周長軍

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266237)

一、問題的提出

公信力不足是我國檢法機(jī)關(guān)面臨的共同困境，也是制約刑事訴訟法治建設(shè)的瓶頸。選擇性不起訴的濫行無疑是檢察機(jī)關(guān)公信力不足的重要致因。所謂選擇性不起訴，是指在有確實(shí)充分的證據(jù)證明犯罪實(shí)施者為多人或者存在多個(gè)犯罪行為的案件，或者一定時(shí)期內(nèi)發(fā)生的具有相同犯罪構(gòu)成、相似犯罪情節(jié)的案件中，檢察機(jī)關(guān)有選擇地對(duì)部分犯罪嫌疑人或者犯罪行為不予起訴的行為。

在我國刑事訴訟實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)盡管在積極追訴犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任方面存在一些急待解決的問題，但消極不起訴面向的問題特別是選擇性不起訴行為失范現(xiàn)象可能更為嚴(yán)重。據(jù)媒體報(bào)道，廣西陽朔縣國土局原局長石寶春受賄窩案中，包括時(shí)任陽朔縣副縣長、建設(shè)規(guī)劃局局長等在內(nèi)的20多人收受了行賄人的賄賂，最多的收了80萬，但最后只有石寶春一人獲刑。[1]此類選擇性不起訴現(xiàn)象并不鮮見，對(duì)檢察公信力的沖擊和損害較大。畢竟，在我國當(dāng)下，社會(huì)公眾仍然普遍懷有強(qiáng)烈的實(shí)質(zhì)正義心理，信奉和遵從有罪必罰原則，對(duì)于具有同樣犯罪構(gòu)成和類似情節(jié)的犯罪嫌疑人提起公訴，這通常會(huì)被視為理所當(dāng)然(屬于法定不起訴情形的除外)，但若檢察機(jī)關(guān)“放棄”起訴其中某個(gè)/些犯罪嫌疑人或者犯罪行為，則容易被懷疑為法外開恩或者存在其他不正當(dāng)因素，進(jìn)而可能引發(fā)程度不同的質(zhì)疑、不滿乃至批判。

遺憾的是，對(duì)于檢察公訴權(quán)，我國既有的研究主要聚焦于選擇性起訴，[2]對(duì)選擇性不起訴的關(guān)注相對(duì)較少，而且時(shí)常不加區(qū)分，將合法合理的選擇性不起訴與錯(cuò)誤的選擇性不起訴雜糅在一起進(jìn)行討論，以致在某種程度上遮蔽了對(duì)實(shí)踐中的“真問題”之揭示和解決。

從刑事訴訟的歷史發(fā)展和國內(nèi)外實(shí)踐來看，選擇乃現(xiàn)代公訴活動(dòng)的精髓，檢察公訴權(quán)的行使必然伴隨著裁量的問題。[3]在我國，基于對(duì)訴訟規(guī)律的把握和刑事政策的考慮，刑事訴訟法關(guān)于酌定不起訴、附條件不起訴以及當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的規(guī)定就明確賦予了檢察機(jī)關(guān)較大的選擇性不起訴權(quán)力，即對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的犯罪嫌疑人，乃至可能判處一年有期徒刑以下刑罰且符合特定條件的未成年犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)可以斟酌決定不予起訴。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推行無疑進(jìn)一步強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)選擇性不起訴的權(quán)力。2016年7月22 日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過了《關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)方案》。2016年9月4日，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》授權(quán)在刑事速裁程序試點(diǎn)地區(qū)試行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書的案件，可以依法從寬處理。2018年修正后的《刑事訴訟法》不僅在第15條專門確立了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則，而且在偵查、起訴、審判等環(huán)節(jié)均規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的相關(guān)內(nèi)容，大力推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)踐。尤其是新增的第182條明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對(duì)涉嫌數(shù)罪中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)不起訴”。據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)選擇性不起訴權(quán)力的適用已經(jīng)超出了輕罪范圍，擴(kuò)展到重罪案件，從而在一定程度上改變了我國傳統(tǒng)上以起訴法定主義為主、輕罪案件才適當(dāng)兼采起訴便宜主義的審查起訴原則，擴(kuò)大了起訴便宜主義的適用領(lǐng)域，為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹提供了更為廣闊的空間。

