的倡導(dǎo)性口號(hào)宣示，而且成為全黨、全社會(huì)應(yīng)當(dāng)開展憲法實(shí)施的實(shí)踐性宣言書。

從理論邏輯到實(shí)踐邏輯、從宣言性倡導(dǎo)到建立健全運(yùn)用憲法制度，這是中國憲法實(shí)施史上的一次巨大飛躍，它標(biāo)志著中國憲法實(shí)施不再僅僅停留于口號(hào)式的宣揚(yáng)，而是落實(shí)于運(yùn)用憲法制度的構(gòu)建與方法意義上的具體適用上，從而將會(huì)消除那種關(guān)于“憲法無用論”的錯(cuò)誤觀念。這種憲法實(shí)施的實(shí)質(zhì)性進(jìn)步，事實(shí)上突破了法律實(shí)施就是憲法實(shí)施或憲法實(shí)施等于法律實(shí)施這種簡(jiǎn)單的思維模式，它意識(shí)到了憲法實(shí)施與法律實(shí)施的根本差異并非在于內(nèi)容上的實(shí)施與否，而是功能與對(duì)象上的差異。換言之，法律實(shí)施得再好，也不等于憲法實(shí)施得好，因?yàn)閼椃▽?shí)施的功能在于保障一切規(guī)范性法律文件不得與憲法相抵觸，從而實(shí)現(xiàn)凡是與憲法相違背的抽象性文件予以撤銷或廢止、進(jìn)而保障公民免遭國家規(guī)范性法律文件的立法性權(quán)利侵害之目的。

建立健全運(yùn)用憲法制度強(qiáng)調(diào)的是憲法在整個(gè)中國法治實(shí)踐中的運(yùn)用，不僅體現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)，也體現(xiàn)在執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。憲法精神、憲法原則、憲法規(guī)范只有確實(shí)發(fā)揮其引導(dǎo)、規(guī)制、指引、保障的功能，憲法的權(quán)威與尊嚴(yán)才能真正樹立起來，憲法實(shí)施才能真正落地。運(yùn)用憲法的實(shí)踐邏輯，注重的是如何運(yùn)用，即方法論問題。它包括立法機(jī)關(guān)如何“運(yùn)用憲法”，也包括執(zhí)法機(jī)關(guān)如何“運(yùn)用憲法”以及司法機(jī)關(guān)如何“運(yùn)用憲法”等等，只有解決了如何運(yùn)用的方法論問題，才能使運(yùn)用憲法的法治實(shí)踐真正展開。

二、“根據(jù)憲法”與“不得同憲法相抵觸”：立法機(jī)關(guān)運(yùn)用憲法的兩種方法

法治實(shí)踐的憲法運(yùn)用首先體現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，立法須先行，要充分發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，始終抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)“牛鼻子”，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》對(duì)此指出：法律是治國之重器，良法是善治之前提；要使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)。[9]P442“使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神”是黨中央針對(duì)我國立法機(jī)關(guān)的立法工作提出的新要求，良法是善治的前提，也是社會(huì)主義法治的應(yīng)有之義，而判斷一部法律是否優(yōu)良的標(biāo)準(zhǔn)可能很多，但世界各國普遍采用的標(biāo)準(zhǔn)，則是通過司法審查或憲法審查機(jī)制，以是否符合“憲法精神”為標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)斷立法或規(guī)范性文件是否良善。如果按照是否符合憲法精神作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么在我國憲法實(shí)踐與立法實(shí)踐中存在兩種具體方法模式：一是 “根據(jù)憲法”模式；二是 “不得同憲法相抵觸”模式。

(一)“根據(jù)憲法”方法模式

“根據(jù)憲法”，首先需明確何謂“根據(jù)”。依照《古漢語大詞典》的解釋，根據(jù)是指“依據(jù)”、“出處”、“來源”之義。[10]P1576“根據(jù)憲法”之含義就是所立之法的內(nèi)容是“依據(jù)”憲法，或者是來源于憲法，或者在憲法文本中找到“出處”。從我國現(xiàn)行憲法文本考察， 憲法文本出現(xiàn)“根據(jù)”一詞共計(jì)17次，但只有第89條第1款針對(duì)國務(wù)院行使的職權(quán)才白紙黑字出現(xiàn)了“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”的立法要求，至于對(duì)全國人大以及地方立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，憲法文本則未明確出現(xiàn)這種“根據(jù)憲法”制定規(guī)范性文件的字眼。然而，這是否意味著全國人大或地方立法機(jī)關(guān)可以不“根據(jù)憲法”制定法律規(guī)范性文件呢？從憲法文本語言中無論如何是解讀不出這樣的含義的，畢竟在現(xiàn)行憲法序言最后一個(gè)自然段中明確提出了一切國家機(jī)關(guān)都“必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則”的憲法要求。對(duì)于這種憲法要求，我們可否作以下理解，即一切立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)都“必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則”，而“以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則”就是與“根據(jù)憲法”同義？換言之，所有國家機(jī)關(guān)當(dāng)然包括一切立法機(jī)關(guān)，其活動(dòng)都必須“根據(jù)憲法”，即有憲法上的依據(jù)或來源或出處，否則違背了憲法序言的這一要求。如果這一解讀是正確的，那么所有立法機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件時(shí)不會(huì)因憲法條款中沒有寫上“根據(jù)憲法”就可以自行其是。事實(shí)上，正如有學(xué)者指出：在西方法治國家或立憲國家，幾乎所有重要法律都不作“根據(jù)憲法”之類的規(guī)定，如民事法典包括 《法國民法典》、《法國民事訴訟法典》、《日本民法典》、《日本商法典》、《日本民事訴訟法》、《日本破產(chǎn) 法》、《美國統(tǒng)一買賣法》、《美國統(tǒng)一商法典》、《德國民法典》、《德國民事訴訟法》；刑事法典包括《美國刑法典》、《美國模范刑法典》、《法國刑法典》、《法國刑事訴訟法典》、《德國刑法典》、《德國刑事訴訟法典》、《意大利刑法典》、《日本刑法典》、《日本刑事訴訟法》。[11]然而，這些國家都有司法審查或違憲審查機(jī)制，他們通過特定的司法審查機(jī)構(gòu)和程序，對(duì)違反憲法的所有法律規(guī)范性文件進(jìn)行審查，以保障所有法律符合憲法精神。因此，憲法條款中是否明確寫上“根據(jù)憲法”制定規(guī)范性文件，的確不能免除立法機(jī)關(guān)“必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則”的憲法義務(wù)。因?yàn)槲覈F(xiàn)行憲制也確立了憲法審查制度，即中國特色社會(huì)主義合憲性審查制度，該機(jī)制由2018年憲法修正案所確立的全國人大憲法和法律委員會(huì)作為合憲性審查的專責(zé)機(jī)構(gòu)協(xié)助全國人大常委會(huì)予以具體實(shí)施，從而保證《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》所提出的“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”[12]的要求。其中“違憲”指的就是所有規(guī)范性文件都有可能“違憲”，一旦違憲，就可以通過備案審查制度，依法撤銷和糾正。因此，既然所有規(guī)范性文件皆有“違憲”的可能，就必須要求所有立法機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件時(shí)應(yīng)當(dāng)“根據(jù)憲法”，以便“維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”。③

