于魯平

(中央財經(jīng)大學法學院，北京 100081)

一、時空主要矛盾的出現(xiàn)

生態(tài)保護紅線是我國近年來出現(xiàn)的一個新概念，其內(nèi)在的價值追求是“人與自然的和諧——資源環(huán)境友好，……經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展”[1]P69，目標旨在“加快建立完善生態(tài)保護監(jiān)管體系。緊密圍繞生態(tài)保護監(jiān)管的新職能、新定位，重點加強規(guī)劃引領(lǐng)、法治保障、標準規(guī)范、機制提升，完善監(jiān)管制度，建立健全監(jiān)管體制機制，加快實現(xiàn)生態(tài)保護領(lǐng)域全過程監(jiān)管的制度化、法治化、規(guī)范化?！盵2]而在實際中，這一表現(xiàn)為生態(tài)文明視野下追求對自然資源保護優(yōu)先性的最新制度設計，與發(fā)展、開發(fā)優(yōu)先，片面追求經(jīng)濟效益優(yōu)先的相關(guān)理念和機制存在一定層面的制度沖突；同時，生態(tài)保護紅線作為一種國家戰(zhàn)略，其理念出于中央，而目前我國生態(tài)保護紅線法律制度具體建設主要以地方為主，其理念一致性與地方特異性之間也需要進一步理順。

實踐中生態(tài)保護紅線制度有兩組主要矛盾表現(xiàn)突出：一是在時間層面上，歷史問題與當前新要求之間的矛盾。二是在空間層面上，生態(tài)紅線要求的一致性與各保護區(qū)的多樣性之間的矛盾。筆者參與的生態(tài)保護紅線地方制度建設實踐中，對本地和全國生態(tài)保護紅線立法先行的省份進行的調(diào)研顯示，這二組矛盾基本涵蓋了我國生態(tài)保護紅線制度建設的基礎(chǔ)性問題，也是制度建設與實施的主要瓶頸。

(一)歷史性與當前性——縱向時間意義的矛盾

時間是一個線性概念，其主要表現(xiàn)在縱向的連貫性。從制度層面看，歷史上的制度存在被當前制度的延續(xù)、變更、廢止的可能。生態(tài)保護紅線制度從時間上看是一項新的制度，其發(fā)展和完善的過程也必然與歷史上的相關(guān)制度產(chǎn)生銜接和矛盾，該矛盾的必然性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是生態(tài)保護紅線的規(guī)范類型以及其發(fā)展進程所體現(xiàn)的體制改革的要求。我國歷史上重視生態(tài)保護并將其列為基本國策由來已久，《管子》即言：“田策相圓，此國策之持也?！币馑际钦鞫惖葒艺邞c土地資源相符，這是國家必須堅守不變的政策。[3]P23由此首開國策機制之先河。我國改革開放以來陸續(xù)制訂的基本國策(主要者如環(huán)境保護、計劃生育、保護與合理利用土地等自然資源)大都與國家生態(tài)環(huán)境安全直接相關(guān)，并與艱巨的改革目標與任務密切相關(guān)。而中國特色的國策機制涉及政策、技術(shù)與法律規(guī)范的時空整合，以保證其規(guī)范類型體系滿足改革的既定方向并有序發(fā)展。生態(tài)紅線制度也同樣面臨這樣的問題。

二是這一新事物與歷史上存在過的相關(guān)事務是什么關(guān)系，如何給這一新事物定性定位。問題的關(guān)鍵在于界定生態(tài)控制線與生態(tài)保護紅線之關(guān)系。事實上，明確生態(tài)控制線與生態(tài)保護紅線的聯(lián)系與區(qū)別本身即為完善生態(tài)保護紅線立法的基本前提。自2005年在深圳劃定我國第一條基本生態(tài)控制線后，無錫、嘉興、威海、廈門、肇慶等城市陸續(xù)啟動了相關(guān)工作。歷史上的生態(tài)控制線與生態(tài)保護紅線之間既有聯(lián)系，也有區(qū)別，必須合理論證、嚴格把握，同時，也要允許地方立法積極探索，并結(jié)合本地實際做出合理規(guī)定。

三是生態(tài)保護紅線制度在管理體制上如何與現(xiàn)行管理體制對接。生態(tài)保護紅線制度是我國環(huán)境保護改革的重要內(nèi)容，而保護區(qū)內(nèi)活動的管理與監(jiān)管部門協(xié)調(diào)問題是改革的焦點。我國以往環(huán)境保護主要任務是污染防治，涉及生態(tài)保護的職能分屬于其他行政部門，特別是國土、規(guī)劃、農(nóng)業(yè)、城建、森林、海洋等資源經(jīng)濟管理部門，例如與生態(tài)保護紅線較為接近的制度是自然保護區(qū)制度，而后者分別為包括上述部門在內(nèi)的十多個部門和系統(tǒng)管理，體制非常復雜。近年來國務院管理體制改革方案中重要內(nèi)容是生態(tài)環(huán)境保護職能調(diào)整，而生態(tài)紅線是這一改革出臺后的最新舉措，有關(guān)的新舊體制對接成為引人注目的焦點。

四是生態(tài)保護紅線制度與現(xiàn)有的相關(guān)各項制度①是什么關(guān)系、如何對接，生態(tài)保護紅線制度中的補償制度與現(xiàn)行生態(tài)補償制度等有關(guān)制度如何協(xié)調(diào)，生態(tài)保護紅線區(qū)域中的人類活動退出制度與現(xiàn)行相關(guān)制度的關(guān)系如何把握，等等。

(二)一致性與多樣性——橫向空間意義的矛盾

從橫向的空間角度看，中國地大物博、幅員遼闊，地方差異性較大。而生態(tài)保護紅線制度作為國家總體制度安排，需要一張藍圖繪到底。從實踐上看生態(tài)保護紅線制度在橫向空間上需要關(guān)于以下幾方面的關(guān)系：

一是生態(tài)保護紅線與生態(tài)控制線的關(guān)系，即狹義生態(tài)紅線與廣義資源環(huán)境生態(tài)紅線的關(guān)系?！凹t線”概念并非生態(tài)保護紅線獨有，2015年出臺的《關(guān)于加快推進生態(tài)文明建設的意見》(以下簡稱“2015年《意見》”)設定的資源環(huán)境生態(tài)紅線包括“資源消耗上限、環(huán)境質(zhì)量底線、生態(tài)保護紅線，將各類開發(fā)活動限制在資源環(huán)境承載能力之內(nèi)”。而2016年下發(fā)的《關(guān)于加強資源環(huán)境生態(tài)紅線管控的指導意見》(以下簡稱“2016年《意見》”)則明確了三條線各自的內(nèi)涵和管控內(nèi)容，劃定生態(tài)保護紅線須與生態(tài)空間管控相結(jié)合。②此后2017年《關(guān)于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》(以下簡稱“2017年《意見》”)則明確生態(tài)保護紅線區(qū)指生態(tài)保護紅線所包圍的區(qū)域，具體指以下兩類區(qū)域的空間疊加：一是生態(tài)功能重要區(qū)域，具體指具有重要水源涵養(yǎng)、生物多樣性維護、水土保持、防風固沙等功能的區(qū)域；二是生態(tài)環(huán)境敏感脆弱區(qū)域，包括水土流失、土地沙化、石漠化、鹽漬化等區(qū)域。立法實踐中對這二者關(guān)系有不同理解，直接關(guān)系到法律概念和法律制度的一致性問題。

