楊顯濱

(上海大學法學院,上海 200444)

一、北極航道的法律地位爭鋒與定性

北極航道分為中央航道、東北航道和西北航道。中央航道也被稱為北冰洋中心區(qū)航道、極點航道，從加拿大丘吉爾港出發(fā)，橫跨北冰洋高緯度水域，抵達俄羅斯摩爾曼斯克港。東北航道緊鄰俄羅斯，亦被其稱為北方海航道，起點為東北亞各港口，經白令海峽，依次穿越俄羅斯和挪威的北部海域，最終抵達歐洲各港口。西北航道貫穿加拿大北部群島水域，將太平洋與大西洋相連，起于北美東海岸各港口，途經戴維斯海峽、加拿大北極群島、美國阿拉斯加北部波弗特海，終于東北亞各港口。[1]中央航道地處北冰洋高緯度地區(qū)，屬于公海范疇，且通航條件尚未成熟，各國并無太多異議，故本文不予探討。對于東北航道和西北航道，環(huán)北極八國①和相關北極域外國均有不同的利益訴求，立場迥異，時至今日仍未對東北航道和西北航道的法律地位達成共識。1982年10月簽署的《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)中的相關制度，基于自身缺陷亦難以從根源上化解北極航道的法律地位之爭。近年來，北極航道海冰加速消融，通航條件日漸成熟，北極航道的法律地位和管轄權爭端紛至沓來。作為北極沿岸國，俄羅斯、加拿大憑借地理優(yōu)勢，分別對東北航道和西北航道提出“內水化”主張，宣示主權。未經同意，其他國家船只不能穿越北極航道，航行自由受到俄加兩國管轄措施的鉗制。以美國為代表的其他國家則主張北極航道的法律地位為用于國際航行的海峽，海峽沿岸國不應妨礙其他國家船只享有的過境通行權和無害通過權。

(一)“內水化”主張與駁斥

俄羅斯對東北航道進行“內水化”管理，積極主張東北航道相關水域為內水，其擁有主權，法理依據主要為“扇形理論”、“直線基線法”和“歷史性權利”等?！吧刃卫碚摗笔侵敢员睒O點為圓心，以東西兩條國界線為腰，以某條緯線為底而構成的扇形區(qū)域應歸屬于鄰接極點的國家。1926年4月15日，蘇聯中央執(zhí)行委員會通過法案單方面宣布，凡位于蘇聯北部海岸，北極和東經32°4′35″至西經168°49′30″之間的所有陸地和島嶼，無論其已被發(fā)現或將來可能被發(fā)現，均屬于蘇聯領土。[2]為宣誓對東北航道相關水域的主權，俄羅斯進一步完善了該法案。有學者進行擴大解釋，堅稱法案中的“陸地和島嶼”應當包括冰塊和附近海域。[3]由于“扇形理論”缺乏國際法基礎，在國際社會飽受質疑，美國、挪威、丹麥等國表示反對，故俄羅斯此后在公開場合避而不談“扇形理論”。為彌補“扇形理論”的缺陷，俄羅斯采用“直線基線法”支撐其對東北航道的主權主張。從1984年至1985年，蘇聯先后頒布法令，對北冰洋地區(qū)海岸和島嶼采用“直線基線法”進行劃界，在太平洋、北冰洋、日本海、鄂霍次克海、白令海、波羅的海和黑海范圍內采用“直線基線法”，僅在北冰洋沿岸就確定了391個坐標點，建立起龐大的直線基線體系，“直線基線法”被濫用。[4]P64蘇聯解體后，俄羅斯仍繼受其主張，招致其他國家的強烈反對。譬如，俄羅斯在劃分海灣時采用了28條直線基線，僅有5條基線滿足不超過24海里標準。對于剩下23條直線基線所涵蓋的水域，僭越了《公約》第10條和《領海及毗連區(qū)公約》第7條的規(guī)定，應認定為無效。[5]此外，新地島和瓦伊加奇島間的直線基線過長，東西兩側基線均超過24海里，將兩島間的喀拉門海峽劃定為內水，阻斷了東北航道的必經之路。另外，俄羅斯借助“歷史性權利”來證成“內水化”主張。1964年7月21日，蘇聯依據“歷史性權利”，第一次公開宣稱拉普捷夫海峽和桑尼科夫海峽是蘇聯的“歷史性水域”，故而享有主權。1983年《蘇聯國家邊疆法》規(guī)定，歷史上屬于蘇聯的海灣、水灣、海和海峽等均是蘇聯的“歷史性水域”，構成內水。[6]1998年，《俄羅斯聯邦內水、領海和毗連區(qū)法》第14條規(guī)定，北方海航道是俄羅斯在北極地區(qū)歷史上形成的國家統(tǒng)一運輸線。[7]此外，俄羅斯先后頒布一系列法令，實行航行許可制度，要求外國船舶在通過東北航道相關海峽時接受強制性引航、破冰等付費服務。可是，俄羅斯僅對拉普捷夫海峽和桑尼科夫海峽提出正式主張，不能就此認定東北航道的其他海峽亦為“歷史性水域”。對于拉普捷夫海峽和桑尼科夫海峽，俄羅斯雖采取持續(xù)有效的管轄措施，但美國等北極沿岸國明確表示反對，國際社會默認要素缺位，“歷史性水域”主張亦難成立。據此，俄羅斯對東北航道的“內水化”主張疑點重重，值得推敲。

與俄羅斯相似，加拿大對西北航道的“內水化”主張同樣建立在“扇形理論”、“直線基線法”和“歷史性權利”的基礎之上。加拿大的“扇形理論”主張可追溯至20世紀初。加拿大內政部于1904年和1906年出版的兩幅地圖，均將北極點和西經60°至140°間的土地和島嶼劃為本國領土。1907年，加拿大參議員普瓦里耶指出，“從一國的東西兩端國界線延伸至北極點之間所發(fā)現的所有土地，該國均享有或應當享有主權，其領土范圍也擴展至北極地區(qū)”。[8]基于當時西北航道環(huán)境條件惡劣，加拿大并未對西北航道周圍水域宣誓主權。但在1946年，加拿大駐美國大使皮爾遜提出，依據“扇形理論”，加拿大的主權不僅及于扇形區(qū)域內陸地，更涵蓋冰封的海洋。[9]此后，加拿大雖不再提及，但從未放棄“扇形理論”。時至今日，加拿大的官方地圖仍囊括上述扇形區(qū)域。[10]“扇形理論”的天然缺陷使得加拿大轉而訴諸“直線基線法”，力爭將其作為主權權利主張的法理基礎。1985年9月10日，加拿大在北極群島間劃定直線基線，主張群島內所有水域均為其內水。[9]美國、挪威、丹麥等國提出抗議，質疑加拿大直線基線的合法性，認為其明顯偏離海岸的一般方向，與《公約》第7條第3款相悖，并非所有基線內水域均屬于加拿大內水。同時，加拿大堅稱，因“歷史性權利”的存在，西北航道構成“歷史性水域”。加拿大第一次針對西北航道正式提出“歷史性水域”主張源于1973年該國法律事務局的一封函件。該函宣稱，“盡管加拿大未在條約或法律中宣誓主權，但基于歷史，加拿大北極群島內水域為其內水?！盵11]P76此后，加拿大在各種場合，頒布多部法規(guī)、簽發(fā)相關文件，證明北極航道是其“歷史性內水”，1985年劃定的直線基線更是強化了這一法律地位，排除了無害通過制度和過境通行制度在西北航道的適用。可“歷史性權利”的構成要求該國持續(xù)有效地行使管轄權，包括立法行為、行政行為和司法行為。[12]若無實際管轄行為，“歷史性權利”主張恐難成立。在歷史上，美國船只艦艇未經加拿大同意，數次穿越西北航道。加拿大未公開反對，亦未采取實際有效的管轄行為。同時，美國、挪威、丹麥等國均對加拿大的“歷史性水域”主張表示反對。綜上，加拿大主張西北航道為其“歷史性水域”的說法缺乏國際法依據，恐難自圓其說。