既然“根據(jù)憲法”制定法律、法規(guī)或規(guī)范性文件，那么在立法實(shí)踐中，立法機(jī)關(guān)尤其是全國人大及其常委會(huì)在行使國家立法權(quán)時(shí)，是如何“根據(jù)憲法，制定本法”的？其遵循怎樣的規(guī)律？筆者對(duì)此結(jié)合我國的現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行初步的實(shí)證考察。

在由全國人大及其常委會(huì)制定的法律中，筆者共考察了240部現(xiàn)行法律，其中84部法律的第1條均寫了“根據(jù)憲法，制定本法”的內(nèi)容，占全部法律數(shù)量的35%；另外156部法律未寫“根據(jù)憲法，制定本法”，占全部法律數(shù)量的65%。

在條款中載入“根據(jù)憲法，制定本法”的84部法律中，又細(xì)分三種情況：

(1)直接寫入“根據(jù)憲法，制定本法”的共計(jì)80部法律；其中，《締結(jié)條約程序法》、《戒嚴(yán)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《繼承法》、《民族區(qū)域自治法》和《全國人民代表大會(huì)組織法》載明“根據(jù)中華人民共和國憲法”制定本法。

(2)根據(jù)憲法和××法，制定本法。如《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《民辦教育促進(jìn)法》的第一條都規(guī)定：“根據(jù)憲法和教育法制定本法”；《中國人民解放軍軍官軍銜條例》第1條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國兵役法》的有關(guān)規(guī)定，制定本條例”；《駐外外交人員法》第1條規(guī)定：“根據(jù)憲法和公務(wù)員法，制定本法”?！度珖嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》第1條規(guī)定：根據(jù)憲法、全國人民代表大會(huì)組織法和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本規(guī)則?！犊茖W(xué)技術(shù)普及法》第1條 規(guī)定：根據(jù)憲法和有關(guān)法律，制定本法。

(3)直接根據(jù)憲法第××條具體內(nèi)容，制定本法。如《兵役法》第1條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國憲法第五十五條‘保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個(gè)公民的神圣職責(zé)。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務(wù)’和其他有關(guān)條款的規(guī)定，制定本法?！?/p>

上述第一種情形寫入“根據(jù)憲法，制定本法”的法律，其立法內(nèi)容幾乎都是現(xiàn)行《憲法》序言或具體條款所規(guī)定的內(nèi)容，都能夠直接在憲法條款中找到出處或來源。如《反分裂國家法》是根據(jù)憲法序言第9自然段“臺(tái)灣是中華人民共和國的神圣領(lǐng)土的一部分。完成統(tǒng)一祖國的大業(yè)是包括臺(tái)灣同胞在內(nèi)的全中國人民的神圣職責(zé)”制定的?！额A(yù)算法》是根據(jù)憲法第89條關(guān)于國務(wù)院行使“編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃和國家預(yù)算”的規(guī)定制定的；《社會(huì)保險(xiǎn)法》是根據(jù)憲法第45條關(guān)于國家發(fā)展為公民享受在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)制定的；《勞動(dòng)法》是根據(jù)憲法第42條關(guān)于“公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”以及第43條關(guān)于勞動(dòng)者有休息的權(quán)利，國家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度而制定的；《老年人權(quán)益保障法》是根據(jù)憲法第45條、第49條“禁止虐待老人”制定的；《農(nóng)村土地承包法》是根據(jù)憲法第八條關(guān)于“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”制定的；《文物保護(hù)法》根據(jù)憲法第22條關(guān)于“國家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)”制定的；等等；幾乎所有寫入“根據(jù)憲法，制定本法”的法律，其規(guī)定的內(nèi)容均在《憲法》文本中找到具體出處與來源。因此，從上述寫入“根據(jù)憲法，制定本法”的法律考察，所謂“根據(jù)憲法”立法，無非就是根據(jù)憲法文本的相應(yīng)內(nèi)容而制定。

不過，也有的法律雖然“根據(jù)憲法”制定的，但憲法文本中似乎找不到明確的規(guī)定，如《海關(guān)關(guān)銜條例》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)海關(guān)隊(duì)伍建設(shè)，增強(qiáng)海關(guān)工作人員的責(zé)任感、榮譽(yù)感和組織紀(jì)律性，有利于海關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，根據(jù)憲法，制定本條例?！痹俦热纾骸度嗣窬炀晽l例》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)人民警察隊(duì)伍的革命化、現(xiàn)代化、正規(guī)化建設(shè)，增強(qiáng)人民警察的責(zé)任心、榮譽(yù)感和組織紀(jì)律性，有利于人民警察的指揮、管理和執(zhí)行職務(wù)，根據(jù)憲法，制定本條例”。上述兩部法律都涉及國家行政工作人員的執(zhí)法與管理行為，但具體到海關(guān)工作人員與警察職務(wù)行為，《憲法》文本中未具體規(guī)定相應(yīng)內(nèi)容，因而它們所“根據(jù)”憲法具體哪一個(gè)條款或內(nèi)容制定的，并不明顯。類似這種情形的法律，應(yīng)當(dāng)無需寫入“根據(jù)憲法，制定本法”。

另外156部法律沒有直接寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，如《產(chǎn)品品質(zhì)量法》、《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》、《電力法》、《港口法》、《企業(yè)所得稅法》、《食品安全法》、《民用航空法》、《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》、《車輛購置稅法》、《耕地占用稅法》、《節(jié)約能源法》、《廣告法》、《船舶噸稅法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《防沙治沙法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》、《公共圖書館法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》、《環(huán)境保護(hù)稅法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《農(nóng)業(yè)機(jī)械化促進(jìn)法》等等。