就此而言，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的審查起訴活動(dòng)，當(dāng)前亟需探討的問題不是要不要進(jìn)行選擇性起訴，而是在必然要進(jìn)行選擇性起訴的前提下怎樣選擇才具有正當(dāng)性和可接受性。相應(yīng)地，把檢察人員出于徇私舞弊的動(dòng)機(jī)做出的選擇性不起訴決定與依法合理做出的選擇性不起訴決定混合起來進(jìn)行討論，往往就缺乏針對(duì)性，無法觸及現(xiàn)實(shí)的癥結(jié)，也難以有效地回應(yīng)案件當(dāng)事人和社會(huì)公眾的現(xiàn)實(shí)關(guān)切。

綜上，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推行背景下，加強(qiáng)對(duì)選擇性不起訴的研究，探究其合理的規(guī)制路徑，確保檢察機(jī)關(guān)敢于和善于行使不起訴權(quán)力的同時(shí)，防范不起訴權(quán)力的濫用，就顯得格外重要。

二、選擇性不起訴的濫行及其實(shí)踐樣態(tài)

選擇性不起訴是法律賦予檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力，但其行使是有條件的，必須遵循權(quán)力法定原則和合理原則。如果檢察機(jī)關(guān)故意超越法律規(guī)定或者違背合理原則進(jìn)行選擇性不起訴，則構(gòu)成權(quán)力的濫用。以濫用形態(tài)出現(xiàn)的選擇性不起訴既不同于法定不起訴或存疑不起訴,也與檢察機(jī)關(guān)在法定起訴裁量權(quán)范圍內(nèi)合理做出的不起訴存在本質(zhì)差異。

選擇性不起訴的濫行具有如下幾個(gè)特征：其一，它是檢察機(jī)關(guān)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的伴生物，形似不起訴裁量權(quán)的正當(dāng)行使，實(shí)則不起訴權(quán)力的實(shí)踐異化。其二，它以案件已具備提起公訴的法定條件為前提。根據(jù)我國2018年《刑事訴訟法》第176條的規(guī)定，對(duì)不具備法定起訴條件的案件，檢察機(jī)關(guān)依法只能做出不起訴的決定。只有對(duì)具備法定起訴條件的案件，檢察機(jī)關(guān)才可根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度、社會(huì)危害性大小、是否涉及國家重大利益、犯罪人的人身危險(xiǎn)性等相關(guān)因素有選擇地不予起訴。其三，它存在于多人犯罪的案件，或者一定時(shí)期內(nèi)發(fā)生的具有相同犯罪構(gòu)成、相似犯罪情節(jié)的案件。具體包括：(1)共同犯罪案件，包括數(shù)人共犯一罪、數(shù)人共犯數(shù)罪以及連環(huán)共同犯罪的案件。(2)對(duì)合犯或者同一事件引發(fā)多個(gè)犯罪行為的案件。前者如賄賂犯罪；后者主要指群體性犯罪案件。(3)同一類案件[4]，即一定時(shí)期內(nèi)發(fā)生的具有相同犯罪構(gòu)成、相似犯罪情節(jié)的案件。從理論上講，在這幾類案件中，才突出存在著相互比較以及選擇是否起訴的問題。其四，檢察機(jī)關(guān)主觀上存在故意，即明知選擇性不起訴行為超越了法律規(guī)定或者違背合理原則而仍然為之。立法賦予檢察機(jī)關(guān)選擇性不起訴權(quán)力的前提假設(shè)是，檢察官能夠作為公眾利益的忠實(shí)代理人，依據(jù)證據(jù)、法律和政策客觀公正地決定是否起訴以及如何追訴，但實(shí)踐中檢察官并非總能做到客觀公正，有時(shí)可能會(huì)違背公共利益行使選擇性不起訴權(quán)力。

從以往的訴訟實(shí)踐看，我國檢察機(jī)關(guān)選擇性不起訴的濫行表現(xiàn)為多種不同的樣態(tài)?；谄渚売珊吞卣?，大致可以概括為以下幾種：