(二)用于國際航行的海峽主張與證成

俄加兩國立場固然有利于維護其海洋權益，卻為其他國家航行自由設置障礙，國際社會的反對聲浪此起彼伏。美國、挪威、丹麥等國為保障其在北極航道的航行自由權，沖破俄加兩國的管制，宣稱北極航道屬于用于國際航行的海峽(以下簡稱國際海峽)，其他國家船只享有過境通行權或無害通過權。國際海峽制度起源于1949年的“科孚海峽案”②，國際法院在判決書中首次提出國際海峽概念，并給出此類海峽的判斷標準。1982年《公約》吸納這一提法和標準，第37條規(guī)定，在公海或專屬經濟區(qū)的一個部分和公?；驅俳洕鷧^(qū)的另一部分之間的用于國際航行的海峽適用過境通行?；诖耍瑖H海峽的構成標準有二：一是地理標準。海峽兩端分別連接公海和專屬經濟區(qū)，或公海和公海，或專屬經濟區(qū)和專屬經濟區(qū)，此為形式要件。二是功能標準。海峽需用于國際航行，此為實質要件。

東北航道東西兩端連接太平洋與大西洋，沿線海峽共計58個，其中喀拉海峽、白令海峽、德朗海峽、拉普捷夫海峽、維利基茨基海峽等對該航道起關鍵性作用，其間均存在公海水域。[13]西北航道亦由諸多海峽相連形成，東部連接巴芬灣、戴維斯海峽、拉布拉多海和大西洋，西部連接波弗特海、楚科奇海、白令海峽和太平洋，航道兩端均有公海和專屬經濟區(qū)。[14]可見，東北航道和西北航道均符合國際海峽的地理標準，國際社會對此表示認可，并無太多異議。我國應當在公開場合不斷發(fā)聲，對東北航道和西北航道符合國際海峽的地理標準做出正面回應，為北極航道作為國際海峽的法律屬性定位奠定理論基礎。東北航道和西北航道是否符合國際海峽的功能標準尚存爭議。俄加兩國學者認為，國際法院在“科孚海峽案”中創(chuàng)設了通航量要求。[15]而東北航道和西北航道的通航規(guī)模顯然小于北科孚海峽，故北極航道難以滿足功能標準，非國際海峽。這一說法并未得到國際社會的廣泛認同。第三次聯合國海洋法會議主席Tommy Koh教授認為，“實際使用雖是證明國際海峽的必要條件，但使用量和用于國際航行并無干系?！盵16]審視上述紛爭，不難發(fā)現當前爭議的焦點是北極航道是否滿足功能標準。逡巡國際社會，對《公約》第37條“用于國際航行”的理解存在分歧，原因在于《公約》第三部分用于國際航行的海峽制度并未對國際海峽作出全面、細致的規(guī)定，國際海峽功能標準的具體界定是未知的。[17]P51國際法院在“科孚海峽案”中提及通航量，旨在證明北科孚海峽曾用于國際航行，即存在通航的客觀事實，并未創(chuàng)設所謂的通航量門檻，俄加兩國把通航量作為衡量一個海峽是否為國際海峽的功能標準，是對國際法院判決的曲解，缺乏依據。實際上，與相對穩(wěn)定的地理標準不同，功能標準處于不斷的發(fā)展變化之中，貿易需求和通航條件直接影響一個海峽的通航量大小及國際航行功能的施展程度，故功能標準具有動態(tài)性。[18]此外，當前相對較小的通航量并不能否認已有外國船舶在北極航道航行的既定事實，且在不久的將來，可以預見東北航道和西北航道的大規(guī)模開發(fā)和商業(yè)航行即將成為現實，必將進一步滿足功能標準，強化北極航道的國際海峽地位。根據《公約》第38條第1款的規(guī)定，所有船舶和飛機在東北航道和西北航道均享有過境通行權，海峽沿岸國不應妨礙其他國家船舶的過境通行。

據此，針對國際社會關于國際海峽的功能標準之爭，我國應當從《公約》第37條入手，探尋國際海峽的功能標準。《公約》第37條使用“用于國際航行”的措辭，雖是對功能標準的實際反映，但并未說明是“已用于國際航行”，還是“可用于國際航行”，更未提及航行量問題。國際法院在“科孚海峽案”中提及航行量，僅僅是為了說明北科孚海峽已用于國際航行，不能就此得出一個海峽要想認定為國際海峽需達到一定的航行量。功能標準應當凸顯的是“功能”，應包括“已有功能”標準和“未來功能”標準。從“已有功能”標準看，歷史上已有船只潛艇穿越東北航道和西北航道的成功先例，從“未來功能”標準看，北極冰雪逐步消融，北極航道的通航區(qū)域不斷擴大，滿足國際海峽所應符合的“未來功能”已不再是問題。我國可以《公約》第37條為依據，提出構建國際海峽功能標準的具體認定規(guī)則，也就是說，“已有功能”標準和“未來功能”標準具備其一即可認定一個海峽在符合其他條件下為國際海峽。因此，我國可以在“已有功能”標準和“未來功能”的標準下，主張北極航道為國際海峽，我國及其他國家在北極航道享有過境通行權和無害通過權，海峽沿岸國無權干涉。

二、北極航道軍事活動自由的證偽與屬性

在第三次聯合國海洋法會議關于國際海峽的談判中，各國曾圍繞國際海峽的航行制度、規(guī)定沿岸國權利的方式等問題展開激烈交鋒。美國、蘇聯主張應在國際海峽實行和公海一樣的航行與飛越自由制度；塞浦路斯等國則認為此類海峽屬于沿岸國領海，力主適用無害通過制度；英國則提出“過境通行”主張，各國船舶和飛機的過境通行不應受任何阻礙。最終《公約》采納了英國的意見，創(chuàng)設了全新的過境通行制度。[17]P51-53審視《公約》第三部分，強調以繼續(xù)不停和迅速過境為目的，所有船舶和飛機都擁有過境通行權，均可行使航行和飛越自由，其中并未限制船舶的類型、大小、噸位，故軍事船舶亦被包含在內。基于獨特的氣候、地形條件和豐富的戰(zhàn)略資源，北極航道具有極高的軍事戰(zhàn)略價值，海冰消融更是給某些海洋大國加強在北極航道的軍事存在提供了絕佳契機。近年來，美國船只艦艇在北極航道的軍事航行引發(fā)了系列沖突，北約軍演則使事態(tài)進一步惡化，軍艦在北極航道的軍事航行自由問題備受矚目，其中，以軍事演習③和軍事測量問題最具爭議性。

(一)軍事演習自由的駁斥與非法性論證

近年來，通航條件日漸成熟的北極航道淪為海洋大國的角力場，軍事摩擦與沖突不斷升級。憑借地緣優(yōu)勢，環(huán)北極國家已將強化軍事力量列為未來在北極航道活動的重要方向，北極航道的安全隱憂日益凸顯。2018年10月，美國“哈里·杜魯門”號航空母艦穿越北極地區(qū)，前往挪威參加北約“三叉戟接點”軍事演習。[19]面對他國的軍事挑戰(zhàn)，俄羅斯和加拿大一直視北極航道為天然的國防屏障，嚴令禁止軍事演習等軍事活動。值得考問的是，北極航道軍事演習的合法性問題，檢視相關國際法條文，不難發(fā)現此類行為沒有國際法依據，應予禁止。我國應當對北極航道軍事演習自由進行駁斥，秉持北極航道軍事演習禁止觀點，除非獲得沿海國的許可，并對其非法屬性進行論證，爭取得到國際社會的認可和共鳴。