直接寫入“根據(jù)憲法”制定的法律與未直接寫入“根據(jù)憲法”制定的法律，其差異主要在于是否在憲法文本中直接找到相應(yīng)的條款作依據(jù)或來源、出處，凡是未寫入“根據(jù)憲法”制定的法律，其規(guī)制的內(nèi)容一般不會(huì)直接在憲法文本中直接找到，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》是“為了加強(qiáng)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法”；《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》是“為了加強(qiáng)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)工作，規(guī)范進(jìn)出口商品檢驗(yàn)行為，維護(hù)社會(huì)公共利益和進(jìn)出口貿(mào)易有關(guān)各方的合法權(quán)益，促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的順利發(fā)展，制定本法”；《電力法》是“為了保障和促進(jìn)電力事業(yè)的發(fā)展，維護(hù)電力投資者、經(jīng)營者和使用者的合法權(quán)益，保障電力安全運(yùn)行，制定本法”，《港口法》“是為了加強(qiáng)港口管理，維護(hù)港口的安全與經(jīng)營秩序，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)港口的建設(shè)與發(fā)展，制定本法”；《食品安全法》是“為了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”；等等。關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、進(jìn)出口商品檢驗(yàn)行為、電力事業(yè)、港口管理等各項(xiàng)具體內(nèi)容，《憲法》的確皆未有相應(yīng)規(guī)定，因而這些法律就不會(huì)寫入“根據(jù)憲法”而制定字樣。其實(shí)，所有未寫入“根據(jù)憲法”制定的法律，其規(guī)制的內(nèi)容均在《憲法》文本中找不出具體的相應(yīng)規(guī)定。由此可推知，凡是憲法文本中沒有直接對(duì)應(yīng)的相關(guān)內(nèi)容的，一般不直接寫入“根據(jù)憲法，制定本法”。

當(dāng)然，也有例外，如《國籍法》雖然沒有寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，但顯然該法律是應(yīng)當(dāng)寫入的，因?yàn)椤稇椃ā返?3條明確規(guī)定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和公民”，國籍是現(xiàn)代社會(huì)中某一自然人作為一個(gè)特定國家成員法律上的資格或身份，它反映一個(gè)人同某一特定國家固定的法律關(guān)系；[13]P210具有一國之國籍，才能成為一國之公民，從而承擔(dān)公民義務(wù)，享受公民權(quán)利，按照我國憲法規(guī)定，具有中華人民共和國國籍的人，是成為中華人民共和國公民的唯一條件，因此，國籍問題必須通過具體法律加以規(guī)定，而《國籍法》則是直接根據(jù)該條款制定的?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》應(yīng)當(dāng)寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，也同樣沒有寫入?，F(xiàn)行《憲法》第31條明確規(guī)定：“國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會(huì)以法律規(guī)定”。兩部基本法就是針對(duì)特別行政區(qū)實(shí)行的制度直接根據(jù)第31條之規(guī)定由全國人大制定的。再比如《婚姻法》，正如該法第1條規(guī)定：“本法是婚姻家庭關(guān)系的基本準(zhǔn)則”，而《憲法》第49條規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。 夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。 父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。 禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”。我國《婚姻法》就是直接根據(jù)第49條制定的?？傊?，類似上述法律，其基本內(nèi)容或規(guī)定的制度均在《憲法》條款中找到出處或依據(jù)，完全可以應(yīng)當(dāng)寫入“根據(jù)憲法，制定本法”的法律，但事實(shí)上卻未明確寫入。

通過以上考察與分析，筆者認(rèn)為存在著如下四個(gè)特點(diǎn)：

第一，一部法律是否寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，并非像有學(xué)者所主張的那樣，寫入這八個(gè)字的就是“立法者的一種自我限權(quán)”，[14]P246因?yàn)檫@種觀點(diǎn)無法解釋作為國家立法權(quán)的全國人大或全國人大常委會(huì)，何以在有的法律中寫入，而有的法律則未寫入？如果是自我限權(quán)，最佳的選擇應(yīng)當(dāng)是所有的法律皆寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，從而始終保持相同的姿態(tài)。因而，寫入與否并非是基于自我限權(quán)，而主要是依據(jù)憲法文本中有無相應(yīng)的內(nèi)容。

第二，一部法律是否寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，也并非像有學(xué)者所主張的那樣：“中國現(xiàn)階段制定基本的法律時(shí),在首條寫進(jìn)‘根據(jù)憲法’的內(nèi)容,為的是在憲法的至上性時(shí)常被人忽略、忘記或經(jīng)常遭遇挑戰(zhàn)的情況下強(qiáng)調(diào)憲 法的根本法地位和至上性”。[11]事實(shí)上，法律寫不寫入“根據(jù)憲法，制定本法”字眼，并非是宣揚(yáng)或強(qiáng)調(diào)憲法的至上性，因?yàn)闊o論是否寫入，都不會(huì)影響憲法的至上性地位。

第三，無論是全國人大還是其常委會(huì)，制定的法律中，均存在同樣的情形，即有的法律寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，有的則不寫。如由全國人大制定的《預(yù)算法》、《婦女權(quán)益保障法》、《刑事訴訟法》等皆寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，而由全國人大制定的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《企業(yè)所得稅法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》、《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《婚姻法》、《國籍法》、《合同法》、《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》等多部法律卻未寫入；同樣，由全國人大常委會(huì)制定的《老年人權(quán)益保障法》、《勞動(dòng)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》等法律中寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，而同樣由全國人大常委會(huì)制定的大量法律中卻沒有寫入?？梢?，并非是全國人大制定的法律就寫入“根據(jù)憲法，制定本法”；而全國人大常委會(huì)制定的法律就不寫或少些寫“根據(jù)憲法，制定本法”。

第四，本來在憲法文本中能夠找到出處與來源的法律，在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，卻事實(shí)上未寫入；有的在憲法文本中找不到出處或依據(jù)的，卻在立法中寫入。但是，符合這兩種情況的法律數(shù)量不多，均屬例外情況。因此，不影響筆者所得出的結(jié)論的成立，即是否寫入“根據(jù)憲法，制定本法”所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)主要是看憲法文本中是否有相應(yīng)的內(nèi)容，而不是依據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出：“凡是大型的、基本的、與憲法關(guān)系較密切的法律,其本身都做了內(nèi)容為‘根據(jù)憲法’的規(guī)定,只有不多的一些小型的、非基本的、與憲法關(guān)系較遠(yuǎn)的法律,沒有規(guī)定‘根據(jù)憲法’的內(nèi)容”[11]；事實(shí)是，憲法本來就是規(guī)定國家的根本制度與基本制度的法律，自然基本制度的內(nèi)容均可在憲法中找到，它們自然與憲法關(guān)系密切，所以皆在法律中寫入“根據(jù)憲法，制定本法”；而那些小型的、非基本的制度不會(huì)在憲法作出規(guī)定，自然就在憲法文本中找不到出處，從而無需寫入“根據(jù)憲法，制定本法”。因而，這一標(biāo)準(zhǔn)能夠解釋那些寫入“根據(jù)憲法，制定本法”的法律何以寫入以及那些未寫入的法律何以未寫的基本原因所在。