二是立法的統(tǒng)一性與地方立法特色的關(guān)系。生態(tài)保護紅線的立法工作相對于其它環(huán)境資源類的法律，其特點更多體現(xiàn)出地方特色。其立法發(fā)展的基本脈絡是地方立法規(guī)制先行，經(jīng)過實踐整合后最終形成一套具有廣泛性、代表性、綜合性的生態(tài)保護紅線基本制度，構(gòu)建統(tǒng)一的保護制度架構(gòu)。與此同時，如何有效的開展生態(tài)保護紅線的立法統(tǒng)籌工作，如何基于各地區(qū)特點，有針對性的進行生態(tài)保護紅線的制度設計，既體現(xiàn)中央統(tǒng)一思想又要兼顧地方特點，做好基本制度內(nèi)容之間的法律銜接，是目前生態(tài)保護紅線立法所面臨的最重要問題。鑒于我國是單一制政體，以往的環(huán)境保護立法以國家和部門的縱向立法為主，地方環(huán)境保護立法則主要是對國家和部門縱向立法的實施性規(guī)范。又由于各地方在生態(tài)系統(tǒng)方面差異很大，客觀上對生態(tài)保護紅線的要求有很大差別。在這種情況下，如何把握好法律概念和法律制度在統(tǒng)一原則下更好地結(jié)合地方實際而體現(xiàn)多樣性特色，這是我國法制建設從未遇到的新問題。

三是紅線嚴格性與管理精細化的關(guān)系。生態(tài)保護紅線是依法在特定區(qū)域劃定的嚴格管控邊界，其劃定范圍即為生態(tài)保護紅線區(qū)。③生態(tài)保護紅線制度要求對生態(tài)保護紅線區(qū)依法“實行嚴格保護”。生態(tài)保護紅線是國家和區(qū)域生態(tài)安全的底線，目前已被法律納入。仔細研究過去中央文件中對生態(tài)保護紅線的定義，可以看到對該定義內(nèi)涵和外延的理解是一個逐步發(fā)展的過程。生態(tài)保護紅線制度紅線的劃定將對區(qū)域內(nèi)人類活動實行嚴格的限制甚至退出，既涉及國家生態(tài)安全，又涉及公民基本權(quán)利。如何處理好二者關(guān)系，事關(guān)此項制度的得失成敗。

二、對于生態(tài)保護紅線歷史性與當前性矛盾的具體分析

(一)基于規(guī)范變革演進的分析

考察這一矛盾要從生態(tài)保護紅線的規(guī)范沿革及發(fā)展概況著手。生態(tài)保護紅線從概念提出到立法確認，經(jīng)歷了一個逐步發(fā)展的過程。其政策規(guī)范、技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范分別經(jīng)歷了以下幾個階段：

一是國家政策層面的發(fā)展過程。2011年底，國務院連續(xù)發(fā)布《關(guān)于加強環(huán)境保護重點工作的意見》和《關(guān)于印發(fā)國家環(huán)境保護“十二五”規(guī)劃的通知》， 部署在特定三類區(qū)域④劃定生態(tài)紅線的任務，將生態(tài)紅線納入政策面。2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》將劃定生態(tài)保護紅線提升為國家戰(zhàn)略。其后，在2015年《意見》、《生態(tài)文明體制改革總體方案》以及 “十三五”規(guī)劃中，均強調(diào)生態(tài)紅線實行嚴格管制，嚴守紅線。2016年《意見》對生態(tài)紅線管控提出了意見，2017年《意見》進一步對各地區(qū)乃至全國劃定生態(tài)保護紅線、建立相關(guān)制度、保障生態(tài)安全提出了分時期、分批次推行的要求。

二是技術(shù)標準層面的發(fā)展過程。自2011年起，中央逐漸對生態(tài)保護紅線的探索，使該概念內(nèi)涵和外延逐步清晰，紅線劃定和調(diào)整、管控手段和制度方法等也逐漸明確。環(huán)保部先后于2014年、2015年印發(fā)《國家生態(tài)保護紅線——生態(tài)功能基線劃定技術(shù)指南(試行)》、《生態(tài)保護紅線劃定技術(shù)指南》，指導全國生態(tài)保護紅線劃定工作。自2017年《意見》發(fā)布以來，省一級行政單位按照環(huán)保部技術(shù)指南對地方生態(tài)紅線區(qū)域進行了劃定，截至2018年底，已有15省市完成了生態(tài)保護紅線的劃定工作。山西、內(nèi)蒙古、遼寧等16省區(qū)和建設兵團的劃定工作也在穩(wěn)步推進之中。生態(tài)保護紅線制度的拘束力和執(zhí)行力的關(guān)鍵在于建立健全法律制度保障體系。[4]P30-33事實上，只有各地根據(jù)具體紅線劃定進行立法，才能真正為保障生態(tài)保護紅線起到應有的作用。

三是在法制層面的發(fā)展過程。2014年在修訂《環(huán)境保護法》的過程中，在對此前生態(tài)保護紅線規(guī)范性文件的創(chuàng)制及實踐經(jīng)驗加以總結(jié)的基礎(chǔ)上，立法者將“國家在重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)保護紅線，實行嚴格保護”寫入其中。此舉標志著“生態(tài)保護紅線”的概念和制度獲得了立法的確認。2015年起實施的新修訂的《國家安全法》也將國家完善生態(tài)環(huán)境保護體系、劃定生態(tài)保護紅線寫入其中。在此基礎(chǔ)上，在北京等省市，地方生態(tài)保護紅線管理條例起草工作起步。

我國生態(tài)保護紅線制度的發(fā)展應以國家政策規(guī)范為先導，技術(shù)規(guī)范為基礎(chǔ)，法律規(guī)范為保證。政策規(guī)范立足于制度定位——將劃定生態(tài)保護紅線提升為國家戰(zhàn)略即國策高度；政策指導——對生態(tài)紅線管控提出了包括總體要求、基本原則、管控內(nèi)涵、指標設置和管控制度等方面的指導意見；實施部署——對各地區(qū)乃至全國劃定生態(tài)保護紅線、建立相關(guān)制度、保障生態(tài)安全提出了分時期、分批次推行的要求等。技術(shù)規(guī)范則旨在以技術(shù)指南為基礎(chǔ)，作為生態(tài)保護紅線的科學性保障。而法律規(guī)范則側(cè)重：利益定位——國家安全；規(guī)范等級——嚴格保護；實施保障——法律責任。另外，從生態(tài)保護紅線規(guī)范類型從國策機制向法律規(guī)范轉(zhuǎn)型的過程來看，明顯比以往此類轉(zhuǎn)型迅速得多。例如，計劃生育從政策到立法的轉(zhuǎn)型長達二十多年，破壞環(huán)境資源保護罪的確立、節(jié)能減排從政策到立法、環(huán)境違法行為強制行政措施法制化、氣候變化從政策到立法等，均經(jīng)歷了較長期的轉(zhuǎn)型過程，而生態(tài)保護紅線制度的法制化進程幾乎是與政策和技術(shù)規(guī)范的發(fā)展完善同步，表明國家對這一新事物法制化的重視。同時也要看到，生態(tài)保護紅線畢竟是我國環(huán)境保護事業(yè)的改革與探索，涉及國家安全、可持續(xù)發(fā)展、公民基本權(quán)利和自由等國計民生重大問題，立法面對較高的風險，特別是地方立法的能力水平參差不齊，因此，生態(tài)保護紅線立法特別要重視以保證質(zhì)量為前提，避免片面追求立法速度，協(xié)調(diào)政策規(guī)范、技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范的分工與整合。

(二)基于生態(tài)控制線與生態(tài)保護紅線之關(guān)系的分析

歷史性與當前性矛盾突出表現(xiàn)在對生態(tài)控制線與生態(tài)保護紅線的關(guān)系如何理解和把握上。生態(tài)控制線自2005年在深圳首次提出以來，許多地方以此為參照啟動了相關(guān)工作。生態(tài)控制線與生態(tài)保護紅線之間的關(guān)系大致如下：