一是軍事演習具有政治目的，與過境通行目的不符。傳統(tǒng)意義上的軍事演習屬于一國的內政范疇，是提升軍隊作戰(zhàn)能力、行使國家自衛(wèi)權的手段之一。由于軍事演習是軍隊的戰(zhàn)前訓練和戰(zhàn)爭準備，而戰(zhàn)爭又是政治的工具和另一種展現形式，故軍事演習不可避免地具有政治價值，帶有政治目的。[20]隨著國際格局變化，軍事演習早已突破了國別和地域限制，聯合軍事演習日益增多，各國通過聯合其他國家的軍事力量來展示武力，實現政治訴求，企及最大化的政治利益?！豆s》第38條第2款的規(guī)定明確將過境通行限定在繼續(xù)不停和迅速過境的目的，軍事演習的鮮明政治目的嚴重悖離了過境通行制度的目的要求，合法性基礎喪失。我國可以軍事演習目的與國際海峽過境通行目的不符而主張北極航道軍事演習應予禁止，切實尊重和維護沿岸國的國防、軍事、經濟、政治等安全。二是軍事演習有違和平目的?！豆s》第88條規(guī)定，公海應只用于和平目的，并通過《公約》第58條適用于專屬經濟區(qū)。表面上看，這一目的僅規(guī)定在公海和專屬經濟區(qū)的相關制度中，但和平目的的精神在其他部分亦得到彰顯?！豆s》序言提到，“認識到……為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進海洋的和平用途……?！薄豆s》第十六部分在一般規(guī)定的第301條中亦對海洋的和平使用進行了具體規(guī)定。和平目的早已成為《公約》所確立的一般國際法原則，足以統(tǒng)攝《公約》所調整的各種水域，和平目的要求同樣適用于國際海峽，無論一國是否批準《公約》，皆應遵守和平目的原則?？蓡栴}在于《公約》并未解釋何為和平目的，也從未明文禁止軍事演習。[21]此時判斷軍事演習是否符合和平目的絕非難事，只需檢驗其是否與《公約》和《聯合國憲章》(以下簡稱《憲章》)的相關規(guī)定相一致即可。《公約》第301條規(guī)定，“締約國……應不對任何國家的領土完整或政治獨立進行武力威脅或使用武力，或以任何其他與《聯合國憲章》所載國際法原則不符的方式進行武力威脅或使用武力?！薄稇椪隆返?條第4款同樣提出“各成員國不得使用威脅或武力……侵害任何會員國或國家之領土完整或政治獨立”，《公約》第39條第1款亦作出類似規(guī)定。由此可見，若某一行為構成武力威脅或使用武力，損害他國領土完整或政治獨立，則不符合和平目的。放眼北極航道，從北極點到周邊各國的距離幾乎相等，從北冰洋發(fā)射的導彈足以對沿岸國形成巨大的軍事威懾。[22]因此，北極航道的軍事演習偏離了《公約》和《憲章》所確立的基本原則和宗旨，有違和平目的，烙上了非法烙印。我國應當在國際社會發(fā)聲，因北極航道軍事演習對沿岸國構成武力威脅，或為使用武力提供便利，乃至具有使用武力發(fā)動戰(zhàn)爭的可能性，未經沿岸國的許可，其他國家禁止在北極航道的相關水域舉行軍事演習。三是軍事演習不符合過境通行的通常方式?！豆s》第39條第1款規(guī)定，“除因不可抗力或遇難而有必要外，不從事其繼續(xù)不停和迅速過境的通常方式所附帶發(fā)生的活動以外的任何活動?！贝藯l雖是對船舶在國際海峽航行自由權的限制，但較為籠統(tǒng)，并未明確何為“通常方式”，《公約》其他部分對此同樣保持沉默，未做詳細規(guī)定。原則上，我國在判斷船舶航行是否屬于過境通行的通常方式有賴于當時的特定背景和實際情況，例如對潛艇的過境通行而言，需根據海峽類型、交通密度、任務性質、航道規(guī)則等要素進行綜合考量。[23]軍艦過境通行的通常方式應是利用所攜帶的雷達、聲納等安全設備，保持航行習慣和戒備防御狀態(tài)。航空母艦上的飛機起降和空中巡邏亦被視為通常方式。[24]而軍事演習中的軍艦和潛艇攜帶戰(zhàn)備物資，時刻保持戰(zhàn)斗狀態(tài)，與過境通行的通常方式相左，故我國可以主張北極航道的軍事演習缺乏國際法理論支撐，不具合法性。四是禁止國際海峽內的軍事演習是《公約》的應有之意。我國可以根據《公約》第40條關于“外國船舶，包括海洋科學研究和水文測量的船舶在內，在過境通行時，非經海峽沿岸國事前準許，不得進行任何研究或測量活動”的規(guī)定，推導出相較于軍事演習而言，“研究或測量活動”對沿岸國的威脅較小。即使如此，《公約》仍然認為其他國家在國際海峽內的“研究或測量活動”需要經過沿岸國的事前許可，據此可以得出其他國家在作為國際海峽的北極航道進行軍事演習亦需得到沿岸國的事前許可。縱然《公約》第38條使用的是“所有船舶和飛機”的措辭，但《公約》第40條可以看做是對第38條的限定。所以，我國應當遵照《公約》第38條和第40條的相關規(guī)定，堅持非經沿岸國的事先許可，其他國家禁止在北極航道舉行軍事演習。

(二)軍事測量絕對性自由的駁斥與相對性自由的定位

《公約》本身并未給軍事測量活動作出明確定義，聯合國海洋事務與海洋法司曾對與之相類似的水文測量給出定義，即“為描繪海底和海岸的準確地質構造和其與陸地的地理聯系，以及海洋的特征和動力變化，觀測與之相關的數據參數，它對劃定基線、基點和地理位置十分必要?！盵25]軍事測量和水文測量關系緊密，二者在測量對象和方法上存在雷同，均憑借科技手段，在海域中探測和搜集海底地形與地貌、海洋氣象與水文、海浪、海潮等各類數據信息，唯一區(qū)別在于二者的用途判若鴻溝。水文測量以保障航行安全、提升海洋研究水平為宗旨，具有和平使用目的，軍事測量則服務于搜集甚至竊取軍事情報為軍事目的，[26]但用途的不同無法掩蓋二者界限的模糊性。海洋測量船的發(fā)展歷程表明，當今絕大多數從事測量活動的船舶均歸各國軍事部門管轄，例如美國共有三類十余艘從事海上情報搜集任務的測量船均隸屬于軍事海運司令部。截至2013年，國際海道測量組織成員國中有62.5%的國家注冊的測量船舶的主管部門是國防部和海軍。[27]當前的測量船舶兼具水文測量和軍事測量兩大功能，其搜集的海洋數據雖可用于海洋科學研究與和平使用等目的，但為軍事斗爭服務仍居于第一要位。所以，凡服務于軍事目的的測量船舶，應與進行水文測量的船舶進行區(qū)分，軍事測量應受到一定程度的限制，是相對性自由。與水文測量有關的主要是《公約》第40條，即水文測量受到沿岸國法律與規(guī)章的調整，至于軍事測量第三部分用于國際航行的海峽制度未置可否。[28]可是，基于軍事測量對沿岸國國家安全可能構成的威脅性較大，我國可以建議其他國家在沿岸國進行軍事測量需遵守更嚴厲的規(guī)則?！豆s》第40條對水文測量的要求是經過沿岸國的事先許可，軍事測量除需獲得沿海國的事先許可外，應遵循和平目的原則和適當顧及原則，并嚴格遵循過境通行和無害通過的通行方式。