因此，只要依據(jù)是否在憲法文本中找到出處與來源來解釋“根據(jù)憲法”之基本內(nèi)涵，就能夠把握立法機(jī)關(guān)如何運(yùn)用憲法的方法問題；質(zhì)言之，只要在憲法文本中能夠直接找到所立之法的出處或來源，那么制定的法律就必須寫入“根據(jù)憲法，制定本法”；若不能找到直接出處或來源，那么法律就無需寫入“根據(jù)憲法，制定本法”。因而，據(jù)此筆者建議，像《國籍法》、《婚姻法》、《香港特別行政區(qū)基本法》等法律，其規(guī)制的基本制度和內(nèi)容都可以在憲法文本中找到出處，那么就應(yīng)當(dāng)寫上“根據(jù)憲法，制定本法”；像《海關(guān)關(guān)銜條例》、《人民警察警銜條例》所規(guī)制的內(nèi)容在《憲法》文本中找不到相應(yīng)的出處的，就無需寫入“根據(jù)憲法，制定本法”。當(dāng)然，除了憲法第89條規(guī)定“根據(jù)憲法”制定行政法規(guī)作為國務(wù)院的憲法義務(wù)外，并沒有明確將“根據(jù)憲法，制定本法”作為全國人大及其常委會(huì)的憲法義務(wù)，但不論全國人大還是全國人大常委會(huì)制定的法律，只要是對(duì)憲法規(guī)定的制度或內(nèi)容的具體法律化，就應(yīng)當(dāng)寫上“根據(jù)憲法，制定本法”，以此表明立法依據(jù)的正當(dāng)性與妥當(dāng)性；韓大元教授指出：“根據(jù)”實(shí)際上表明法律的正當(dāng)性與合法性，憲法是正當(dāng)性的表達(dá)，以憲法為依據(jù)意味著獲得民主的正當(dāng)性與合法性。[15]如果所制定的法律，并非是直接對(duì)憲法制度或內(nèi)容的規(guī)制，則無需寫入，只要遵循“不得同憲法相抵觸”的憲法原則即可。

(二)“不得同憲法相抵觸”方法模式

“符合憲法精神”是對(duì)我國立法活動(dòng)的總體要求。何謂“憲法精神”？ 憲法精神就是保權(quán)與限權(quán)精神，保障公民個(gè)人權(quán)利和自由，限制國家政府一切公權(quán)力濫用，體現(xiàn)民主、共和、寬容、平等、自由、法治和人權(quán)精神。[16]P71。韓大元教授也指出：“憲法精神就是人們對(duì)憲法的意識(shí)、思維與心理狀態(tài)，體現(xiàn)國家的根基與‘元?dú)狻椃ň褚浴说淖饑?yán)’作為憲法制度存在的基本哲學(xué)，以人為出發(fā)點(diǎn)，回到人本身，捍衛(wèi)著人的神圣性與不可代替性，體現(xiàn)自由、民主、法治、寬容與和平等價(jià)值”。[15]憲法精神凝結(jié)于憲法文本之中，約束著一切國家機(jī)關(guān)之所有行為，通過憲法精神，發(fā)揮憲法的價(jià)值引導(dǎo)、規(guī)范調(diào)整與共識(shí)凝聚的基本功能，憲法精神在立法活動(dòng)中的體現(xiàn)，就是要求所有立法都遵守“不得同憲法相抵觸”的憲法義務(wù)，以塑造立法的合憲性基礎(chǔ)。

立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)如何才能做到“符合憲法精神”？符合憲法精神的方式主要就是兩種：一種是“根據(jù)憲法”，另一種是“不得同憲法相抵觸”。“根據(jù)憲法”由于是直接依據(jù)憲法的基本內(nèi)容，因此，只要是“根據(jù)憲法”制定的所有規(guī)范性文件，毫無疑問是符合憲法精神的。然而，“根據(jù)憲法”立法卻不是一切立法機(jī)關(guān)普遍的憲法義務(wù)，它只是我國憲法對(duì)最高國家行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院的單獨(dú)要求，對(duì)其他所有的享有立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)沒有像對(duì)待國務(wù)院一樣特別強(qiáng)調(diào)“根據(jù)憲法”進(jìn)行立法。

如果立法機(jī)關(guān)制定的法律或規(guī)范性文件在憲法文本中缺乏相應(yīng)的制度或內(nèi)容而沒有直接寫上“根據(jù)憲法，制定本法”，那么其體現(xiàn)憲法精神的方式就是遵循“不得同憲法相抵觸”的憲法義務(wù)與憲法原則。作為立法機(jī)關(guān)立法活動(dòng)所必須遵循的一項(xiàng)合乎憲法精神的憲法義務(wù)則是“不得同憲法相抵觸”。 “不得同憲法相抵觸”既是一項(xiàng)憲法義務(wù)，也是一項(xiàng)憲法原則。我國現(xiàn)行《憲法》第5條第三款明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”；《立法法》第3條明確規(guī)定了“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則”；《憲法》第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)”?？梢?，在立法過程中遵循“不得同憲法相抵觸”的原則還是一項(xiàng)憲法義務(wù)。因此，無論是行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，還是行使部門或地方立法權(quán)的機(jī)關(guān)，在制定規(guī)范性文件過程中都必須遵循憲法原則，其所制定的規(guī)范性文件都不得同憲法相抵觸，均須符合憲法精神。

一般說來，“根據(jù)憲法”方式包含著“不得同憲法相抵觸”原則，即凡是“根據(jù)憲法”制定的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)不會(huì)同憲法相抵觸，但“不得同憲法相抵觸”原則卻未必包含著“根據(jù)憲法”，雖然立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的內(nèi)容在憲法文本中找不到直接依據(jù)或出處，無法直接在規(guī)范性文件中寫入“根據(jù)憲法”制定本法，但并非表明立法機(jī)關(guān)就可以不根據(jù)憲法進(jìn)行立法，而是遵循“不得同憲法相抵觸”義務(wù)，其所立之法合乎憲法原則或憲法精神。憲法原則是憲法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)所采取的基本立場(chǎng)和準(zhǔn)則，是憲法規(guī)則的基礎(chǔ)性真理或原理，憲法原則在我國憲法中體現(xiàn)為黨的領(lǐng)導(dǎo)、一切權(quán)力屬于人民、尊重和保障人權(quán)、民主集中制、社會(huì)主義法治等；而憲法精神之精髓在于保障人權(quán)、約束公權(quán)。所有立法機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件時(shí)，除了“根據(jù)憲法”制定外，更重要的是必須遵循憲法原則，符合憲法精神。正因?yàn)樗幸?guī)范性文件的制定都必須首先合乎憲法精神，才有了黨內(nèi)法規(guī)關(guān)于“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”的規(guī)范性要求。[9]P443由此可見，“不得同憲法相抵觸”并非僅是對(duì)立法者依憲立法的形式要求，而是內(nèi)含著立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法原則與精神進(jìn)行立法的價(jià)值判斷，畢竟憲法是“國家一切法度之根源。”[17]P26。在一個(gè)憲法至上的法秩序中，確立所有法律都必須與憲法相一致，顯然是一個(gè)合理的方法論原則。