一是身份優(yōu)遇型選擇性不起訴，即在多人共同犯罪或者一定時(shí)期內(nèi)發(fā)生的具有相同犯罪構(gòu)成、相似犯罪情節(jié)的案件中，檢察機(jī)關(guān)有意或無意地把犯罪嫌疑人的職位等身份性要素作為起訴與否的主要考慮，起訴那些在職位、經(jīng)濟(jì)或者實(shí)力等方面較弱的犯罪嫌疑人，但對(duì)處于優(yōu)遇狀態(tài)的犯罪嫌疑人不予起訴。比如，同樣是實(shí)施了明目張膽的打砸行為，普通老百姓被以尋釁滋事罪追訴，①官員則以黨紀(jì)政紀(jì)或者行政處罰了事。②又如，某鎮(zhèn)黨委書記周某、副書記鄧某、鎮(zhèn)長劉某、副書記黃某、土地管理辦公室主任兼黨委秘書王某共同貪污20余萬元的案件中，盡管每個(gè)人的貪污數(shù)額基本相同，但縣檢察院只對(duì)黃某和王某提起公訴，對(duì)副書記鄧某、鎮(zhèn)長劉某以私分國有資產(chǎn)罪報(bào)請(qǐng)撤案，對(duì)鎮(zhèn)黨委書記周某則以私分國有資產(chǎn)結(jié)案報(bào)請(qǐng)不起訴。[5]

二是法不責(zé)眾型選擇性不起訴，即對(duì)于同一時(shí)期內(nèi)發(fā)生的大量類似犯罪案件，或者同一事實(shí)引發(fā)的多起類似犯罪案件，受傳統(tǒng)“法不責(zé)眾”思想的影響，檢察機(jī)關(guān)有時(shí)只擇取其中少量的犯罪嫌疑人提起公訴，對(duì)其他犯罪嫌疑人不予起訴。比如，在一些賄賂案件處理上，自行在法外提高腐敗案件的入罪標(biāo)準(zhǔn)；在查辦地域性大規(guī)模腐敗案件中，突破法紀(jì)規(guī)定，出臺(tái)從寬政策；有案不查、避重就輕，回避某些違法犯罪事實(shí)、對(duì)涉案數(shù)額打折扣、以紀(jì)代刑或降格處理。[6]P129正如有媒體在調(diào)查基礎(chǔ)上所指出的，“一些官員腐敗案受到查處后，往往會(huì)暴露出不少下屬向其送禮、行賄的問題。這些人中，除了個(gè)別行賄數(shù)額特別巨大的，或者牽出其他經(jīng)濟(jì)問題(如貪污、受賄等)的人外，大多數(shù)都沒有追究刑事責(zé)任，有的甚至連紀(jì)律責(zé)任都沒追究?！盵7]這種現(xiàn)象幾已成為眾所周知的“潛規(guī)則”。[8]

三是穩(wěn)定大局型選擇性不起訴，即在一些職務(wù)犯罪“窩案”的查處實(shí)踐中，出于“防范基層政權(quán)運(yùn)作癱瘓”或者“穩(wěn)定地方經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序”等方面的考慮，檢察機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)對(duì)某些犯罪人的全部或者部分犯罪行為選擇性地不予起訴。比如，廣東羅蔭國受賄案，持續(xù)時(shí)間較長，涉及到廳、處級(jí)干部240余人，但考慮到基層政權(quán)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，其中的160余名官員沒有被起訴。[9]

四是控辯交易型選擇性不起訴，即為了實(shí)現(xiàn)對(duì)重點(diǎn)犯罪、重點(diǎn)犯罪嫌疑人的打擊和處理，檢察機(jī)關(guān)在缺乏法律規(guī)定或者明確授權(quán)的情況下，與特定犯罪嫌疑人或其律師進(jìn)行協(xié)商，以不起訴該犯罪嫌疑人的部分或者全部犯罪事實(shí)來換取其主動(dòng)認(rèn)罪或者幫助司法機(jī)關(guān)指證他人。比如，在主要依靠行賄人和受賄人的供詞來證明犯罪的賄賂案件辦理過程中，為追究作為重點(diǎn)查處對(duì)象的受賄人的刑事責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)出臺(tái)一般性的政策或者在具體案件中與行賄人協(xié)商，明確表示只要行賄人同意作為“污點(diǎn)證人”作證指控受賄人的犯罪行為，就可以網(wǎng)開一面，對(duì)其不予起訴或者減少指控。