其一，二者在區(qū)域劃定上具有很高的重合性，如要求將飲用水水源地、風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)、森林公園等劃入線內(nèi)，但應當看到，二者劃定的依據(jù)和動機存在差別。生態(tài)控制線最初是由部分城市展開劃定工作，劃定的編制負責單位一般為市級城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，目的在于對城市生態(tài)系統(tǒng)進行控制，所以將諸如高速公路、快速路等周邊防護綠地亦劃入生態(tài)控制線，這與生態(tài)保護紅線依據(jù)生態(tài)環(huán)境部劃定指南統(tǒng)一編制具有較大差異。此外，目前也僅有部分城市根據(jù)需求進行了生態(tài)控制線的劃定，這與生態(tài)紅線“全國一張圖”的目標并不一致。

其二，兩者在管理方式上具有一定相似性，但也有區(qū)別。城市生態(tài)保護紅線以“保護”為出發(fā)點，而城市生態(tài)控制線則是為了“建設”而控制，即為了城市建設邊界控制而劃定不同的生態(tài)控制區(qū)域。[5]P69-73生態(tài)保護紅線是由國家明確提出的要進行劃定和保護的區(qū)域，將來應當會建立相應的考核和責任追究機制；而生態(tài)控制線是地方為防止城市無序蔓延劃定的生態(tài)用地保護界限，是地方根據(jù)保護需要提出并建立的地方管理機制，以后的法律發(fā)展維度有限。

第三，生態(tài)紅線與生態(tài)控制線管控要求有差異，前者的管控要求更為剛性，具體體現(xiàn)在生態(tài)保護紅線一旦劃定，即嚴禁任意改變用途，嚴禁任意進行調(diào)整；[6]P43-46而生態(tài)控制線的準入條件與內(nèi)容等在各地并未統(tǒng)一，多采用分級分類管理的方式。

(三)基于保護區(qū)管理與監(jiān)管體制改革的分析

生態(tài)保護紅線內(nèi)開發(fā)限制問題不僅僅是生態(tài)問題、環(huán)境破壞問題，其核心內(nèi)容還與生態(tài)保護紅線區(qū)內(nèi)自然資源的利用緊密相關(guān)。因此，對于生態(tài)保護紅線區(qū)內(nèi)的管理，應當建立以自然資源管理部門為主要管理部門、生態(tài)環(huán)境行政主管部門作為主要監(jiān)管部門的管理體系，分清管理與監(jiān)督職責。

在機構(gòu)改革，成立自然資源部及改革生態(tài)環(huán)境部后，如何保證各部門各司其職，同時建立部門之間的協(xié)調(diào)機制、上下級行政部門的聯(lián)動機制，對生態(tài)保護紅線內(nèi)的活動采取相應的管控措施(如項目審批、環(huán)評、土地、其他許可申請等)是一個重要問題。例如，生態(tài)紅線要和城市增長邊界、工業(yè)園區(qū)規(guī)劃相協(xié)調(diào)。后兩者如果變動，可能威脅到生態(tài)紅線是否守得住。很多自然保護區(qū)就是在工業(yè)園區(qū)、住宅區(qū)、交通設施的建設中被破壞了。

另一方面，生態(tài)保護紅線區(qū)劃定的范圍內(nèi)，業(yè)已存在眾多不同級別和依據(jù)的保護區(qū)域，如自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)等。因此，在設立生態(tài)保護紅線后，如何協(xié)調(diào)原有的眾多保護區(qū)繼續(xù)開展相關(guān)管理工作？如何協(xié)調(diào)保護區(qū)域交叉地帶的監(jiān)管重疊問題？回答了這些問題，生態(tài)保護紅線立法才能落到實處。

最后，地方立法要給區(qū)際合作留出適當?shù)目臻g?？梢砸?guī)定被劃定到紅線范圍內(nèi)的其他行政區(qū)域的部分監(jiān)管權(quán)力也由紅線所在主要地區(qū)來協(xié)調(diào)統(tǒng)一，這樣可以更好地進行區(qū)域統(tǒng)籌。

(四)基于管控措施時效性的分析

此處涉及問題主要包括：對于新建項目的管理如何與其他現(xiàn)存法律進行銜接？對于已建成項目，如要求企業(yè)進行改造甚至拆除的法律依據(jù)是什么？是否需要采取相應的補償措施？此類問題的解決較為棘手，需要充分聽取基層政府和公眾的意見，通過一系列過渡期措施予以解決。從立法上來說，規(guī)定應當從實際出發(fā)，有效解決問題。

從實證調(diào)研來看，“一刀切”地清退紅線區(qū)內(nèi)所有產(chǎn)業(yè)并不現(xiàn)實，也未必能夠最有效地實現(xiàn)紅線保護的目的。首先，紅線區(qū)內(nèi)存在部分第一產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，如果將其全部清退，對經(jīng)濟會造成一定影響，這與之前鼓勵脫貧的政策有一定矛盾。例如，水源保護一級區(qū)內(nèi)需要清退的村莊皆為低收入村莊，如果遏制其一切民俗民宿項目，這里的居民將失去當前主要的生活來源；如果對于保護區(qū)內(nèi)的一切經(jīng)營設施均予以清退拆除，也將嚴重影響當?shù)鼐用竦幕旧?；而舉村遷移的補償費用過高，政府目前較難承擔。

立法應當明確紅線區(qū)內(nèi)活動管控不同類型保護區(qū)域適用的標準，對于已經(jīng)存在單行法嚴格控制人類活動的地區(qū)，如自然保護區(qū)、森林公園、濕地公園等各類保護地，需要與現(xiàn)存法律中關(guān)于活動限制的規(guī)定進行銜接；同時，對于新劃入生態(tài)保護紅線的地區(qū)，其管控手段應當基于禁止區(qū)的思路，并與上述區(qū)域管控手段相銜接。對于不同類型的生態(tài)功能區(qū)域，應當基于區(qū)域的生態(tài)功能類型，予以相應的保護，體現(xiàn)分類管理的思路。例如，對于水源保護地，水域功能是保護的核心生態(tài)價值。另外，除禁止性規(guī)定外，應當設置允許類和鼓勵類活動，在強調(diào)多元共治的前提下，立法應當鼓勵社會團體、市場充分發(fā)揮其主動性，積極參與到生態(tài)保護紅線的保護工作之中。

應當對紅線內(nèi)具體人類活動進行定期監(jiān)測評估。包括居民數(shù)量、從事生產(chǎn)活動類型、禁止性開發(fā)建設活動清單項目的活動情況、已有的城鎮(zhèn)建設、工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、礦產(chǎn)資源開發(fā)、規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場搬遷以及人口轉(zhuǎn)移情況，杜絕破壞生態(tài)保護紅線區(qū)域違法用地行為，引導區(qū)域內(nèi)已有不符合生態(tài)保護性質(zhì)的建設項目及人口逐步有序轉(zhuǎn)移，推動實現(xiàn)污染物“零排放”，并對生態(tài)功能受損區(qū)域?qū)嵤┥鷳B(tài)恢復，以提高其生態(tài)服務功能。

三、對于生態(tài)保護紅線一致性與多樣性矛盾的具體分析

(一)生態(tài)保護紅線的準入要求分析

生態(tài)保護紅線的一致性與相關(guān)保護對象及其規(guī)范的多樣性矛盾，首先表現(xiàn)在生態(tài)保護紅線的管理原則方面。紅線內(nèi)禁止城鎮(zhèn)化和工業(yè)活動，嚴禁不符合主體功能定位的各類開發(fā)活動。現(xiàn)有法律關(guān)于特定區(qū)域內(nèi)禁止行為的規(guī)定梳理如下表所示：