三、非解釋性適用：司法機(jī)關(guān)運(yùn)用憲法的方法

作為案件裁判者的法院，事實(shí)上擔(dān)負(fù)著“運(yùn)用憲法”的重要使命。按照我國憲法序言的規(guī)定，一切國家機(jī)關(guān)都“必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”，作為國家機(jī)關(guān)的人民法院在審判活動(dòng)中，則必須以憲法為裁判活動(dòng)準(zhǔn)則，履行保證憲法實(shí)施的職責(zé)。事實(shí)上，真正“運(yùn)用憲法”的主體，最終是司法機(jī)關(guān)，只有司法者把憲法作為法源、并在疑難案件中將憲法作為裁判案件的依據(jù)，憲法才能成為活的憲法。應(yīng)當(dāng)說，作為司法機(jī)關(guān)的法院在應(yīng)當(dāng)“運(yùn)用憲法”的認(rèn)識(shí)上已經(jīng)獲得廣泛共識(shí)，目前學(xué)界存在爭(zhēng)論的問題是法院如何運(yùn)用憲法？是純粹的“適用”憲法，還是可以“解釋”憲法？抑或通過合憲性解釋方法即“按照憲法的精神對(duì)法律的內(nèi)涵進(jìn)行的解釋”[18]間接發(fā)揮憲法的作用？

筆者主張，作為審判機(jī)關(guān)的法院，在我國現(xiàn)有憲法制度設(shè)計(jì)下，沒有“解釋憲法”的權(quán)力，它只能“適用”憲法，詳言之，司法者運(yùn)用憲法是把憲法原則、憲法規(guī)范作為裁判的法源，在法律層面窮盡了一切手段之后仍無法找到解決案件的辦法時(shí)，可以尋求引用或援引憲法規(guī)范或憲法原則作為裁判依據(jù)，這種司法運(yùn)用憲法的方法，筆者把它定性為“非解釋性憲法適用”，即法院或法官在援引憲法條款時(shí)，僅僅援引那些字義清楚、明白無異議，并具有公理性，不必作字詞含義的解釋。換言之，法官審理普通案件時(shí)，或?yàn)榱嗽鰪?qiáng)判決結(jié)論的說服力，或?yàn)榱搜a(bǔ)充法律之漏洞，直接援引憲法條文，而不作解釋。[19]人民法院在“運(yùn)用憲法”時(shí)為何不能解釋憲法？因?yàn)槲覈鴳椃ò选敖忉寫椃ā钡穆殭?quán)賦予了全國人大常委會(huì)，只有該常委會(huì)才可依據(jù)憲法上的職權(quán)對(duì)憲法進(jìn)行解釋，這就決定了全國人大常委會(huì)的“解釋憲法”的權(quán)力的專屬性和排他性，除了全國人大常委會(huì)之外，其他任何機(jī)關(guān)都不得行使“解釋憲法”的權(quán)力，即使“隱含”的憲法解釋權(quán)也有違立憲，如果其他機(jī)關(guān)譬如法院擁有了“隱含”的憲法解釋權(quán)，就意味著法院事實(shí)上同樣具有了憲法解釋的權(quán)力，這與憲法典的設(shè)計(jì)是相沖突的，也違背憲法典的立憲原意。[20]P15所以，在我國目前憲法解釋制度性結(jié)構(gòu)下，法院只有采取對(duì)憲法不作任何解釋的司法適用，才能與我國憲制相契合。

不過，也有部分年輕憲法學(xué)者出于運(yùn)用憲法的強(qiáng)烈意識(shí)與時(shí)代責(zé)任感，試圖將憲法適用的制度性結(jié)構(gòu)問題轉(zhuǎn)化為法律解釋方法即合憲性解釋問題尋求運(yùn)用憲法的可能路徑。[21]例如張翔教授就指出：在法官?zèng)]有憲法解釋權(quán)的前提下,憲法依然有對(duì)司法發(fā)生影響的空間，即在普通的法律案件審理中,如果法官負(fù)有對(duì)法律作“合憲性解釋”的義務(wù),有將憲法的精神藉由法律解釋貫徹于法體系中的義務(wù),則在普通法律案件中,就有作憲法層面分析的可能。[18]黃卉教授甚至樂觀地指出：“通過體系解釋、尤其目的解釋，完全有理由突破目前的通說，轉(zhuǎn)而認(rèn)定在現(xiàn)有憲法框架下人民法院是有權(quán)解釋憲法，從而鋪平了法官進(jìn)行合憲性解釋的道路”。[22]這樣就為我國憲法進(jìn)入司法適用領(lǐng)域、發(fā)揮憲法對(duì)司法的某種影響，找到了某種路徑。這種學(xué)術(shù)努力與學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)值得充分肯定。然而，在筆者看來，合憲性解釋雖被視為法律解釋的一種方法，但畢竟像德國慕尼黑大學(xué)斯特凡·科里奧特教授所指出的：“合憲性解釋就是對(duì)法律——而非對(duì)憲法——的解釋”，他認(rèn)為合憲性解釋的概念僅適用于“法律”(Gesetz)，而不包括國家的其他法律行為。如果認(rèn)真審視，我們可以發(fā)現(xiàn)，合憲性解釋本身并不是一種獨(dú)立的解釋方法，也不是目的解釋的一種類型。它毋寧是要求，對(duì)法律解釋的多種可能結(jié)果進(jìn)行相互比較，并排除其中與憲法和憲法的基礎(chǔ)決定不符的部分。[23]當(dāng)然，科里奧特教授的觀點(diǎn)在國內(nèi)并非沒有爭(zhēng)議，有學(xué)者就明確指出：“合憲性解釋作為一種法律解釋方法，必然包含了對(duì)憲法的解釋，我們不能掩耳盜鈴地否認(rèn)憲法解釋曾經(jīng)在解釋法律的過程中出現(xiàn)過?！盵24]其中涉及的核心在于：合憲性解釋是否必然觸及到憲法概念的解釋？依照常理，在若干個(gè)法律解釋結(jié)果中，判斷哪一個(gè)法律解釋結(jié)果合乎憲法精神，必然觸及對(duì)憲法精神的理解與把握，根據(jù)“理解”而作出最終解釋結(jié)果的取舍。問題在于，理解是否等同于解釋？加達(dá)默爾曾指出：“理解總是解釋，因而解釋是理解的表現(xiàn)形式”；他甚至說：“一切理解都是解釋”；[25]P395,496倘若理解就是解釋，那么合憲性解釋必然觸及對(duì)憲法的解釋；然而，理解與解釋雖然是詮釋學(xué)的一對(duì)核心范疇，但二者并非相互直接包含或等同?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“理解”的解釋是：“懂；了解”；對(duì)“解釋”的解釋是：“說明含義、原因、理由等”。[26]P704洪漢鼎先生指出：“理解與解釋不同，理解是解釋的基礎(chǔ)和前提，解釋則是理解的發(fā)展和說明?！盵27]P66理解就是理解，并非總是解釋，狄爾泰就把“理解”看作人以心靈力量的整體去認(rèn)識(shí)自己及自己所創(chuàng)造的精神世界的能力；施萊爾馬赫把理解視為是一種推理過程，即用已知比較未知，從已知推出未知。[28]P145赫什則認(rèn)為理解在于原原本本地構(gòu)造文本的意義，而解釋則是解釋者對(duì)文本的意義所作的闡釋，滲雜有解釋者附加的成分。[29]可見，理解是對(duì)文本精神、意義的內(nèi)心認(rèn)同與領(lǐng)會(huì)，了然于心；解釋是對(duì)文本語詞、含義的書面文字的說明與闡釋。在某種意義上，只有在理解基礎(chǔ)上才能解釋，因而可以說沒有理解就沒有解釋；然而，解釋則是對(duì)不明確的含義或意義的說明或創(chuàng)造，理解“在于原原本本地構(gòu)造文本的意義”。合憲性解釋作為法律解釋的一種方法或比較與選擇性方法，其要求是：依字義及脈絡(luò)關(guān)系可能的多數(shù)解釋中，應(yīng)優(yōu)先選擇符合憲法原則，因此得以維持的規(guī)范解釋。在具體化憲法原則時(shí)，法官應(yīng)尊重立法者對(duì)具體化的優(yōu)先權(quán)。[30]P221在合憲性解釋中，由于不觸及憲法原則或精神的具體化解釋，法官僅僅依其內(nèi)心的“理解”或領(lǐng)會(huì)作為選擇性解釋結(jié)果的取舍標(biāo)準(zhǔn)，因而“合憲性解釋的特別之處在于: 它并不是憲法解釋,當(dāng)然也就不是依據(jù)憲法裁判具體個(gè)案,但卻依然是在具體案件中對(duì)憲法所確立的價(jià)值的貫徹，這個(gè)貫徹所憑借的就是法律解釋的方法”。[18]運(yùn)用合憲性解釋方法，多少體現(xiàn)出憲法規(guī)范在整個(gè)國家法秩序中的最高位階性與權(quán)威性，使我國憲法能夠發(fā)揮其價(jià)值指引的應(yīng)有功能。