縱使國際海峽所及水域包括領海、專屬經濟區(qū)和公海，但目前國際社會關于軍事測量的爭端主要集中在北極航道內的專屬經濟區(qū)，北極航道豐富的戰(zhàn)略資源和日益顯現的戰(zhàn)略價值助推了各國進行軍事測量的現實訴求。美國堅持，軍事測量活動屬于航行自由，沿岸國的管轄構成對航行自由的牽掣。[29]早在上世紀60年代，美國就曾意圖派遣船舶赴東北航道相關海峽開展軍事測量活動，收集東西伯利亞海的數據，蘇聯對此表示強烈抗議。[6]反觀北極航道沿岸國，俄羅斯和加拿大為維護本國戰(zhàn)略利益，均采取航行許可制，嚴格限制軍事船舶穿越北極航道，測量船舶亦包含在內?？v觀兩種觀點，俄加兩國的主張具有一定的合理性，應予肯定，軍事測量活動應當提前得到沿岸國的事先許可，并符合和平目的和適當顧及原則，并滿足過境通行與無害通過的通行方式。首先，《公約》第40條規(guī)定，外國船舶在過境通行國際海峽時，若沒有取得海峽沿岸國的事前許可，不得從事任何研究及測量活動。該條作為一般性條款，并未限制船舶類型和測量方式，顯然涵蓋了軍事測量活動?？蛇@一禁止性條款并未徹底否定軍事測量的可能性，只需征得沿岸國的事前許可，滿足其他條件，軍事測量活動不受妨礙。其次，航行自由是相對的，沿岸國的事前許可并不會妨害軍事測量船舶的航行自由。根據《公約》第88條的規(guī)定，船舶航行應契合和平目的，尊重他國船只的航行自由，不得損害沿岸國利益。軍事測量船有“海上情報吸塵器”之稱，一國的測量船只要獲得北極航道地形、地貌、海洋等參數，就掌握了戰(zhàn)場要素，如有必要，該國作戰(zhàn)艦艇在北極航道的航行可謂駕輕就熟。出于維護本國主權和安全的考慮，我國應支持沿岸國對其他國家在北極航道的軍事測量活動施加限制。和公海上的航行自由不同，《公約》第38條規(guī)定過境通行權的目的在于禁止船舶在通過海峽時進行軍事測量、軍事演習、武器測試、監(jiān)視、搜集情報、加油等活動。[23]因此，軍事測量活動的事前許可是沿岸國行使《公約》所賦權利的合理體現，與航行自由精神相契合。此外，包括我國在內的其他國家在北極航道進行軍事測量，在征得沿岸國事先許可的前提下，應遵循和平目的原則和適當顧及原則，并嚴格遵循過境通行和無害通過的通行方式?！豆s》第39條第1款(b)關于“不對海峽沿岸國的主權、領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他違反《聯合國憲章》所體現的國際法原則的方式進行武力威脅或使用武力”的規(guī)定，是對和平目的原則的彰顯和體現，其他國家經過沿岸國的事先許可在北極航道進行軍事測量，應滿足和平目的。《公約》第39條第3款(a)關于“適當顧及航行安全”的規(guī)定，表明《公約》對適當顧及原則的重視和關切?！豆s》第39條1款(a)關于“毫不遲延地通過或飛越海峽”的規(guī)定和(c)項關于“不從事其繼續(xù)不停和迅速過境的通常方式所附帶發(fā)生的活動以外的任何活動”的規(guī)定及《公約》第45條第2款關于“不應予以停止”的規(guī)定，是對船舶和飛機過境通行、無害通過國際海峽的通行方式的規(guī)定，包括我國在內的海峽使用國在北極航道進行軍事測量理應遵守，除非經過沿岸國的特別許可和授權。

三、海峽沿岸國和使用國的權利義務越位與矯正

根據前文所述，北極航道構成國際海峽，其他國家船舶享有過境通行權和無害通過權。遵循《公約》第三部分用于國際航行的海峽制度的相關規(guī)定，海峽沿岸國和海峽使用國在北極航道享有一定范圍內的權利與義務，但在具體實踐中，海峽沿岸國的權利和海峽使用國的義務不斷擴張，躍離《公約》的合理邊界，應予以矯正。

(一)海峽沿岸國的權利義務越位與矯正

《公約》第三部分用于國際航行的海峽制度對沿岸國就北極航道享有的權利和義務作出準確界定，其權利主要包括以下幾個方面：(1)外國船舶進行研究和測量活動需獲得海峽沿岸國的事先許可，旨在保障沿岸國利益和國防安全④；(2)指定海道和規(guī)定分道通航制，目標是促進船舶的安全通過，維護航行安全⑤；(3)立法權?！豆s》第42條第1款授權海峽沿岸國針對航行安全、海上交通管理、污染防控、漁船捕魚等事項制定相關法律和規(guī)章。海峽沿岸國領土和國際海峽地理上的緊鄰關系決定了過境通行與海峽沿岸國利益密切相關，一切不當的過境通行行為勢必會損害沿岸國的合法權益。立法權行使可以保護海峽水域安全，避免沿岸國利益遭受損害。海峽沿岸國所負的義務是，對其他國家的過境通行不應妨礙或予以停止，應將其所知的海峽內或海峽上空對航行或飛越有危險的任何情況及制定的相關法律和規(guī)章妥為公布。據此，俄羅斯和加拿大以保護航行安全和海洋環(huán)境為由，先后紛紛制定和出臺了系列法律和規(guī)章，構成北極航道治理體系的重要組成部分。不過令人遺憾的是，兩國的法律和規(guī)章偏離了《公約》的正常軌道，嚴重妨害了其他國家的航行自由。我國可以從以下兩個方面對海峽沿岸國逾越《公約》賦予的權利義務邊界，非法限制海峽使用國的過境通行權，實施“內水化”管控進行批駁，以揭露其本質，并提出切實可行的針對性措施。