類別分級禁止行為自然保護區(qū)不論國家級還是地方級1、在自然保護區(qū)內(nèi)進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動;2、在自然保護區(qū)的核心區(qū)和緩沖區(qū)內(nèi)建設任何生產(chǎn)設施;3、任何人進入自然保護區(qū)的核心區(qū)(科學研究需要除外,須經(jīng)批準);4、在自然保護區(qū)的緩沖區(qū)開展旅游和生產(chǎn)經(jīng)營活動(教學科研需要除外,須經(jīng)批準)。風景名勝區(qū)根據(jù)《風景名勝區(qū)條例》區(qū)分國家級和省級1、開山、采石、開礦、開荒、修墳立碑等破壞景觀、植被和地形地貌的活動;2、修建儲存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的設施;3、在景物或者設施上刻劃、涂污;4、亂扔垃圾;5、違反風景名勝區(qū)規(guī)劃,在風景名勝區(qū)內(nèi)設立各類開發(fā)區(qū)和在核心景區(qū)內(nèi)建設賓館、招待所、培訓中心、療養(yǎng)院以及與風景名勝資源保護無關(guān)的其他建筑物。地方飲用水源地區(qū)按距離飲用水的直線距離劃分按地表/地下劃分一級保護區(qū)1、新建、改建、擴建與供水設施和保護水源無關(guān)的建設項目;2、從事旅游、垂釣或者其他可能污染飲用水水體的活動。二級保護區(qū)1、新建、改建、擴建排放污染物的建設項目;2、從事旅游等活動的,應當按照規(guī)定采取措施,防止污染飲用水水體。地表飲用水水源保護區(qū)禁止裝載有毒污染物的車輛駛?cè)?、從事網(wǎng)箱養(yǎng)殖、從事水上旅游、游泳或者其他可能污染水源的活動。地下飲用水水源保護區(qū)禁止堆放和貯存易溶、含有毒污染物的廢棄物;堆放垃圾、糞便及其他可能污染地下飲用水水源的固體廢棄物;新建貯存液體化學原料、油類或者其他含有毒污染物物質(zhì)的地下工程設施。森林公園核心景區(qū)—1、在珍貴景物、重要景點和核心景區(qū),除必要的保護和附屬設施外,不得建設賓館、招待所、療養(yǎng)院和其他工程設施;2、禁止毀林開墾和毀林采石、采砂、采土以及其他毀林行為;3、采伐林木必須遵守有關(guān)林業(yè)法規(guī)、經(jīng)營方案和技術(shù)規(guī)程的規(guī)定。

比較可見，各保護對象類別規(guī)范嚴格程度與方法有所區(qū)別呈多樣性。例如，與自然保護區(qū)相比，風景名勝區(qū)允許合理利用風景名勝資源。飲用水水源地的活動管控，不難看出，在二級保護區(qū)和準保護區(qū)內(nèi)，生產(chǎn)經(jīng)營活動并非完全禁止，其活動管控強度一般低于自然保護區(qū)和特級/一級風景名勝區(qū)。對于重要濕地、國家級重點生態(tài)公益林、生物多樣性重點區(qū)，目前尚無專門立法對區(qū)域內(nèi)活動進行管控，但國務院亦頒布過相關(guān)文件要求對區(qū)域內(nèi)生態(tài)進行保護。由于生態(tài)保護紅線的劃定并不意味著劃入紅線范圍內(nèi)的各類自然保護區(qū)域失去效力，[7]P50-56并不影響原有各種自然保護地制度，而是對于原有保護區(qū)的加強保護和統(tǒng)一管理。[8]P588-594對于已經(jīng)存在行政法規(guī)管控的相關(guān)區(qū)域，實際上可以根據(jù)相應法規(guī)進行活動管控，這也符合分類管控的指導思想、⑤符合我國當前生態(tài)保護紅線立法的實際情況。[9]P184就重要濕地、國家級重點生態(tài)公益林、生物多樣性重點區(qū)以及其他未列入保護地的紅線區(qū)域而言，則應當在相關(guān)領(lǐng)域頒布法律或行政法規(guī)前，比照其他保護地規(guī)定，直接在條例中以負面清單的方式明確禁止性活動的范圍。

(二)生態(tài)保護紅線與生態(tài)保護補償制度的銜接分析

生態(tài)補償保護制度是推動生態(tài)保護紅線制度長期發(fā)展的重要保證。但是否應當在立法中把生態(tài)補償制度列入是一個重要問題。如果需要將生態(tài)補償制度納入，如何在法律中進行銜接？

實證研究顯示——很多環(huán)境問題的根源都不在本地區(qū)而在周邊地區(qū)。例如，北京市密云水庫水質(zhì)受到影響，往往是由于上游河北地區(qū)水質(zhì)不達標造成的。因此，必須在法律中明確生態(tài)補償制度，把補償和規(guī)制手段結(jié)合起來，在區(qū)域聯(lián)動的機制下取得較好的保護效果。

首先，立法應依據(jù)《生態(tài)保護紅線劃定技術(shù)指南》等國家文件和地方相關(guān)空間規(guī)劃，結(jié)合已經(jīng)劃定的區(qū)域生態(tài)保護紅線范圍，確定生態(tài)保護紅線生態(tài)補償?shù)闹攸c范圍。其次，生態(tài)補償應當規(guī)范補償標準核算方法，建立轄區(qū)內(nèi)橫向轉(zhuǎn)移支付制度，并通過對生態(tài)補償范圍及補償對象的界定，推動生態(tài)保護紅線生態(tài)補償工作的落實。再次，應規(guī)定生態(tài)補償?shù)姆绞?。對生態(tài)保護紅線區(qū)域及相關(guān)利益方進行實際調(diào)研，根據(jù)生態(tài)保護區(qū)域生態(tài)保護要求和實際狀況以及各相關(guān)利益方的訴求，選擇具有科學性和可操作性的生態(tài)補償方式開展生態(tài)保護紅線生態(tài)補償工作。最后，立法應當將所有生態(tài)保護紅線區(qū)納入生態(tài)保護補償范圍，提高生態(tài)保護補償標準，實施獎補結(jié)合的生態(tài)保護紅線生態(tài)補償制度。逐步提高生態(tài)保護紅線在市級財政向區(qū)轉(zhuǎn)移支付中的權(quán)重。穩(wěn)步推行并逐漸完善流域跨區(qū)域補償工作。鼓勵構(gòu)建多元化生態(tài)補償模式。

如何構(gòu)建統(tǒng)一的補償標準方法是我國生態(tài)紅線補償研究所面臨的一大難點。由于各生態(tài)紅線區(qū)情況不一，很難通過一個標準進行量化。除此之外，生態(tài)保護紅線生態(tài)補償?shù)膶嵤┞窂揭矠榱⒎ㄖ攸c。為此，一方面要實施差異化生態(tài)紅線區(qū)生態(tài)補償，加強對其管理；另一方面又要適度增強生態(tài)紅線區(qū)的自我發(fā)展，提高自身的生態(tài)補償能力。差異化生態(tài)紅線區(qū)生態(tài)補償在此處主要指分類補償。從未來發(fā)展趨勢來看，我國生態(tài)紅線區(qū)的生態(tài)補償應盡量與行政區(qū)劃相分離。可以接近IUCN(世界自然保護聯(lián)盟)保護地管理類別，即按保護生態(tài)環(huán)境的嚴格程度來分類，把補償額度分為Ia、Ib、II、III、IV、V和VI，真正體現(xiàn)保護區(qū)生態(tài)補償?shù)墓叫浴?/p>

(三)生態(tài)保護紅線制度內(nèi)部銜接分析

生態(tài)保護紅線立法不能繞開原有法律，需要處理好與下述幾類法律的關(guān)系：一是處理好與保護地相關(guān)法律的關(guān)系，如自然保護區(qū)管理條例、風景名勝區(qū)管理條例、國家級森林公園管理辦法等，對于此類行政法規(guī)或規(guī)章中已經(jīng)規(guī)定了的活動管控，不能在地方立法中予以違背，在法律實施中，基于生態(tài)保護紅線的底線效應，[10]P57-63,127優(yōu)先適用自然保護地特別法的規(guī)定；二是處理好與資源利用類法律的關(guān)系，如礦產(chǎn)資源開發(fā)、草原、林業(yè)相關(guān)法律；三是處理好與環(huán)境保護類法律的關(guān)系，如防沙治沙、水資源和飲水水源、環(huán)境監(jiān)測、污染治理等相關(guān)法律的關(guān)系；四是處理好與土地規(guī)劃相關(guān)法律之間的關(guān)系，如土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃及基礎(chǔ)設施建設規(guī)劃等；五是處理好與其他涉林涉水等相關(guān)管理法規(guī)之間的關(guān)系，如水利工程建設、漁業(yè)等；六是處理好與政府評估、績效考核、問責等相關(guān)制度的銜接。