另外，有學(xué)者基于我國憲法在人民法院審判實(shí)踐中的具體運(yùn)用，歸納出了三種憲法解釋方法意義上的“解釋性適用”的情形，這就是文義解釋、體系解釋與目的解釋。[31]P104然而，仔細(xì)審視之后，上述三種所謂的憲法解釋，其實(shí)均可歸為憲法“理解”而非憲法“解釋”，皆屬于“非解釋性憲法適用”的范疇。譬如：在“張嘉華案”中，法院指出：“公民的合法的所有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，是憲法規(guī)定的權(quán)利。公民享有占有、使用、處分、收益的權(quán)利”。學(xué)者認(rèn)為這種將憲法保護(hù)的“私有財(cái)產(chǎn)”解析為“占有、使用、處分、收益”之權(quán)利，就是對(duì)憲法上的“財(cái)產(chǎn)”一詞所作的文義解釋。[31]109筆者認(rèn)為，這并非為憲法上的“財(cái)產(chǎn)”一詞進(jìn)行解釋，法院引用的兩段話是分開的，前一句是憲法規(guī)定，后一句是從《民法通則》第71條摘錄的一句話，即“所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、 使用、 收益和處分的權(quán)利。”《物權(quán)法》第39條也規(guī)定：所有權(quán)人“依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。這是法官將私有財(cái)產(chǎn)“理解”為“占有、使用、處分、收益的權(quán)利”，沒有針對(duì)憲法上的“財(cái)產(chǎn)”概念進(jìn)行解釋。這種形似“解釋”，實(shí)則“理解”。另外，學(xué)者將法院認(rèn)為的舉報(bào)權(quán)視為對(duì)憲法第41條關(guān)于公民控告權(quán)、檢舉權(quán)的文義解釋，實(shí)際也是一種理解，因?yàn)闈h語中的“舉報(bào)”之意就是“檢舉報(bào)告”。[26]P73再比如，將法院判決書中關(guān)于“我國從《憲法》《老年人權(quán)益保障法》《婚姻法》《刑法》等多個(gè)法律規(guī)定了子女對(duì)老人的贍養(yǎng)義務(wù)。而且法律規(guī)定完整的贍養(yǎng)義務(wù)不僅包括物質(zhì)供養(yǎng)，還包括精神慰藉和生活照料”的一段話解釋為憲法體系解釋方法，并認(rèn)為是將憲法義務(wù)的含義解析為物質(zhì)供養(yǎng)、精神慰藉和生活照料三個(gè)層次。其實(shí)這三個(gè)贍養(yǎng)的層次并非是法院的解釋，而是對(duì)2012年《老年人權(quán)益保障法》第11條規(guī)定的援引。④另外，學(xué)者針對(duì)人民法院在“吉林科龍優(yōu)質(zhì)種(肉)牛繁育有限公司與九臺(tái)市西營城街道辦事處楊家崗村村民委員會(huì)合同糾紛案”中的裁判說理部分認(rèn)為是對(duì)《憲法》第10條“征收征用”條款中的“土地征收”、“土地征用”概念進(jìn)行了解釋[31]P126-129。事實(shí)上，法院的裁判說理部分看似對(duì)上述兩個(gè)概念的解釋，實(shí)則仍是立法者的解釋，譬如裁判書引用了王兆國在關(guān)于憲法修正案第十條修改說明中關(guān)于“征收”與“征用”的差異，這種引用中的解釋仍是立法者的解釋，而非法院法官的解釋；裁判書對(duì)“公共利益”的界定，引用了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條關(guān)于對(duì)“公共利益需要”的列舉式規(guī)定，同樣是立法者對(duì)“公共利益”的解釋。諸如此類的裁判書中所涉獵的有關(guān)憲法條款的引用，皆屬于法院對(duì)相關(guān)條款的理解而不是一種真正的憲法解釋。