五是教訓(xùn)策略型選擇性不起訴，即在多人共同犯罪的案件，或者一定時(shí)期內(nèi)發(fā)生的具有相同犯罪構(gòu)成、相似犯罪情節(jié)的案件中，作為一種教訓(xùn)或報(bào)復(fù)策略，檢察機(jī)關(guān)對(duì)所謂的“不配合”辦案或者因行使訴訟權(quán)利等行為給辦案機(jī)關(guān)帶來麻煩或者風(fēng)險(xiǎn)的犯罪嫌疑人提起公訴，對(duì)其他犯罪嫌疑人則恩惠性地不予起訴。比如，被媒體稱為新聞界“李莊”的齊崇懷案中，法院先是以敲詐勒索罪判處其有期徒刑四年，后因其“與獄方長期對(duì)抗，并且還將監(jiān)獄中的情形寫成材料流傳到網(wǎng)上”，檢察機(jī)關(guān)又以“漏罪”為由再次起訴。不過，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)追加指控的敲詐勒索犯罪，辯護(hù)律師認(rèn)為是共同犯罪行為，“同時(shí)參與過這三起事件的還有另外兩名記者，但他們都沒有被‘漏罪追訴’，這顯然是一種選擇性執(zhí)法”。[10]換言之，對(duì)于共同參與這三起事件但比較配合司法機(jī)關(guān)辦案的另外兩名記者，檢察機(jī)關(guān)選擇性地放棄了起訴。

六是徇私枉法型選擇性不起訴，即在多人共同犯罪的案件中，或者一定時(shí)期內(nèi)發(fā)生的具有相同犯罪構(gòu)成、相似犯罪情節(jié)的案件中，檢察人員出于人情關(guān)照、親情幫助、利益誘惑、權(quán)力干預(yù)等因素，對(duì)明知是宜于提起公訴的犯罪嫌疑人不當(dāng)?shù)胤趴v或者輕縱，選擇性地不予追訴其全部或者部分犯罪事實(shí)的行為。比較典型的體現(xiàn)是共同犯罪案件中“功能異化”的“另案處理”。③由于缺乏法律明確和嚴(yán)格的規(guī)范，審查起訴實(shí)踐中，“另案處理”最后的結(jié)果常常淪為“另案不理”，犯罪嫌疑人被選擇性地不予起訴。比如，在連卓釗地下錢莊洗錢案的判決書中，連卓釗作為錢莊的主要出資人，被標(biāo)明將“另案處理”，但實(shí)際情況卻是：鄭少東出面干涉，經(jīng)時(shí)任廣東省政法委書記的陳紹基批示，江門市司法部門最終放棄了對(duì)連卓釗的審查和起訴。[11]

在上述六類情形中，第一類主要是由于檢察人員的職業(yè)素養(yǎng)不足導(dǎo)致的；第二、三類表現(xiàn)出濃厚的政治性色彩；第四類折射出檢察執(zhí)法的功利性，是檢察機(jī)關(guān)在法無明文規(guī)定情況下尋求追訴利益最大化的體現(xiàn)；第五、六類情形下的選擇性不起訴則實(shí)質(zhì)上淪為檢察機(jī)關(guān)或檢察人員謀取“一己之私”的工具。當(dāng)然，這些只是基于認(rèn)識(shí)和研究的方便抽象出來的“理想類型”，倘若具體到個(gè)案中，則會(huì)發(fā)現(xiàn)選擇性不起訴權(quán)力濫用的情形有時(shí)可能比較復(fù)雜，同時(shí)兼具兩種或者兩種以上的特征。

三、選擇性不起訴的濫行之危害

選擇性不起訴制度的設(shè)立，旨在更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，發(fā)揮刑事司法的教育感化功能，分化瓦解共同犯罪人，合理配置司法資源，保障法律的實(shí)施與時(shí)俱進(jìn)，促進(jìn)社會(huì)公共利益、犯罪嫌疑人利益與被害人利益的均衡保護(hù)，但實(shí)踐中出現(xiàn)的濫行現(xiàn)象無疑會(huì)妨礙這些預(yù)期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并引發(fā)很多問題，弊害甚大。