在處理與其他法律法規(guī)的銜接問題中，生態(tài)保護紅線地方立法應當保證不與效力等級較高的法律法規(guī)發(fā)生沖突，對法律存在空白之處謹慎增加管控要求，并將生態(tài)保護紅線的管理要求與相關(guān)法律法規(guī)中的要求進行對比及銜接。

(四)生態(tài)保護紅線與國家自然保護地制度的銜接分析

根據(jù)中央全面深化改革委員會第六次會議所通過的《關(guān)于建立以國家公園為主體的自然保護地體系指導意見》的內(nèi)容，國家自然保護地是在遵循山水林田湖草是一個生命共同體的理念指導下，通過創(chuàng)新的管理體制機制所建立的以國家公園為主體、自然保護區(qū)為基礎(chǔ)、各類自然公園為補充的管理體系。該體制的目的是把具有國家代表性的重要自然生態(tài)系統(tǒng)納入國家公園體系，從而實行最嚴格保護。而生態(tài)保護紅線作為生態(tài)保護的底線，其核心要義也是強調(diào)最嚴格性。生態(tài)保護紅線的劃定標準實際上是設立國家自然保護地的核心標準之一。

從設立動因的角度分析，生態(tài)保護紅線和國家自然保護地制度的設立初衷是一致的，都是經(jīng)濟社會發(fā)展到一定時期所做出的一種政治選擇。該種選擇主要考慮了以下兩個方面的因素：一是經(jīng)濟發(fā)展中的利益沖突與博弈。出于解決新矛盾的目的，我們有時候需要承認新的權(quán)利并對舊的權(quán)利加以限制。在現(xiàn)階段我國的主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。人們對美好生活的追求與自然環(huán)境日益惡化之間的矛盾就是新時期矛盾的重要體現(xiàn)，因此解決新矛盾的抓手就是在尊重自然、愛護自然的理念指導下建立新的權(quán)責平衡。即人們要在遵守一定底線的情況下讓位于自然；二是對解決矛盾的能力已經(jīng)具備了一定的理論基礎(chǔ)和實踐基礎(chǔ)。國家自然保護地在我國實際上也具有70多年的發(fā)展歷史。從區(qū)域和性質(zhì)看，我們可以把國家公園、保護區(qū)、風景名勝區(qū)、自然遺產(chǎn)、文化遺產(chǎn)、地質(zhì)公園、海洋特別保護區(qū)納入未來國家自然保護地的概念之中。對以上區(qū)域的性質(zhì)特點、劃分標準、發(fā)展要求、管理方式都開展了有效的實踐工作，積累了豐富的理論基礎(chǔ)，從而也具備了進一步改革的可能。

從發(fā)展的角度分析，生態(tài)保護紅線制度的發(fā)展之初是對生態(tài)保護底線的恪守，而發(fā)展的目標是將恪守的生態(tài)標準區(qū)域化、空間化。由此生態(tài)保護紅線與國家自然保護地體現(xiàn)為一種線和面的關(guān)系。對生態(tài)保護紅線制度的完善實際上是國家自然保護地制度設立的必經(jīng)之路。離開了生態(tài)保護紅線的劃定標準，實際上也就失去了國家自然保護地最嚴格的保護標準。與此同時，生態(tài)保護紅線制度的橫向空間矛盾也是國家自然保護地制度設立時所必須要考慮和解決的主要矛盾之一。生態(tài)保護紅線制度和國家自然保護地制度共生于生態(tài)文明理念之下，又共同面臨地方差異化的存在，其解決之道具有相似性。而生態(tài)保護紅線制度的設立對國家自然保護地制度區(qū)域橫向矛盾的解決可以起到有效的先導作用。

四、破解生態(tài)保護紅線制度時空矛盾的主要因應之道

為因應和破解前述兩組矛盾，實現(xiàn)生態(tài)保護紅線保護的目標，在立法制度設計上，要符合管控要求，結(jié)合生態(tài)現(xiàn)狀，在分析各種立法形式及效力的基礎(chǔ)之上，通過立法明確生態(tài)保護紅線的管理，為生態(tài)保護紅線的調(diào)整主體及程序、生態(tài)保護紅線保護的監(jiān)督管理職責、監(jiān)測與管控平臺、建設項目的準入制度、生態(tài)補償、評估和考核等關(guān)鍵問題，提供法律依據(jù)。這一系列制度按時間和邏輯次序，主要有以下幾項：

(一)確立總體目標和基本原則

生態(tài)保護紅線的設立適應了生態(tài)文明建設倡導的綠色發(fā)展這一中國社會經(jīng)濟發(fā)展主旋律，“只有推進綠色發(fā)展才能根本解決日益嚴峻的甚至危及民眾生命健康的污染問題?！拍鼙ＷC中國社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，才能為維護中國國家安全奠定物質(zhì)基礎(chǔ)”[11]P66，因此，生態(tài)保護紅線的立法應當將生態(tài)安全、生態(tài)服務功能的維護和生態(tài)質(zhì)量的改善作為主要目的。設立和劃定生態(tài)保護紅線的目的，是在環(huán)境制約社會發(fā)展的當下，綜合考慮自然因素與人類活動對生態(tài)系統(tǒng)的疊加影響，劃出一條警戒線，這條線是區(qū)域的生態(tài)底線，也是生命安全保障線。這條生態(tài)警戒線是歷史發(fā)展的時代客觀要求，也是全國一致性的根本體現(xiàn)。生態(tài)保護紅線的立法原則包括調(diào)整原則以及管理原則。調(diào)整原則主要體現(xiàn)在，人民政府作為生態(tài)保護紅線調(diào)整的責任主體，在劃定紅線時，應當嚴格按照應劃盡劃、應保盡保的要求，盡最大限度地恪守生態(tài)紅線的禁區(qū)底線；調(diào)整的效果應當保證生態(tài)功能不降低、面積不減少、性質(zhì)不改變。另一方面，生態(tài)保護紅線的管理原則應當要求按照禁止開發(fā)區(qū)域的要求管理生態(tài)保護紅線，遵循生態(tài)優(yōu)先、嚴格管控、獎罰并重的原則。管理的結(jié)果是紅線區(qū)域內(nèi)的生態(tài)保持穩(wěn)定，物種持續(xù)多樣，持續(xù)提高環(huán)境質(zhì)量。

(二)通過運用溝通行動理論疏解時空矛盾

生態(tài)保護紅線的劃定會產(chǎn)生個人利益與公共利益的沖突，例如對原住民賴以生存的生產(chǎn)方式的阻斷，又如生態(tài)移民的形成。而公眾參與是解決個人利益與公共利益沖突的最佳途徑。長久以來，IUCN在涵蓋原住民傳統(tǒng)土地、水域和其他資源等的自然保護地的建設和管理上遵循以下原則，值得國內(nèi)立法借鑒：(1)保護地的建立以尊重傳統(tǒng)所有者、自然資源使用者和保護者為前提；(2)保護地的管理應尊重原住民已有的生活習慣和傳統(tǒng)習俗；(3)支持原住民對區(qū)域內(nèi)法定權(quán)利的訴求。