同時(shí)，還有學(xué)者基于審判權(quán)的本質(zhì)，認(rèn)為“事實(shí)上，只要承認(rèn)法院在解決個(gè)案爭(zhēng)議中適用法律的權(quán)力( 也就是審判權(quán))，就不可能禁止其解釋法律，如果憲法規(guī)范有可能在法律適用中發(fā)揮作用，則解釋憲法條款是不可避免、不可禁止的。這是客觀上、事實(shí)上不可能被禁止，而不是誰有權(quán)禁止的問題”。[24]進(jìn)而認(rèn)為“考慮到憲法條文的特性，通常情況下，僅有‘援引’條文的工作是不夠的，而必須對(duì)被引之條文進(jìn)行理解，方能把握其含義”；“不論我們將法官對(duì)憲法文本的具體操作方式稱之為‘理解憲法’、‘分析憲法’、‘開展憲法’、‘援引憲法’還是‘貫徹憲法’，這都只是用語上的差別，其本質(zhì)都是對(duì)憲法的解釋”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得充分重視并認(rèn)真對(duì)待。馬克思曾說過：“法律是普遍的。應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律來確定的案件是個(gè)別的?！ü儆辛x務(wù)在把法律運(yùn)用于個(gè)別事件時(shí)，根據(jù)他在認(rèn)真考察后的理解來解釋法律?！盵32]P180法官在運(yùn)用法律解決個(gè)案糾紛時(shí)，根據(jù)他對(duì)法律條款的理解來解釋法律，這正是司法過程的本質(zhì)。法國比較法學(xué)家達(dá)維徳指出：“頒布法律或條例是權(quán)力機(jī)關(guān)的事?？墒欠傻膶?shí)際效用決定于實(shí)施的方式。法律的實(shí)施以解釋過程為前提”。[33]P109的確，只要存在法官，就存在著法律的解釋。問題是，并非所有的法律條款都需要解釋，解釋之所以存在，就是因?yàn)榇嬖谥~義不明的情形，如《立法法》第45條就列舉了兩種解釋的情形：一是法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；二是法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。倘若制定的法律沒有出現(xiàn)上述兩種情形，自然就無需解釋。換言之，凡是條款明確、含義清楚的就直接可以適用而無需解釋。若把僅僅援引而無需進(jìn)行解釋的條款不加區(qū)分地一律視為“憲法解釋”的觀點(diǎn)無疑是一葉障目，作為我國憲制架構(gòu)下的法院，必須恪守職權(quán)法定的法治原則與我國憲法根本制度，在自身缺乏解釋憲法的憲定職權(quán)的前提下，在裁判過程中若遇到需要解釋的情形，將不得自行解釋，而是中止裁判，把需要解釋的憲法條款依照程序或規(guī)定提請(qǐng)有解釋權(quán)的全國人大常委會(huì)進(jìn)行憲法解釋。⑤若允許或默許法院在裁判過程中解釋憲法，則實(shí)際上賦予了普通法院法官解釋憲法的權(quán)力，那將會(huì)改變我國現(xiàn)有的憲法架構(gòu)，與我國的人民代表大會(huì)根本政治制度是不相容的。

鑒于上述分析，筆者認(rèn)為，在目前我國憲法制度構(gòu)架中，法院運(yùn)用憲法的主要方式就是“非解釋性適用”；至于借助合憲性解釋方法，以體現(xiàn)憲法規(guī)范在整個(gè)國家法秩序中的價(jià)值引導(dǎo)與權(quán)利保障功能，應(yīng)當(dāng)提倡而非禁止，從而使法律的解釋合乎憲法原則與憲法精神，保證解釋法律的合憲法性。

四、解釋性適用：合憲性審查機(jī)關(guān)運(yùn)用憲法的方法

隨著2018年憲法修正案將全國人大憲法和法律委員會(huì)作為輔助全國人大及其常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的專責(zé)機(jī)構(gòu)之后，我國合憲性審查工作會(huì)漸進(jìn)展開。憲法和法律委員會(huì)作為合憲性審查機(jī)構(gòu)，根據(jù)《全國人大常委會(huì)關(guān)于全國人大憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問題的決定》，增加了“推動(dòng)憲法實(shí)施、開展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查、加強(qiáng)憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責(zé)”，其中“開展憲法解釋”將是該委員會(huì)的核心工作。筆者認(rèn)為，作為合憲性審查的專門機(jī)構(gòu)，在合憲性審查過程中，必然遇到對(duì)憲法條文的理解與解釋，這時(shí)，只有通過憲法解釋，才能作出合憲性的判斷，對(duì)合乎憲法的規(guī)范性文件予以維護(hù)，對(duì)與憲法相抵觸的規(guī)范性文件予以改變、撤銷或廢止。

鑒于2015年修訂的《立法法》并未在第五次憲法修改案之后作出相應(yīng)修正，因而我國的合憲性審查機(jī)構(gòu)不只是全國人大憲法和法律委員會(huì)，還包括全國人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)即法制工作委員會(huì)，全國人大常委會(huì)法工委是我國法規(guī)備案審查的主要承擔(dān)者⑥，它對(duì)報(bào)送備案的法規(guī)、司法解釋進(jìn)行審查，對(duì)與憲法法律相抵觸的法規(guī)、司法解釋有權(quán)向委員長會(huì)議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會(huì)議決定提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議決定，予以撤銷、糾正，因此備案審查制度是一種融合憲性審查與合法性審查的機(jī)構(gòu)。

無論是憲法和法律委員會(huì)，還是全國人大常委會(huì)法工委，作為合憲性審查機(jī)構(gòu)，在運(yùn)用憲法時(shí)，其方法與司法機(jī)關(guān)運(yùn)用憲法的方法不同之處在于對(duì)憲法相關(guān)條款的解釋性適用。我國的合憲性審查不是由普通法院或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)如憲法法院或憲法委員會(huì)進(jìn)行的司法審查，而是采取由最高國家立法機(jī)關(guān)對(duì)法律的合憲法性進(jìn)行立法審查模式。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，全國人民代表大會(huì)專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)在審查、研究中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法相抵觸的，首先向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見、研究意見；其次制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)及有關(guān)的專門委員會(huì)或者常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)反饋；再次，全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)、有關(guān)的專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)向制定機(jī)關(guān)提出審查意見、研究意見，制定機(jī)關(guān)按照所提意見對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例進(jìn)行修改或者廢止的，審查終止；最后，全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)、有關(guān)的專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)經(jīng)審查、研究認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，應(yīng)當(dāng)向委員長會(huì)議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會(huì)議決定提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議決定。在后兩個(gè)階段，均涉及對(duì)憲法相關(guān)條款的解釋：第一，審查機(jī)構(gòu)向制定機(jī)關(guān)提出意見，涉及對(duì)相關(guān)憲法條款的理解與解釋；第二，向委員長會(huì)議提出予以撤銷的議案、建議涉及對(duì)相關(guān)憲法條款的理解與解釋。合憲性審查必須對(duì)憲法相應(yīng)條款的含義的解釋，以判斷規(guī)范性文件是否與憲法相抵觸。譬如全國人大常委會(huì)法工委主任沈春耀提到將廢止收容教育制度的問題，⑦就需要合憲性審查機(jī)構(gòu)對(duì)憲法第37條關(guān)于“公民的人身自由不受侵犯”的條款作出解釋，從而說明1991年七屆全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》以及國務(wù)院制定了《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》是何以與憲法相抵觸，以便從根本上廢止收容教育制度。