一是強制性航行許可和收費破冰引航制度嚴重妨礙其他國家的過境通行權。俄羅斯于20世紀90年代先后頒布一系列法規(guī)及配套文件⑥，初步建立起東北航道的管理制度。2013年修訂的《北方海航道水域航行規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)進一步完善了航行許可、破冰引航、收費標準等制度，恢復了北方海航道管理局(以下簡稱管理局)的職能。根據《規(guī)則》，管理局負責審核船舶在穿越東北航道前提交的的申請材料、頒發(fā)航行許可證。獲準駛入的船舶在航行時必須每日定時向管理局報告船舶情況、地理位置等各種信息。管理局在評估船舶抗冰能力和冰情條件后，將強制要求符合條件的船舶接受有償的破冰引航服務，且從事此項業(yè)務的破冰船必須經過管理局授權，懸掛俄羅斯國旗，引航員也必須為經過管理局認證的俄羅斯公民。[4]P69轉視西北航道，加拿大早在1970年就出臺了《北極海域污染預防法案》(以下簡稱AWPPA)，聲稱保護西北航道脆弱的海洋生態(tài)環(huán)境。2010年7月1日生效的《加拿大北方船舶交通服務區(qū)規(guī)定》(以下簡稱NORDREG)，取消了原來的自愿報告制度，確立起船舶通航的強制報告制度，以促進航行安全與便利，保護北極脆弱的海洋環(huán)境。根據NORDREG，船舶在西北航道航行時需提交通航計劃、地理位置、進出信息和偏離航線情況等四類報告。[30]我國應從《公約》第38條入手，審視國際海峽的過境通行制度，該條規(guī)定海峽沿岸國僅有權對外國船舶在過境通行時進行研究和測量活動擁有事前準許的權利，俄加兩國要求所有船舶未經許可不得在北極航道航行的做法顯然逾越了《公約》第38條賦予的權利范圍。當其他國家船舶以繼續(xù)不停和迅速過境的目的穿越北極航道時，沿岸國不應停止、妨礙過境通行。換言之，若其他國家船舶在穿越北極航道時符合過境通行的要求，海峽沿岸國就不應施加任何干涉，船舶無須向沿岸國申請許可、報告位置、接受引航。然而，俄加兩國不僅壟斷了北極航道內的冰區(qū)引航業(yè)務，且強迫船舶接受這一服務，我國應當對此進行批駁，呼吁通過國際海事組織簽署相關公約或條約，要求俄加兩國嚴守《公約》第44條的規(guī)定，切實履行“不應妨礙過境通行”的義務，保障包括我國在內其他國家船舶的過境通行權，適當地、有條件地、非強制性地、分區(qū)域地實施航行許可和收費破冰引航制度。此外，兩國規(guī)章在適用上有所歧視，對不同國籍的外國船舶區(qū)別對待。在20 世紀，美國破冰船、艦艇未經加拿大許可，多次穿越西北航道，加拿大政府對此保持默認，甚至采取措施協(xié)助航行。[13]對于其他國家船舶的過境通行，加拿大則苛以嚴格的管控手段，積極行使管轄權?！豆s》第42條第2款指出，海峽沿岸國的規(guī)章不應在形式上或事實上在外國船舶間有所歧視，或在適用上有否定、妨礙或損害過境通行權的實際后果。俄加兩國的上述做法有悖于《公約》精神，明顯妨礙了包括我國在內的其他國家船舶的過境通行權，我國應當依據《公約》第42條第2款的規(guī)定，充分發(fā)揮國際海事組織的作用，通過立法要求俄加等海峽沿岸國平等對待過境北極航道的所有船舶。

二是俄加兩國的相關法律和規(guī)章借保護環(huán)境和航行安全之名，行“內水化”絕對管控之實。兩國的相關法律和規(guī)章的適用范圍及于其主張的所有北極水域，并未根據不同水域法律地位的差異而有所區(qū)分，甚至加拿大的某些海灣和其他水域被交通服務區(qū)覆蓋。[30]與加拿大做法類似，俄羅斯修訂相關立法，將200海里專屬經濟區(qū)的邊界作為東北航道的北部邊界。[31]俄加兩國據此實現了國內法律和規(guī)章對領海、專屬經濟區(qū)、部分公海的全覆蓋，強制性航行許可等制度也順勢統(tǒng)一適用于上述水域內的所有船舶。針對領海、專屬經濟區(qū)、公海，《公約》第二部分、第三部分、第五部分、第七部分賦予沿岸國不同的權利，可是，俄加兩國法律和規(guī)章適用范圍的絕對化與《公約》相互矛盾，突破了《公約》對海峽沿岸國權利的合理限制。另外，沿岸國應基于環(huán)境保護和航行安全目的而行使立法權，俄加兩國法律和規(guī)章的重心集中在航行管控領域，相關執(zhí)法機構對決定船舶能否通航以及是否提供破冰服務享有較大裁量權，彰顯了俄加兩國對北極航道管轄的“內水化”實質，通過全方位的管控手段來強化自身對北極航道的“內水化”主張。針對上述情形，我國可以從《公約》賦予海峽沿岸國制定相關法律和規(guī)章的權利出發(fā)，巡視沿岸國的權利邊界，第42條第1款授權海峽沿岸國制定關于通過海峽的過境通行的法律和規(guī)章的權利，但“這種法律和規(guī)章不應在形式上或事實上......或在其適用上有否定、妨礙或損害本節(jié)規(guī)定的過境通行權的實際后果”。俄加兩國的相關法律和規(guī)章適用其在北極主張的所有水域及實施強制性航行許可制度、收費破冰引航制度已事實上造成了否定、妨礙或損害過境通行權的后果，應按《極地水域船舶航行國際準則》(以下簡稱《極地規(guī)則》)的規(guī)定，要求其予以矯正。

(二)海峽使用國的權利義務越位與矯正

《公約》第39條、第40條和第45條對其他國家如何使用國際海峽進行了合理規(guī)制，其中，第45條規(guī)定了無害通過制度，無害通過和過境通行存在相似之處，二者均要求船舶連續(xù)和迅速穿越，且不對海峽沿岸國構成威脅。無害通過雖對國際海峽在《公約》第45條第1款規(guī)定的特定情形下可以使用，但主要適用于領海，故相對于無害通過，《公約》對過境通行施加更少的限制。[24]相對于沿岸國的領海，海峽使用國在北極航道享有的權限更大，主要包括：

首先，海峽使用國享有《公約》第38條所指稱的過境通行權，其船舶和飛機應當以繼續(xù)不停和迅速過境的目的行使航行和飛越自由。其次，穿越北極航道的船舶在事先征得沿岸國許可的情況下，可以進行研究和測量活動。研究和測量數據高度關涉海峽沿岸國利益，所以《公約》第19條第2款認為外國船舶在領海內進行研究或測量活動破壞了沿海國的和平、良好秩序或安全，是有害的，據此，《公約》賦予沿岸國對領海、國際海峽、群島水域、專屬經濟區(qū)和大陸架內海洋科學研究活動以管轄權。[26]《公約》第245條、246條規(guī)定，沿海國有權規(guī)定、準許、進行在其領海、專屬經濟區(qū)內和大陸架上的海洋科學研究，外國船舶在領海內進行海洋科學研究，須經沿海國明示同意，并符合沿海國的規(guī)定條件。而《公約》第34條表明過境通行制度并不影響北極航道水域的法律地位，海峽沿岸國可對這種水域行使主權或管轄權，故《公約》第40條可視為對上述條款的補充，解決了其他船舶在國際海峽進行研究和測量活動的問題。據此，其他國家船舶須提前向沿岸國提出申請，海峽沿岸國明確表示許可后，方可在北極航道進行研究或測量活動。最后，《公約》第20條規(guī)定，潛水艇和其他潛水器在無害通過領海時，必須浮出海面并展示旗幟。那么潛水艇在過境通行北極航道時，是否仍應遵守這一規(guī)定呢？《公約》第三部分對此雖未作出明文規(guī)定，但亦未禁止?jié)撏У乃聺摵?。我國可以根據“法無禁止即可為”原則，主張《公約》的沉默表明潛水艇有權在北極航道水下潛航。《公約》第39條第1款(c)暗含這樣一條規(guī)則：船舶的航行應符合繼續(xù)不停和迅速過境的通常方式。一般情況下，潛水艇均處于水下潛航狀態(tài)，在迅速不停地穿越國際海峽時完全符合過境通行的通常方式。因此，潛水艇和其他潛水器在穿越北極航道時可以在水下潛行，無須浮出水面并展示其旗幟。[24]此種情境下，我國船舶在北極航道航行時，應遵守沿岸國制定的相關法律和規(guī)章，但不得妨礙我國船舶過境通行權的行使，否則可以按照《極地規(guī)則》的相關規(guī)定不遵守強制性航行許可制度和收費破冰引航制度。若欲在北極航道實施研究或測量活動，理應嚴格按照《公約》第40條的規(guī)定獲得沿岸國的許可，以維護沿岸國利益。我國潛艇在穿越北極航道時，如果沿岸國要求潛艇浮出水面接受檢查，我國可以依據《公約》第39條第1款(c)的規(guī)定，主張潛艇潛行符合“繼續(xù)不停和迅速過境的通常方式”，無需浮出水面。