生態(tài)紅線帶有明顯的自然科技和行政權(quán)單向性特征，涉及紅線區(qū)域內(nèi)群眾的重大利益，這是該制度設計和實施中需要特別關(guān)注的問題。解決這一矛盾，哈貝馬斯的溝通行動理論具有積極的價值。所謂溝通行動，強調(diào)兩個及兩個以上主體之間的互動。[12]P200-201一定意義上，不可否認，生態(tài)紅線具有“科技理性”的特點，而哈貝馬斯主張要防止“科技理性”對人類的控制，主張以“溝通理性”代替現(xiàn)實狹義的“理性”概念。生態(tài)紅線既涉及自然現(xiàn)象也涉及社會現(xiàn)象，后者是由相關(guān)的社會價值和文化意義構(gòu)成的，與自然現(xiàn)象應當有所區(qū)別，社會現(xiàn)象也不宜簡單地用自然科學的方法驗證，而是應遵守支配著人與人溝通的社會規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上追求共識。近年來，在我國溝通行動理論在法制層面，集中體現(xiàn)在公眾參與制度上。因此，在生態(tài)紅線立法上，應當全面和充分地規(guī)定公眾參與的范圍，將其涵蓋生態(tài)空間；在微觀上，具體的生態(tài)功能區(qū)劃、區(qū)域生態(tài)格局的形態(tài)指標體系和生態(tài)控制線的具體范圍走向等內(nèi)容均需要征求公眾意見。這也是我國民主與法制建設在立法上所必須遵循的科學化與民主化要求。

溝通行動理論在生態(tài)保護紅線立法過程中要特別重視信息公開和公眾參與。信息公開是公眾參與的基礎(chǔ)，是保障公眾知情權(quán)的前提，要使生態(tài)保護紅線劃得牢和守得住，必須依靠公眾的力量。生態(tài)保護紅線的信息公開，內(nèi)容包括劃定與調(diào)整生態(tài)保護紅線區(qū)方案、生態(tài)保護紅線地圖、禁止或限制活動清單等。

溝通行動理論既包括對溝通的正向行動，也包括對溝通行動非正向性的訴求救濟。溝通的正向性主要表現(xiàn)在政府部門在對生態(tài)保護紅線的劃定過程中，采取充分的環(huán)境信息公開，對紅線影響范圍內(nèi)的相關(guān)主體，該主體既包括施加影響主體，也包括受影響主體，均要采取充分的信息披露制度。披露的內(nèi)容要客觀、全面，程序要透明、公證。與此同時，正向的反面就是非法的問題，如果出現(xiàn)違背溝通行動的反面情況，則需要賦予受影響主體一定的救濟權(quán)利，從而對非正向行為進行反制。實踐中，要鼓勵民間環(huán)保志愿者和環(huán)保組織參與到生態(tài)保護紅線的保護工作之中，賦予其一定的訴權(quán)。

(三)推進實質(zhì)性的生態(tài)保護紅線立法工作

當前我國在國家層面以立法和政策創(chuàng)制的形式為“生態(tài)保護紅線”制度奠定了堅實的法律基礎(chǔ)，并明確了法定定義、適用范圍、紅線劃定方法、管控原則、總體要求以及實施工作推進方案。

在此背景下，筆者認為宜將《環(huán)境保護法》第29條⑥作為針對生態(tài)保護紅線制度的立法授權(quán)條款，在其授權(quán)范圍內(nèi)，由具有依法享有立法權(quán)的地方人大、政府以地方立法的形式，結(jié)合本區(qū)域特點，就生態(tài)保護紅線制度的細化內(nèi)容、具體措施進行法律續(xù)造，以此實現(xiàn)生態(tài)保護紅線制度體系的完善。以維護生態(tài)安全、改善環(huán)境質(zhì)量為核心，以保障城市生態(tài)功能為主線，按照山水林田湖草系統(tǒng)保護的要求，堅持事前、事中、事后全過程管理，堅持功能劃定、功能保護和功能管理，將重要生態(tài)功能的保護、恢復和提升作為關(guān)鍵目標，貫穿于生態(tài)保護紅線準入、監(jiān)測、監(jiān)管、評價、考核、生態(tài)修復和生態(tài)補償?shù)雀鳝h(huán)節(jié)和全過程。目前，地方通過地方立法和實施劃定工作等方式，在國家層級規(guī)定的基礎(chǔ)上實施進一步的制度“續(xù)造”。從地方立法的總體狀況來看，目前生態(tài)保護紅線的地方立法工作仍未完全展開。極少省市進行了地方立法，更多的地方則以政府規(guī)章或規(guī)范性文件的形式對紅線工作進行了確認。

筆者認為推進實質(zhì)性生態(tài)保護紅線立法是解決時空矛盾的最根本方式，也是將生態(tài)保護紅線從戰(zhàn)略層面上升為制度層面的重要推手。生態(tài)保護紅線立法工作實質(zhì)性全面推進已經(jīng)具有基礎(chǔ)和依據(jù)。

首先，城鄉(xiāng)規(guī)劃是生態(tài)保護紅線立法路徑的切入點，為落實城鄉(xiāng)規(guī)劃所必需。生態(tài)保護紅線納入地方城鄉(xiāng)總體規(guī)劃，是總體規(guī)劃的重要組成部分。作為城鄉(xiāng)發(fā)展增長的剛性邊界，生態(tài)保護紅線涵蓋維護全域生態(tài)安全底線、支撐經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的具有重要生態(tài)價值的山區(qū)、森林、河流湖泊等生態(tài)資源和自然保護區(qū)等法定保護空間。該區(qū)域的有效管理是實現(xiàn)城鄉(xiāng)總體規(guī)劃的關(guān)鍵一步。只有嚴控該區(qū)域的開發(fā)，維持生態(tài)空間，才能夠保障生態(tài)環(huán)境質(zhì)量，由擴張性規(guī)劃逐步向限定城市邊界、優(yōu)化城市結(jié)構(gòu)的方向發(fā)展。同時，地方生態(tài)保護紅線的管理將作為實現(xiàn)區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量共同提高的重要部分。生態(tài)紅線劃定要求遵循同一套標準，在區(qū)域上相接壤，形成全國一張圖。然而，只有通過制度規(guī)定，才能夠保證在管理機制上相銜接，形成有效的區(qū)域生態(tài)聯(lián)防聯(lián)控。

其次，協(xié)同管理是路徑暢通的保證。生態(tài)保護紅線的劃定，有助于協(xié)調(diào)紅線區(qū)內(nèi)多個管理部門，統(tǒng)一執(zhí)法部門。生態(tài)保護紅線涉及自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、飲用水源地、森林公園、國家級重點生態(tài)公益林、重要濕地、生物多樣性重點區(qū)等多種類型，各類型的監(jiān)管職能分散在環(huán)保、國土、園林綠化、林業(yè)、水務、農(nóng)業(yè)等多個不同部門。一方面，現(xiàn)有各類保護區(qū)在空間上存在交叉重疊，造成了管理上的交叉、職責邊界不清。另一方面，各部門管理方式、依據(jù)、力度存在差別。有必要通過立法，進一步明確職責分工、統(tǒng)一管理要求，建立銜接順暢高效的管理體制。另一方面，紅線內(nèi)各類保護區(qū)的管理職能與監(jiān)管職能之間界限不清，如很多自然保護區(qū)和風景名勝區(qū)等都設立了單獨的管理機構(gòu)，但和監(jiān)管機構(gòu)之間在保護區(qū)內(nèi)的分工并不明確。生態(tài)保護紅線制度的建立，將原先零散的各類保護地制度納入統(tǒng)一的制度框架之中，有助于明確各類保護地性質(zhì)及制度分工，使不同監(jiān)管部門權(quán)責明確、界限清晰。