其一，違背了法律面前一律平等的原則。我國《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”?！缎淌略V訟法》第6條進(jìn)一步規(guī)定：“對(duì)于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權(quán)”。由此確立了法律面前一律平等原則，或者說，賦予了公民要求法律平等對(duì)待和保護(hù)的權(quán)利。平等權(quán)源于自然法理念之公平與正義，也是人心最易感受的價(jià)值概念。平等權(quán)要求同等情況同等對(duì)待，不同事務(wù)不可同樣對(duì)待即應(yīng)差別對(duì)待。[12]P681換言之，由于要求所有人都要承受同樣的負(fù)擔(dān)或享有同樣的利益，這既是不可得的，甚至也是不可欲的，[13]P219因而對(duì)法律面前一律平等原則的理解就不能抽離實(shí)質(zhì)平等的內(nèi)容。不過，所有的區(qū)別對(duì)待都必須具有正當(dāng)?shù)睦碛?，構(gòu)成合理的差別對(duì)待，否則就違反了平等原則。對(duì)于如何判斷是否合理的差別對(duì)待，有學(xué)者指出，在法律上得以設(shè)定差別對(duì)待的事項(xiàng)，其和事實(shí)的、實(shí)質(zhì)意義上的差異之關(guān)系，只要在社會(huì)通常觀念看來是合理的，這種差別對(duì)待就可認(rèn)為沒有違反平等。[14]P100

作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和公共利益的守護(hù)者，檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施選擇性不起訴行為時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循法律面前一律平等原則，以確保具有相同犯罪構(gòu)成、相似犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)的犯罪嫌疑人受到類似的懲罰或者處遇。前述基于差別歧視、教訓(xùn)報(bào)復(fù)、法不責(zé)眾、穩(wěn)定大局、徇私枉法等因素做出的選擇性不起訴，顯然不屬于“在社會(huì)通常觀念看來是合理的”差別對(duì)待，因而違背了法律面前一律平等原則。其在實(shí)踐中容易導(dǎo)致“花錢買罪”現(xiàn)象，使得無錢無勢無權(quán)的犯罪嫌疑人難以享受到平等適用選擇性不起訴的權(quán)利，在根本上影響“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”的司法目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)。

其二，阻礙了刑罰預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)通過選擇性不起訴權(quán)力的合理運(yùn)用，對(duì)那些犯罪情節(jié)輕微或者人身危險(xiǎn)性/再犯可能性不大的犯罪嫌疑人采取非監(jiān)禁處遇措施，使其得以及時(shí)地從刑事追訴狀態(tài)中解脫出來，由此可以避免犯罪嫌疑人被投入監(jiān)管場所以后容易發(fā)生的“交叉感染”風(fēng)險(xiǎn)，更好地實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防的目的。不過，如果檢察機(jī)關(guān)濫行選擇性不起訴，將依法本應(yīng)受到刑事追訴和懲罰的犯罪嫌疑人予以無罪處理，則可能會(huì)不當(dāng)?shù)貜?qiáng)化犯罪嫌疑人犯罪未必會(huì)受到刑事懲治的僥幸心理④以及對(duì)于法律和規(guī)則的蔑視心理，不利于對(duì)犯罪之人的特殊預(yù)防。不僅如此，由于選擇性不起訴的權(quán)力濫用沖擊了司法平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，消減了司法的可預(yù)期性，因而也不利于“建立和增強(qiáng)市民對(duì)法律的穩(wěn)定以及保護(hù)法律秩序不受犯罪侵犯的信任”[15]，甚至可能誘發(fā)潛在的犯罪行為，導(dǎo)致刑罰的一般預(yù)防目的也難以有效實(shí)現(xiàn)。⑤

其三，損害了被害人的合法權(quán)益。在現(xiàn)實(shí)生活中，追究犯罪人的刑事責(zé)任并獲取合理的物質(zhì)賠償，是犯罪被害人的基本訴求。但在檢察機(jī)關(guān)故意違背起訴條件或者合理原則選擇性不起訴的案件中，倘若存在犯罪被害人，則被害人的合法權(quán)益無疑沒有得到應(yīng)有的保障。選擇性不起訴的濫行，使得部分犯罪嫌疑人或者犯罪行為不再進(jìn)入審判程序和執(zhí)行程序，被害人通常期冀的“有罪必罰”目標(biāo)也就無法實(shí)現(xiàn)，報(bào)復(fù)心理得不到充分滿足，精神損害得不到有效修復(fù)。此外，在加害人與被害人難以達(dá)成賠償協(xié)議的刑事案件中，因加害人沒有被提起公訴，被害人的財(cái)產(chǎn)損失就只能通過另行提起民事訴訟求償，這不僅會(huì)加大被害人的訟累，而且訴訟結(jié)果具有較大的不確定性。