結(jié)語

黨的十八屆三中全會(huì)明確提出的“運(yùn)用憲法”思想，實(shí)則是習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治思想與憲法思想的重要內(nèi)容，具有深刻的劃時(shí)代意義與強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，它將我國憲法實(shí)施這一實(shí)踐問題從理論邏輯還原為實(shí)踐邏輯，即憲法實(shí)施本質(zhì)上是運(yùn)用憲法的實(shí)踐問題從理論邏輯到實(shí)踐邏輯、從宣言性倡導(dǎo)到建立健全運(yùn)用憲法制度，這是中國憲法實(shí)施史上的一次巨大飛躍。建立健全運(yùn)用憲法制度強(qiáng)調(diào)的是憲法在整個(gè)中國法治實(shí)踐中的運(yùn)用，不僅體現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)，也體現(xiàn)在執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。憲法精神、憲法原則、憲法規(guī)范只有確實(shí)發(fā)揮其引導(dǎo)、規(guī)制、指引、保障的功能，憲法的權(quán)威與尊嚴(yán)才能真正樹立起來，憲法實(shí)施才能真正落地。運(yùn)用憲法的實(shí)踐邏輯，注重的是如何運(yùn)用，即方法論問題。它包括立法機(jī)關(guān)如何“運(yùn)用憲法”，也包括執(zhí)法機(jī)關(guān)如何“運(yùn)用憲法”以及司法機(jī)關(guān)如何“運(yùn)用憲法”等等，只有解決了如何運(yùn)用的方法論問題，才能使運(yùn)用憲法的法治實(shí)踐真正展開?！笆姑恳豁?xiàng)立法都符合憲法精神”是黨中央針對(duì)我國立法機(jī)關(guān)的立法工作提出的新要求，若以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么在我國憲法實(shí)踐與立法實(shí)踐中存在兩種具體方法模式：一是 “根據(jù)憲法”模式；二是 “不得同憲法相抵觸”模式。作為事實(shí)上擔(dān)負(fù)著“運(yùn)用憲法”的重要使命的裁判者法院，在我國現(xiàn)有憲法制度設(shè)計(jì)下，沒有“解釋憲法”的權(quán)力，它只能“適用”憲法，即司法者運(yùn)用憲法是把憲法原則、憲法規(guī)范作為裁判的法源，在法律層面窮盡了一切手段之后仍無法找到解決案件的辦法時(shí)，可以尋求引用或援引憲法規(guī)范或憲法原則作為裁判的依據(jù)，這種司法運(yùn)用憲法的方法為“非解釋性憲法適用”，即法院或法官在援引憲法條款時(shí)，僅僅援引那些字義清楚、明白而無異議，并具有公理性，不必作字詞含義的解釋。作為合憲性審查的專門機(jī)構(gòu)，在進(jìn)行合憲性審查過程中，必然遇到對(duì)憲法條文的理解與解釋，這時(shí)，只有通過憲法解釋，才能作出合憲性的判斷，對(duì)合乎憲法的規(guī)范性文件予以維護(hù)，對(duì)與憲法相抵觸的規(guī)范性文件予以改變、撤銷或廢止。

注釋：

① 黨的十七大報(bào)告指出：“深入開展法制宣傳教育，弘揚(yáng)法治精神，形成自覺學(xué)法守法用法的社會(huì)氛圍”，這是黨中央首次提出“用法”理念；此后在制定實(shí)施的“六五”普法規(guī)劃、深入開展社會(huì)主義法治理念教育活動(dòng)中，皆強(qiáng)調(diào)“形成自覺學(xué)法守法用法的社會(huì)氛圍”。2011年3月28日胡錦濤同志在十七屆中央政治局第27次集體學(xué)習(xí)時(shí)所作的講話中進(jìn)一步提出了“在全社會(huì)形成學(xué)法尊法守法用法的良好法治環(huán)境”的思想；2012年3月吳邦國在十一屆全國人大五次會(huì)議上所作的工作報(bào)告中強(qiáng)調(diào)“加快形成自覺學(xué)法、尊法、守法、用法的社會(huì)氛圍”；黨的十八大報(bào)告也同樣提出：“增強(qiáng)全社會(huì)學(xué)法尊法守法用法意識(shí)”；2015年2月2日，習(xí)近平總書記在省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆四中全會(huì)精神全面推進(jìn)依法治國專題研討班上的講話中首次將“尊法”放在首位，提出“尊法學(xué)法守法用法”八字訣。

② 如1955 年最高人民法院《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的批復(fù)》、1986 年最高人民法院 《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》；1986 年最高人民法院針對(duì)江蘇省高級(jí)人民法院的詢問發(fā)布了《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)如何引 用法律規(guī)范行文件的批復(fù)》，在列舉的“可以引用”的法源目錄里沒有列上憲法；2016年7月7日最高人民法院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》明確規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法”作為裁判依據(jù)。2009年10月26日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法 律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用 的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”該規(guī)定未將“憲法”納入民事裁判文書可以引用的法源之列，從而使法官不能直接援引憲法裁判民事案件，客觀上導(dǎo)致我國“憲法規(guī)范”不能直接作為法官處理糾紛的依據(jù)。2005年北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于規(guī)范判決書援引法律等有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》指出：“判決書中一般不得直接引憲法”。

③ 現(xiàn)行《憲法》第5條第2款。

④ 《老年人權(quán)益保障法》第十一條規(guī)定：“贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行對(duì)老年人經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要。 第十二條 贍養(yǎng)人對(duì)患病的老年人應(yīng)當(dāng)提供醫(yī)療費(fèi)用和護(hù)理。”

⑤ 即使在那些設(shè)立了憲法法院的國家，普通法院如對(duì)一項(xiàng)法律的合憲性發(fā)生疑問，只能中止訴訟程序而將問題提交憲法法院(參見勒內(nèi).達(dá)維徳：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第103頁)。

⑥ 備案審查制度是保障憲法法律實(shí)施、維護(hù)國家法制統(tǒng)一的憲法性制度。根據(jù)憲法和立法法、監(jiān)督法的規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，以及最高人民法院、最高人民檢察院制定的司法解釋，應(yīng)當(dāng)報(bào)送全國人大常委會(huì)備案。全國人大常委會(huì)對(duì)報(bào)送備案的法規(guī)、司法解釋進(jìn)行審查，對(duì)與憲法法律相抵觸的法規(guī)、司法解釋有權(quán)予以撤銷、糾正，因此備案審查制度是一種融合憲性審查與合法性審查的機(jī)構(gòu)。

⑦ 全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主任沈春耀2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上作的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2018年備案審查工作情況的報(bào)告》。