最后，生態(tài)保護紅線立法是銜接紅線區(qū)內(nèi)現(xiàn)有法律法規(guī)、統(tǒng)一執(zhí)法標準的基礎(chǔ)性保障。在《環(huán)境保護法》第二十九條的概括性規(guī)定之下并無國家層面的專門立法。相反，紅線區(qū)內(nèi)存在大量針對某種特定保護區(qū)域的單行立法，例如，針對自然保護區(qū)和風景名勝區(qū)已經(jīng)存在國家層面和省市層面立法；針對森林公園、國家級重要生態(tài)公益林亦存在以《森林法》為核心的規(guī)制法律；針對濕地和生物多樣性區(qū)域，存在部分規(guī)范性文件設置了管理要求；針對水源保護地，亦存在以《水法》和《水污染防治法》為核心的一系列標準規(guī)范。而對于紅線區(qū)內(nèi)另一些未劃入任何一類上述保護地的區(qū)域，則存在一定的生態(tài)保護真空地帶。由此造成的紅線區(qū)內(nèi)法律法規(guī)交叉重疊但又存在空白的局面，與生態(tài)保護紅線區(qū)內(nèi)統(tǒng)一管理尺度的要求產(chǎn)生了沖突。以上中央立法中生態(tài)保護紅線制度體系的建構(gòu)遠未完備的情形，為地方立法提供了制度框架和立法空間。[13]P91-101只有通過相當級別的地方立法，方能銜接現(xiàn)有法律中關(guān)于生態(tài)保護的要求，彌補空白地帶缺乏執(zhí)法依據(jù)的現(xiàn)狀，統(tǒng)一監(jiān)管尺度，通過法律保障紅線區(qū)生態(tài)環(huán)境保護。

再次，中央與地方立法的高效配合。以《環(huán)境保護法》第29條為代表的生態(tài)保護紅線立法為生態(tài)保護紅線制度奠定了堅實的法律基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，我國在國家層面通過頒發(fā)相應規(guī)范性文件的形式，充實生態(tài)保護紅線制度的內(nèi)容。生態(tài)保護紅線制度的法定定義、適用范圍、紅線劃定方法、管控原則、總體要求以及實施工作推進安排等內(nèi)容得以基本明確。但需要指出的是，當前中央層面關(guān)于生態(tài)保護紅線制度的規(guī)定還主要集中于抽象內(nèi)容層面，而其作為行為規(guī)范所必須的具體內(nèi)容、尤其是關(guān)于“嚴格保護”的具體制度表達等內(nèi)容，仍有進一步充實的必要。生態(tài)保護紅線是落實生態(tài)文明建設所需的重要國家戰(zhàn)略，該制度的確立與落實既需要國家層面的總體規(guī)范部署，也需要地方性規(guī)范的具體實施安排。以當前法律規(guī)定為背景及授權(quán)基礎(chǔ)，在其基礎(chǔ)上，地方性立法所應著力解決的，是實行嚴格保護在具體制度上應如何表達的問題。因此，地方層面的規(guī)范續(xù)造工作，應著眼于在法律授權(quán)范圍內(nèi)生態(tài)保護紅線區(qū)管理體制的確立、生態(tài)保護紅線區(qū)內(nèi)活動管控標準的設立以及包括監(jiān)測體系、考評機制、法律責任等內(nèi)容在內(nèi)的制度保障規(guī)范體系的確定。通過這些方面內(nèi)容的確立，生態(tài)保護紅線制度才能真正成為具有可操作性的法律制度。

就生態(tài)保護紅線法律制度的完善而言，可行的路徑有兩條：其一是通過頒布普遍適用于全國的相關(guān)規(guī)范性法律文件的形式對該制度的具體內(nèi)容加以規(guī)定；其二是將相關(guān)法律規(guī)定視為授權(quán)基礎(chǔ)，由具有立法權(quán)的各地方根據(jù)本地實際情況，以地方立法的形式充實生態(tài)保護紅線法律制度的具體內(nèi)容。通過實證分析可以發(fā)現(xiàn)，第二條路徑更能適應當前的形勢。首先，生態(tài)保護紅線區(qū)的類型多樣、功能各異，其保護目的、應采措施、建立及管理過程中所面臨的問題會因所在地的不同而存在較大差異，在此情況下，授權(quán)地方根據(jù)本地特點制定地方立法相對于制定統(tǒng)一的全國性立法而言更具針對性，更可能實現(xiàn)對紅線區(qū)的有效保護；其次，相較于地方立法的創(chuàng)制而言，制定全國性的統(tǒng)一立法的立法成本較大、立法程序較為嚴格、立法周期較長，其所面臨的困難顯然較地方立法為大；最后，通過地方立法摸索的基礎(chǔ)上，總結(jié)歸納相關(guān)經(jīng)驗，其后制定全國性的統(tǒng)一立法，是相對更為穩(wěn)妥、可行的方案?；谶@些方面的考慮，中央將第二條路徑確定為生態(tài)保護紅線制度的完善途徑。

因此，在當前形勢下，對生態(tài)保護紅線立法的完善，應集中到對地方立法的完善上來，需要充分發(fā)揮地方思維，體現(xiàn)地方意思自治。在總的戰(zhàn)略政策層面一致的情況下，在現(xiàn)有法律制度機制保證的情況下，走一條地方實踐先行，因地制宜之路是有效解決生態(tài)紅線時空矛盾的重要途徑。然而，從當前的地方立法及其他相關(guān)工作的開展情況來看，尚未確立起實現(xiàn)制度目的所需的行為規(guī)范體系。具體而言，當前的相關(guān)地方立法及其他規(guī)范性文件在國家層面規(guī)范設計的基礎(chǔ)上進一步“續(xù)造”的內(nèi)容仍舊有限，或是對中央層級工作方針的簡單重復，或是對既有的相關(guān)工作的梳理，鮮有觸及前述規(guī)范續(xù)造核心工作的內(nèi)容。這些問題，有必要在進一步完善生態(tài)保護紅線法律制度規(guī)范體系的過程中加以解決。

(四)健全其它重要配套制度

生態(tài)保護紅線立法是解決時空矛盾的主要手段，但離開相關(guān)配套制度，該手段將會相形見絀。從具體的地方實踐看，以下幾個層面的制度完善與否，是關(guān)系到生態(tài)保護紅線制度能否切實可行的關(guān)鍵。

1、生態(tài)保護紅線監(jiān)測制度

監(jiān)測機制是生態(tài)保護紅線的晴雨表和溫度計，離開監(jiān)測機制就如同失去了對生態(tài)保護紅線判斷的標尺。監(jiān)測機制的健全完善體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，監(jiān)測應當落實負責部門，明確各方生態(tài)保護紅線監(jiān)測及定期評估事權(quán)，有關(guān)主管部門要加強與相關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)，做好銜接，強化監(jiān)測質(zhì)量監(jiān)管，明確主管部門和地方責任。

第二，應當確保數(shù)據(jù)共享。開展監(jiān)測及定期評估大數(shù)據(jù)分析，推進全市生態(tài)保護紅線監(jiān)測及評估數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)共享，實現(xiàn)生態(tài)保護紅線監(jiān)測與監(jiān)管有效聯(lián)動。

第三，須確認監(jiān)測的內(nèi)容范圍，如生態(tài)保護紅線區(qū)大氣(氣象、空氣質(zhì)量)，水(水文、水環(huán)境質(zhì)量)，土(土壤、水土流失)以及生態(tài)系統(tǒng)(生態(tài)保護紅線生態(tài)系統(tǒng)類型、面積、結(jié)構(gòu)、功能及消長變化等)等進行全面監(jiān)測。

第四，應當建立機制對紅線內(nèi)具體人類活動進行定期監(jiān)測評估。包括居民數(shù)量、從事生產(chǎn)活動類型、禁止性開發(fā)建設活動清單項目的活動情況、已有的城鎮(zhèn)建設、工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、礦產(chǎn)資源開發(fā)、規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場搬遷以及人口轉(zhuǎn)移情況，杜絕破壞生態(tài)保護紅線區(qū)域違法用地行為，引導區(qū)域內(nèi)已有不符合生態(tài)保護性質(zhì)的建設項目及人口逐步有序轉(zhuǎn)移，推動實現(xiàn)污染物“零排放”，并對生態(tài)功能受損區(qū)域?qū)嵤┥鷳B(tài)恢復，以提高其生態(tài)服務功能。