其四，加劇了司法腐敗現(xiàn)象。在前述選擇性不起訴的濫行形態(tài)中，且不說徇私枉法型和教訓(xùn)策略型選擇性不起訴本來就是“以權(quán)謀私”的行為，即便是其他形式的濫用選擇性不起訴權(quán)力的行為，也由于突破了法律界限或者違反了合理原則而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了檢察機(jī)關(guān)的起訴裁量空間。同時(shí)，由于我國檢察人員的整體素質(zhì)還有待提高，社會(huì)仍然具有較強(qiáng)的關(guān)系社會(huì)和人情社會(huì)色彩，訴訟的外部環(huán)境也不理想，因而就增加了作為公共利益代理人的檢察人員腐敗的風(fēng)險(xiǎn)和可能。⑥

其五，消解法律的公眾認(rèn)同。法律的公眾認(rèn)同是法治國家建設(shè)的重要支撐。從刑法角度看，法律的公眾認(rèn)同“包括對(duì)‘生活利益的重要性’和‘規(guī)范有效性’的認(rèn)同兩個(gè)方面,其最終表現(xiàn)為結(jié)局合理、對(duì)行為過程的妥當(dāng)評(píng)價(jià)兩點(diǎn)上?！盵16]在強(qiáng)調(diào)有罪必訴、注重實(shí)質(zhì)真實(shí)和報(bào)應(yīng)正義的我國主流訴訟文化中，檢察機(jī)關(guān)無論是在不享有起訴裁量權(quán)且案件明顯應(yīng)當(dāng)起訴的情況下不予起訴，還是在盡管處于法律規(guī)定的起訴裁量范圍內(nèi)但按照起訴便宜主義的精神“宜訴而不訴”，均背離了公眾的普遍信念，損害了公眾的法律預(yù)期，難以“確保國民對(duì)刑罰打擊有效性、標(biāo)準(zhǔn)性的信賴”，進(jìn)而會(huì)對(duì)法律的公眾認(rèn)同產(chǎn)生很大的消極性影響，加劇民眾對(duì)司法的不信任感，強(qiáng)化“信訪不信法”的社會(huì)心理。正是在這種意義上，筆者認(rèn)同有學(xué)者的下述判斷：在檢察官的職權(quán)中，尤其以不追訴犯罪之決定，如不偵查、不起訴等，最具動(dòng)搖獨(dú)立刑事司法的效力。[17]P167此外，如前所述，我國檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立行使檢察權(quán)的保障機(jī)制尚未完全確立，檢察人員的職業(yè)倫理素養(yǎng)整體而言還不高，因而選擇性不起訴的濫行難免會(huì)引發(fā)社會(huì)公眾對(duì)檢察權(quán)力運(yùn)行過程中腐敗滲透的聯(lián)想，進(jìn)而懷疑具體案件中法律適用的公正性，這也會(huì)削弱法律的公眾認(rèn)同。⑦而缺乏公眾認(rèn)同的法律自然失去了運(yùn)行的社會(huì)基礎(chǔ)，權(quán)威性更是無從談起，即便強(qiáng)制實(shí)施，也很難取得良好的效果。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的學(xué)理辨析

為更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，提高打擊犯罪的成效，2018年修正后的新《刑事訴訟法》確立了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。根據(jù)第15條的規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。若要完整理解和準(zhǔn)確把握認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，還必須結(jié)合刑事訴訟法第182條的新增規(guī)定即“犯罪嫌疑人自愿如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對(duì)涉嫌數(shù)罪中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)不起訴”。從體系解釋的角度講，該條內(nèi)容顯然也是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的有機(jī)組成部分，或者說，該條明確規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的一種特殊情形：犯罪嫌疑人在特殊案件中的認(rèn)罪從寬。