《公約》第三部分對海峽使用國行使過境通行權利時應當履行的義務也作出明確規(guī)定，主要包括以下幾個方面：(1)《公約》第39條第1款規(guī)定，外國船舶在過境通行時應當毫不遲延地通過；不對海峽沿岸國的主權、領土完整或政治獨立進行武力威脅或使用武力；非因不可抗力或遇難，不得進行過境通行的通常方式所附帶發(fā)生的活動以外的任何活動。(2)尊 重海峽沿岸國的指定海道和規(guī)定的分道通航制。(3)遵守海峽沿岸國制定的關于過境通行的法律和規(guī)章。(4)遵守一般接受的關于海上安全以及防止、減少和控制來自船舶污染的國際章程、程序和慣例，主要包括國際海事組織制定的《國際海上避碰規(guī)則》、《國際海上人命安全條約》、《國際防止船舶造成污染公約》、《海員培訓、發(fā)證和值班標準國際公約》和《極地規(guī)則》等。[32]其中，《極地規(guī)則》已于2017年1月1日生效，明確了船舶建造標準，制定了更為嚴格的環(huán)境保護標準，標志著國際社會在維護極地水域航行安全和海洋環(huán)境方面邁上了新臺階。在未來實踐中，海峽使用國應當積極采取必要措施以確保船舶在北極航道的通航符合《極地規(guī)則》的安全和環(huán)保要求，兼顧航行利益和安全環(huán)保利益。[33]除遵守上述條約公約外，使用國在北極航道內按照《公約》行使權利和履行義務時，亦應適當顧及航行安全以及海峽沿岸國的權利和義務，實現北極航道內沿岸國和使用國間的利益衡平。當然，根據《公約》第38條第3款的規(guī)定，若外國船舶進行非行使過境通行權的活動，則其仍應按照《公約》其他有關規(guī)定從事。我國在履行《公約》課以的相關義務的前提下，可與沿岸國針對北極航道通航和污染防控等事項和平協(xié)商，達成合作。當前北極冰雪消融的趨勢并未改變北極航道水域復雜的現狀，外國船舶無障礙穿越北極航道的難度較大，借助沿岸國的助航服務實屬必要?！豆s》第43條規(guī)定，海峽使用國和沿岸國應對海峽內防治污染、助航和安全設備及其他有助國際航行的改進辦法等通過協(xié)議進行合作，若外國船舶需要破冰引航等服務，可與沿岸國友好協(xié)商確定服務類型和費用。但加拿大和俄羅斯濫用《公約》第42條所賦的立法權限，強制外國船舶接受破冰引航服務，單方面制定收費標準，無視其他國家的現實需求，按照《極地規(guī)則》的相關規(guī)定，國際海事組織或其他國家可以要求其進行糾正。我國應以《公約》第43條反制俄加兩國單方確立的強制性航行許可、收費破冰引航制度，否認此類管轄措施的合法性，捍衛(wèi)本國船舶在北極航道的航行利益，使越位的權利義務關系得以扶正。同時，在保障我國北極航行利益，切實履行相關義務的前提下，與俄加等沿岸國經由協(xié)議進行合作，實現雙贏，企及在我國和海峽沿岸國之間達致一個最大限度的利益衡平。

四、“冰封區(qū)域條款”對航行自由的不當限制與應對

1969年的曼哈頓號事件促使加拿大以防治污染為由頒布了AWPPA，進而通過一系列外交活動，將該法案的核心主張寫入《公約》第234條，打造了“冰封區(qū)域條款”，俄加兩國據此擁有特殊的環(huán)境立法權和執(zhí)法權?？墒牵摋l款的適用范圍僅限于專屬經濟區(qū)內的冰封區(qū)域，北極航道是否存在適用空間是未知的。當前國際社會對北極航道的法律地位尚未達成共識，俄加兩國堅稱北極航道為其“內水”，外國船舶無權過境通行，美國、挪威、丹麥等國力主北極航道屬于國際海峽，其他國家享有過境通行權和無害通過權。無論北極航道屬于沿岸國內水抑或國際海峽，“冰封區(qū)域條款”貌似并無適用余地，實則不然。依據《公約》第34條的規(guī)定，過境通行制并不影響構成國際海峽的水域的法律地位，海峽水域的法律地位則可能為領海、專屬經濟區(qū)或公海。如果北極航道內的專屬經濟區(qū)因氣候嚴寒滿足冰封區(qū)域情勢，則“冰封區(qū)域條款”仍有適用空間。此時對該條款的適用和解釋應當與《公約》第五部分的相關規(guī)定協(xié)調適用，考慮專屬經濟區(qū)航行自由的同時，亦需巡視無害通過和過境通行，尤其是“冰封區(qū)域條款”的優(yōu)先適用。[34]值得關注的是，俄加作為海峽沿岸國，以保護北極航道的生態(tài)環(huán)境為名，行駛特殊的環(huán)境立法權和執(zhí)法權，肆意擴張“冰封區(qū)域條款”的適用范圍。更有甚者，通過“歷史性水域”主張，將內水外擴，經由領?；€外移實現專屬經濟區(qū)的對外擴張，將部分公海區(qū)域納入專屬經濟區(qū)，以適用“冰封區(qū)域條款”，加強對北極航道的控制。我國作為北極事務的重要利益攸關方，應當采取有效措施，積極參與北極航道治理，為我國船舶穿越北極及飛機飛越北極保駕護航。

(一)“冰封區(qū)域條款”適用范圍的擴張與消解路徑

遵照《公約》第234條的規(guī)定，沿海國有權對專屬經濟區(qū)內的冰封區(qū)域制定和執(zhí)行不囿于一般國際規(guī)則和標準的法律和規(guī)章。其中冰封區(qū)域是指專屬經濟區(qū)內氣候特別嚴寒，一年中大部分時間被冰雪覆蓋的區(qū)域。[35]P409由此可見，適用限度包括專屬經濟區(qū)內和處于冰封狀態(tài)兩個要件?？v觀俄加的管轄實踐，兩國基于保護自身利益的需要，在對北極航道行使特殊環(huán)境立法權和執(zhí)法權時逾越了《公約》第234條創(chuàng)設的限制性條件，“冰封區(qū)域條款”在適用專屬經濟區(qū)的同時，把領海甚至部分公海囊括在內，更是不拘泥于氣候條件的限制，罔顧航道水域是否冰封的事實。其行為壓縮甚至剝奪了其他國家在北極航道的航行自由權，擾亂了北極航道的航行秩序。