此外，還應當對監(jiān)測數(shù)據(jù)的使用進行規(guī)范，從法律上確認環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)的用途。生態(tài)保護紅線內(nèi)的監(jiān)測主要為兩大類，即環(huán)境質(zhì)量的監(jiān)測評估和人類活動的定點監(jiān)測。對于前者，應當確認環(huán)境監(jiān)測的目的在于對生態(tài)保護紅線區(qū)的生態(tài)狀態(tài)進行評估，監(jiān)測目的在于從質(zhì)量上把握整體生態(tài)狀況。此類監(jiān)測的主要應用途徑是通過監(jiān)測生態(tài)質(zhì)量，在出現(xiàn)突發(fā)事件或生態(tài)狀態(tài)惡化的情形時，及時反饋到相關(guān)管理機構(gòu)或政府部門，采取對策，預防或減緩對區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的影響；此外，此類監(jiān)測數(shù)據(jù)應當作為定期評估生態(tài)保護紅線區(qū)生態(tài)質(zhì)量管控的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，用來評價相關(guān)管理部門生態(tài)保護紅線區(qū)的環(huán)境管控效果。對于后者而言，即人類活動的定點監(jiān)測，其目的主要在于及時監(jiān)控生態(tài)保護紅線內(nèi)的污染狀況，從而能夠在發(fā)現(xiàn)污染源時及時干預，派出巡查隊伍進行現(xiàn)場詳查。此類監(jiān)測對于生態(tài)保護紅線區(qū)內(nèi)的具體執(zhí)法具有重要意義。還應當確認環(huán)境監(jiān)測的主體和方式，地方立法應當與國家監(jiān)管平臺接軌。另外，對于環(huán)境監(jiān)測的方式，也應當強調(diào)管理機構(gòu)的現(xiàn)場檢查。

2、生態(tài)保護紅線的調(diào)整制度

對于劃定之后的面積調(diào)整，應當在紅線區(qū)域面積不減少、生態(tài)功能不降低的前提下，規(guī)定調(diào)整主體、情形和程序。為使生態(tài)保護紅線起到應有的底線保護功能，立法應當確認法定的調(diào)整情形，使調(diào)整行為有法可依。調(diào)整情形區(qū)分為三類，一類情形為出現(xiàn)重大規(guī)劃、政策、工程和項目需求時，可由相關(guān)部門申請調(diào)整，并報省級以上人民政府進行審批；第二類情形為各類劃入生態(tài)保護紅線的保護地(如國家級自然保護區(qū))出現(xiàn)調(diào)整時，應當根據(jù)相應法律法規(guī)要求報省級以上人民政府批準后，由同級環(huán)境保護部門確認并對生態(tài)保護紅線作出相應調(diào)整；第三類情形為在生態(tài)環(huán)境部在5年期(或其他固定期限)定期評估時，根據(jù)評估結(jié)果作出調(diào)整方案。

3、管控與鼓勵相結(jié)合制度

生態(tài)保護紅線本質(zhì)上是一種管控，是對公民權(quán)利和自由的限制，然而這種限制的歸宿又是對公民根本利益的保護。因此在立法上應當盡可能減少管控帶來的負面反彈，追求在利益一致下的自覺守法。為此，立法首先應當明確紅線區(qū)內(nèi)活動管控不同類型保護區(qū)域適用的標準。對于已經(jīng)存在單行法嚴格控制人類活動的地區(qū)，需要與現(xiàn)存法律中關(guān)于活動限制的規(guī)定進行銜接；對于新劃入生態(tài)保護紅線的地區(qū)，其管控手段應當基于禁止區(qū)的思路，并與上述區(qū)域管控手段相銜接。生態(tài)保護紅線區(qū)內(nèi)的活動管控應當落到實處。有必要將生態(tài)保護紅線的活動管控納入到建設項目的審批流程和環(huán)保日常督查中。此處需區(qū)分建設項目和其他違法活動，后者指諸如采取如砍伐、偷獵等手段的違法活動。對于建設項目，建議將對活動的禁止性規(guī)定納入到項目開發(fā)的前期審查之中，例如要求在項目核準之前作為獲得核準的前置性程序，在環(huán)境影響評價的批復中寫明是否有涉及生態(tài)保護紅線區(qū)域。

在涉及公民基本權(quán)利的管理問題上，越是嚴格管理和強化責任，越是要盡可能設置鼓勵類規(guī)范，以緩解矛盾，平衡利益，促進對生態(tài)保護紅線區(qū)的有效保護。生態(tài)保護紅線區(qū)在劃定之初即確定了將生態(tài)環(huán)境修復作為目標之一。在強調(diào)多元共治的前提下，立法應當鼓勵社會團體、市場充分發(fā)揮其主動性，積極參與到生態(tài)保護紅線內(nèi)的生態(tài)保護之中。對此，可以將有利于生態(tài)修復的活動以及有助于生態(tài)環(huán)境監(jiān)測的活動列入鼓勵類活動。

管控與鼓勵相結(jié)合突出表現(xiàn)在對于不同類型的生態(tài)功能區(qū)域，應當基于區(qū)域的生態(tài)功能類型，予以相應的保護，體現(xiàn)分類管理的思路。例如，對于水源保護地，水域功能是保護的核心生態(tài)價值。另外，除禁止性規(guī)定外，應當設置允許類和鼓勵類活動，在強調(diào)多元共治的前提下，立法應當鼓勵社會團體、市場充分發(fā)揮其主動性，積極參與到生態(tài)保護紅線的保護工作之中。對于已有比較復雜的人類活動的地區(qū)，應當尊重歷史狀況，根據(jù)當?shù)厍樾危诜ㄒ?guī)中設置過渡期，如鼓勵部分項目在一定時期內(nèi)轉(zhuǎn)型退出紅線區(qū)。同時，對于在實質(zhì)上對生態(tài)環(huán)境影響不大的原住民活動，應當適當保留，或引導原住民從事具有可持續(xù)性的生態(tài)友好型活動。

4、法律責任制度

立法越是對管理對象強化管控，越是應當嚴格明確規(guī)定管理者和領(lǐng)導干部違反生態(tài)紅線保護法律法規(guī)時需承擔的法律責任。對政府相關(guān)主管部門追究黨政紀律處分、行政處分以及嚴重違法時的刑事責任；對在生態(tài)保護紅線內(nèi)違法開展各類活動的企業(yè)和個人，其在紅線內(nèi)的違法責任，主要是以下幾類：一是商業(yè)開發(fā)主體違法進行開發(fā)的責任；二是在紅線內(nèi)從事禁止性行為的責任，如違法砍伐樹木、養(yǎng)殖或亂倒垃圾等排放行為；三是妨礙檢查、破壞監(jiān)測設備等阻撓執(zhí)法行為。另一方面，立法應當設置具有可操作性、清晰明確的處罰措施，建立高效行動的日常執(zhí)法隊伍，如此方可確保法律責任追究到位。

注釋：

① 例如自然保護區(qū)制度、森林公園制度、基本農(nóng)田保護紅線制度等。

② “根據(jù)涵養(yǎng)水源、保持水土、防風固沙、調(diào)蓄洪水、保護生物多樣性，以及保持自然本底、保障生態(tài)系統(tǒng)完整和穩(wěn)定性等要求，兼顧經(jīng)濟社會發(fā)展需要，劃定并嚴守生態(tài)保護紅線”。

③ 包括重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感脆弱區(qū)等區(qū)域。

④ 即重要生態(tài)功能區(qū)、陸地和海洋生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)、脆弱區(qū)等區(qū)域。

⑤ 分類管控原則要求對于生態(tài)保護紅線區(qū)實行差異化管控，分區(qū)分類進行管理、保護或者修復。參見李慧玲、王飛午：我國生態(tài)保護紅線制度立法研究[J].河南財經(jīng)政法大學學報，2015年第6期，第184頁。

⑥ 根據(jù)《環(huán)境保護法》第二十九條的規(guī)定，國家在重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)保護紅線，實行嚴格保護。