俄加兩國將法律和規(guī)章適用于北極航道的所有水域，嚴重違背海域分區(qū)原則。依照《公約》第57條的規(guī)定，沿海國專屬經濟區(qū)從測量領海寬度的基線量起，不超過二百海里的水域。明確劃定了專屬經濟區(qū)的界限，沿岸國的管轄權理應限制在兩百海里專屬經濟區(qū)以內。放眼北極航道，加拿大將AWPPA中的環(huán)境保護區(qū)肆意延展至兩百海里專屬經濟區(qū)以外，[15]俄羅斯甚至將管轄權延伸至領海，在一定程度上限制了其他國家的過境通行權和無害通過權。有學者認為，盡管“冰封區(qū)域條款”在廣義上適用國際海峽，但《公約》并未明確第234條可否適用于國際海峽，可至為明確的是，《公約》第42條明確規(guī)定沿岸國在國際海峽內的立法權受用于國際航行的海峽制度的限制?！豆s》第42條將防治污染列為沿岸國的立法事項，與《公約》第234條防控污染的立法目的雷同，沿岸國依據“冰封區(qū)域條款”享有的管轄權與國際海峽制度并無沖突。[36]另有學者認為，“冰封區(qū)域條款”的適用范圍不僅包括專屬經濟區(qū)，還及于領海。[37]實際上，《公約》有效貫徹了海域分區(qū)原則，劃定出領海、毗連區(qū)、國際海峽、專屬經濟區(qū)和公海，分別將其放在不同部分分而論之，以此明確了沿海國享有的主權、主權權利和管轄權，闡明了沿海國對不同海域享有的不同權利。和內水一樣，領海屬于國家領土，沿海國對領海的上空、水域及其海床和底土享有主權。[38]P134至于專屬經濟區(qū)，沿海國享有主權權利和管轄權，而公海則對所有國家開放。在《公約》框架下，領海和專屬經濟區(qū)起算基線的相同并不能否認二者分屬兩個完全不同海域的事實。俄羅斯和加拿大濫用公約所賦權限，肆意打破“冰封區(qū)域條款”的適用范圍，不加區(qū)分地在北極航道行使環(huán)境立法和執(zhí)法權限，將領海、專屬經濟區(qū)、公海置于同等地位，公然褻瀆了《公約》的立法原旨，極大模糊了不同水域的權利位階，嚴重損害了外國船舶在相應水域的航行自由。針對俄加兩國利用“冰封區(qū)域條款”以防治海洋污染為名，任意延伸管轄海域的行為，我國應根據文義解釋規(guī)則，將兩國依據《公約》第234條把控的冰封區(qū)域限定在領海之外的專屬經濟區(qū)，但不包括公海，以免俄羅斯和加拿大濫用“冰封區(qū)域條款”侵蝕北極航道內的領海和部分公海。[39]此外，俄加兩國法律和規(guī)章的適用范圍躍離了冰封狀態(tài)的限制。“特別嚴寒氣候和一年中大部分時候冰封的情形”是《公約》第234條“冰封區(qū)域條款”為沿海國施加的另一限制。不過，“冰封區(qū)域條款”的缺憾是顯然的，條文規(guī)定模糊，沒有確立冰封區(qū)域的具體構成要件，未對氣候的嚴寒程度、冰封的程度和時間給出確切標準，沿海國擁有較大的自由裁量權，需綜合考量水文氣象條件和環(huán)境風險后進行具體判斷。[40]此外，全球氣候變暖和北極航道海冰消融呈現不可阻擋之勢，北極航道開通面積逐步擴大。2004年11月北極理事會和國際北極科學委員會發(fā)布的《北極氣候影響評估》指出，北極海冰面積平均每年減少5%—10%，東北航道在2080年的可航行天數可達180天，受制于加拿大北極群島獨特的地形和水文條件，未來數十年內的冰雪融化會導致海冰狀況異常復雜，難以預測。[41]這意味著北極航道冰封區(qū)域一直處在變動中，“冰封區(qū)域條款”的具體適用并非一成不變。

為遏制俄加兩國權利濫用，切實維護包括我國在內其他國家的航行自由，我國應當在國際舞臺上敦促兩國修改國內立法，依照航道內具體水域的實際情況調整冰封區(qū)域的認定。我國可以依據《公約》第234條設置的“防止、減少和控制船只在專屬經濟區(qū)范圍內冰封區(qū)域對海洋的污染”、“特別嚴寒氣候”、“一年中大部分時候冰封的情形”、“對航行造成障礙或特別危險”、“海洋環(huán)境污染可能對生態(tài)平衡造成重大的損害或無可挽救的擾亂”等適用條件，構建“冰封區(qū)域條款”是否適用北極航道某一區(qū)域的具體標準。具體可以做出如下設置：一是客觀條件。包括氣候條件(“特別嚴寒氣候”)和冰封條件(“一年中大部分時候冰封的情形”)，針對前者應結合北極氣候狀況，提出一個具體的氣溫范圍；針對后者應當對海冰的厚度、面積、體積、硬度等設置具體的指標。二是因果關系。包括氣候條件和冰封條件可能“對航行造成障礙或特別危險”的因果關系及海洋環(huán)境污染“對生態(tài)平衡造成重大的損害或無可挽救的擾亂”的因果關系，在具體認定時，應限于直接關系，不宜擴展到間接因果關系。三是目的條件。限于防治污染，保護北極脆弱的海洋生態(tài)環(huán)境。四是區(qū)域條件。以專屬經濟區(qū)為限，排除“冰封區(qū)域條款”對領海、公海等的直接適用或變相適用。

(二)專屬經濟對公海的侵占與應對舉措

除了違反文義解釋規(guī)則，將“冰封區(qū)域條款”適用范圍擴展至專屬經濟區(qū)周邊區(qū)域，俄羅斯和加拿大還依托“歷史性水域”理論，實現專屬經濟區(qū)界限的外移，進一步限制外國船舶在北極航道的過境通行權。當前學界普遍認為“歷史性水域”主要包含“歷史性內水”、“歷史性領?！?、“歷史性海灣”和“歷史性海峽”等。國際法院在“挪威漁業(yè)案”中的判決表明，“歷史性所有權”是“歷史性水域”作為內水看待的前提條件，把“歷史性水域”界定為：“通常指作為內水加以對待的區(qū)域，但如果沒有歷史性所有權的存在，則該水域并不具有內水的性質?！盵12]而《公約》僅在第10條第6款和第298條第1款(a)提及“歷史性海灣”，并未采納“歷史性水域”的稱謂。俄羅斯和加拿大多次通過官方文件聲稱其對北極航道享有“歷史性所有權”，故該水域為其“歷史性內水”。內水是國家領土的組成部分，未經許可，外國船舶不得在一國內水航行或進行捕魚等活動，[38]P133俄加兩國據此對北極航道采取排他性管轄，行使絕對性主權，其內水范圍大幅外擴。根據《公約》第8條的規(guī)定，領?；€向陸一側的水域屬于一國內水部分，換言之，領海基線是劃分內水和領海水域的界限。內水外擴導致領海基線外移，海里的領海向外遷移。原本屬于毗連區(qū)或專屬經濟區(qū)的部分，被納入領海范疇。二百海里專屬經濟區(qū)亦相應向外遷移，外沿觸及公海，原本屬于公海的部分水域變?yōu)閷俳洕鷧^(qū)，構成對公海的侵占。通過專屬經濟區(qū)的外移，俄羅斯和加拿大對公海部分海域擁有了主權權利和管轄權。進而倚仗“冰封區(qū)域條款”所賦的特殊環(huán)境立法權和執(zhí)法權，俄加兩國有權“以防止、減少和控制船只在專屬經濟區(qū)范圍內冰封區(qū)域對海洋的污染”為由，出臺和推行相關法律和規(guī)章，阻礙其他國家在北極航道的航行自由。表面上看，在北極航道被認定為國際海峽的情況下，作為適用專屬經濟區(qū)的“冰封區(qū)域條款”，在北極航道沒有適用空間。事實并非如此，《公約》第34條第1款關于“本分部所規(guī)定的用于國際航行的海峽的通過制度，不應在其他方面影響構成這種海峽的水域的法律地位”的規(guī)定，為北極航道內的專屬經濟區(qū)接受“冰封區(qū)域條款”的統(tǒng)攝提供了法律依據，俄加兩國完全可以此為依據在北極航道內的專屬經濟區(qū)行使特殊的環(huán)境立法權和執(zhí)法權。俄加兩國專屬經濟區(qū)外移，實現對公海海域的侵占主要的理論依據是“歷史性水域”理論，盡管國際法院在“挪威漁業(yè)案”⑦中認可了“歷史性水域”的內水地位，但前提是俄加需對相關水域擁有“歷史性所有權”，否則不能作為內水對待。我國可以此為突破口，否認俄加兩國對東北航道和西北航道擁有“歷史性所有權”，繼而否認北極航道是俄加兩國的“歷史性水域”，其專屬經濟區(qū)外移對公海進行侵占的行為違反國際法。[42]有學者認為，“歷史性權利的范圍遠遠大于歷史性所有權，歷史性所有權是歷史性權利的本質和核心?！盵12]“歷史性權利”的構成要件通常包括有效管轄、具有公開性、連續(xù)性和明確性、其他國家默認三個層面，作為“歷史性權利”的“本質和核心”的“歷史性所有權”具備上述三個要件是基本要求。[43]探查北極航道，俄加兩國雖然通過頒布立法和相關文件、立碑、巡航、引航、執(zhí)法、提供破冰服務等進行了公開、連續(xù)和明確的所謂的管轄，但并未阻止美國等國的船只潛艇穿越北極航道，有限管轄要件難以說服國際社會。且美國、挪威、丹麥等國的反對，表明其他國家默認要件欠缺，故我國可以宣稱俄加兩國對北極航道不享有“歷史性所有權”，沒有“歷史性所有權”作為前提，其通過“歷史性水域”主張北極航道為其“歷史性內水”的宣稱也就失去了國際法依據。最終結果是，依據“歷史性內水”實現領海外移，導致專屬經濟區(qū)外遷，構成對部分公海海域的赤裸侵占，應當受到國際社會的斥責，督促其盡快予以矯正。

一方面俄加兩國以“歷史性水域”為理論基石，宣稱北極航道為本國內水，享有絕對的、排他性的主權，未經許可其他國家船舶不得穿越北極航道。另一方面兩國又揮舞著“冰封區(qū)域條款”大棒，把北極航道的領海、部分公海和專屬經濟區(qū)皆視為專屬經濟區(qū)，對其他國家船舶實施強制性航行許可和收費破冰引航制度，行使著所謂的特殊環(huán)境立法權和執(zhí)法權。我國應當聲明，《公約》第234條明確指明“冰封區(qū)域條款”僅作用于專屬經濟區(qū)，直接排除了對內水的適用，俄加兩國“內水化”海洋主張和其對北極航道應用“冰封區(qū)域條款”的實踐互相矛盾。由此可知，兩國的“歷史性水域”說法難以自洽，北極航道并非俄羅斯和加拿大的內水，對此“內水化”主張，包括我國在內的其他國家應當提出抗議，迫使其按照《公約》行事，切實保護其他國家船舶在北極航道的過境通行權和無害通過權。此外，縱使這一主張能夠成立，俄加兩國據此劃定的基線，同樣有違《公約》第7條對直線基線的兩大要求，即“不應在任何明顯的程度上偏離海岸的一般方向”以及“基線內的海域必須充分接近陸地，使其受內水制度的支配”。俄羅斯和加拿大意圖通過“歷史性水域”主張，實現領海和專屬經濟區(qū)的外移，把本不屬于專屬經濟區(qū)的部分公海水域界定為專屬經濟區(qū)，同時適用“冰封區(qū)域條款”實施特殊的環(huán)境立法權和執(zhí)法權，企圖掌控北極航道的險惡用心已昭然若揭。[44]我國作為聯合國安理會的常任理事國，近北極國家，參與北極治理的利益攸關方，北極理事會正式觀察員國，應與國際社會一起，通過參與北極治理立法，與北極理事會及國際海事組織進行合作，對北極航道各大海域的法律地位進行界定，將俄羅斯和加拿大在北極航道的主權、主權權利和管轄權限制在正常軌道，切實保障其他國家在北極航道的航行自由與安全。[45]

五、結語

北極航道獨特的地理位置，豐富的生物和礦產資源，潛在的軍事、航運、貿易、能源、安全等戰(zhàn)略和經濟價值，使得各國對北極航道航行自由產生了濃厚的興趣，企及通過各種途徑參與北極航道治理，沿海國和其他國家的較量日趨呈現膠著態(tài)勢。我國作為近北極國家和北極理事會正式觀察員國，參與北極航道治理事關我國國防、貿易、航運、能源等安全，據此國務院新聞辦公室2018年1月26日發(fā)表《中國的北極政策》白皮書，提倡建立“冰上絲綢之路”，提出我國將積極參與北極航道治理。北極航道航行自由爭端主要涉及四個方面問題，我國應當做出如下應對：一是北極航道的法律地位。俄加兩國認為北極航道是其內水，享有主權。我國應當從地理標準和功能標準兩個方面入手，除堅守已無爭議的“現有功能”標準外，主張“未來功能”標準可以作為一個海峽是否作為國際海峽的功能標準，從而認定北極航道為國際海峽；二是北極航道軍事活動自由是絕對性自由還是相對性自由問題。我國應當通過詮釋軍事演習違反和平目的及過境通行目的、通過方式為由，聲稱未經海峽沿岸國同意，其他國家禁止在北極航道舉行軍事演習。至于軍事測量，包括我國在內的其他國家在北極航道進行軍事測量，在征得沿岸國事先許可的前提下，應遵循和平目的原則和適當顧及原則，并嚴格遵循過境通行和無害通過的通行方式。綜上，認定北極航道軍事活動自由是絕對性自由而非相對性自由，軍事演習應當禁止，軍事測量則需要經過沿岸國的事先許可，繼續(xù)不停和迅速過境，除非經過沿岸國的特別授權和許可。三是如何對海峽沿岸國和使用國的權利義務越位進行糾正的問題。沿岸國強制性航行許可制度、收費破冰引航制度及相關法律和規(guī)章與《公約》第38條的過境通行權、第45條的無害通過權的相關規(guī)定相違背，包括我國在內的其他國家應依據《公約》、《極地規(guī)則》的相關規(guī)定督促其予以矯正，必要時可以訴諸于國際海事組織，充分發(fā)揮國際海事組織的作用。此外，我國應與俄加等國通過協(xié)議展開合作，在保障我國船舶北極航道航行自由的同時，實現沿岸國和使用國的利益均衡。四是“冰封區(qū)域條款”對航行自由的限制問題。俄加兩國通過“歷史性水域”主張，把北極航道視為內水，促使領海和專屬經濟區(qū)外移，把部分公海納入專屬經濟區(qū)，進而依據《公約》第234條在專屬經濟區(qū)行使特殊的環(huán)境立法權和執(zhí)法權，限制其他國家船舶的航行自由。我國應當通過剖析俄加兩國對北極航道的占有沒有實現有效管轄和尚未得到其他國家的默認為由否認其對北極航道享有“歷史性所有權”，繼而否認其對北極航道的“歷史性水域”主張。同時，可依據《公約》第234條把“冰封區(qū)域條款”的適用范圍限制在專屬經濟區(qū)內與俄加兩國把北極航道認定為內水依然適用”冰封區(qū)域條款”存在的矛盾進行批駁。

注釋：

① 環(huán)北極八國為美國、加拿大、俄羅斯、挪威、丹麥、瑞典、芬蘭和冰島。

② The Corfu Channel Case(U.K.and N.Ir.v.Alb.),1949 I.C.J.4(Apr.9).

③ 軍事演習因演習目的、是否經過聯合國安理會授權及是否由沿岸國參與或邀請等有所不同，故本文只限于其他國家在沿岸國單獨舉行的軍事演習或與沿岸國以外的一國或數國聯合舉行的軍事演習，不包括海上搜救軍事演習、經過聯合國安理會授權維和行動或者反海盜行動下的軍事演習、沿岸國單獨舉行的軍事演習及沿海國參與、邀請或舉辦的聯合軍事演習。

④ 參照《聯合國海洋法公約》第40條。

⑤ 參照《聯合國海洋法公約》第41條。

⑥ 相關法規(guī)及文件包括《北方海航道海路航行規(guī)則》、《北方海航道航行指南》、《北方海航道破冰船領航和引航員引航規(guī)章》和《北方海航道航行船舶設計、裝備和必需品要求》等。

⑦ 10 Fisheries Case(U.K.V.Norway),1951.I.C.J.132(Judgement of Dec.18).