據(jù)此，從類型上看，我國刑事訴訟法所確立的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度應(yīng)當(dāng)區(qū)分為兩種情況：一是犯罪嫌疑人、被告人既認(rèn)罪又認(rèn)罰的從寬，此為典型樣態(tài)，一般出現(xiàn)在審查起訴階段或者審判階段；二是特殊案件中犯罪嫌疑人的認(rèn)罪從寬，此為特殊情形，一般出現(xiàn)在偵查階段或?qū)彶槠鹪V階段。因此，筆者認(rèn)為，不少學(xué)者的論著中將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度限定在前一種情形下加以研究是值得討論的，最主要的是其未能全面、準(zhǔn)確地把握刑事訴訟法的立法意旨。

其次，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的“從寬”既是指實(shí)體從寬，也包括程序從寬。實(shí)體從寬又體現(xiàn)為定罪從寬⑧和量刑從寬兩種情況，而不僅僅是指量刑從寬；程序從寬則是指程序上從寬對(duì)待，盡量不對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益造成較大的干擾和不利影響，具體又表現(xiàn)在兩個(gè)方面：在訴訟程序進(jìn)行中，盡可能地對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取較為輕緩的非羈押措施和較為便捷的訴訟程序(速裁程序或簡易程序)；在程序終結(jié)方面，如果案件符合法定條件，則公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可以裁量做出撤銷案件或者不起訴的程序終結(jié)處分。

再次，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在刑事訴訟法中得以確立，盡管與我國刑事法學(xué)界多年來的相關(guān)研究和一些學(xué)者的積極倡導(dǎo)有一定的關(guān)聯(lián)性，但更大程度上是公檢法機(jī)關(guān)需求驅(qū)動(dòng)和實(shí)踐探索的產(chǎn)物。自2002年黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸法院審理的辯訴交易第一案以來，理論上圍繞控辯協(xié)商制度的爭論一直沒有停止，而且在一些時(shí)間節(jié)點(diǎn)上時(shí)而會(huì)發(fā)生激烈的沖突。實(shí)踐中，盡管最高司法機(jī)關(guān)叫停了辯訴交易的探索，但是面對(duì)社會(huì)公眾對(duì)有罪必訴、有罪必罰的強(qiáng)烈追求與刑事案件常常證據(jù)稀缺因而司法機(jī)關(guān)難以完成證明責(zé)任之間的反差，以及刑事案件多發(fā)難破與司法資源緊張之間的壓力等現(xiàn)實(shí)困境，公安司法機(jī)關(guān)仍然在不同程度地進(jìn)行著偵辯協(xié)商、訴辯協(xié)商乃至審辯協(xié)商的活動(dòng)，只是將其“改頭換面”隱于臺(tái)面之下而已。也正是在刑事辦案機(jī)關(guān)的現(xiàn)實(shí)需求推動(dòng)下，先是經(jīng)中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過，爾后由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展了刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作，并在對(duì)試點(diǎn)情況進(jìn)行總結(jié)和完善的基礎(chǔ)上，將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度確立在2018年修正后的新《刑事訴訟法》中。

又次，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是刑事訴訟法確立的、具有特定條件和內(nèi)容構(gòu)成的訴訟制度，不能等同于刑法中早已有之的自首、坦白等從寬制度。具體而言，構(gòu)成刑法中的自首，需要具備犯罪人自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己的罪行且自愿接受審判等條件，[18]P271-274同時(shí)自首情節(jié)的影響只及于量刑，不觸及定罪；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用則不要求犯罪嫌疑人、被告人自動(dòng)投案，犯罪嫌疑人、被告人只要承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)即可，因而表面上似乎比自首的條件寬松，但實(shí)質(zhì)上不完全如此，因?yàn)榈湫偷恼J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度要求犯罪嫌疑人、被告人在認(rèn)罪之外，還要認(rèn)罰(同意檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議)，而且在法院擬適用速裁程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被告人還要“認(rèn)程序”(同意適用速裁程序)，而這些顯然是自首制度所不要求的。此外，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度亦不能等同于坦白制度。在學(xué)界和實(shí)務(wù)界，有一種主導(dǎo)性的觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是“坦白從寬”政策的法定化。筆者認(rèn)為，這一判斷并不十分準(zhǔn)確，或者說，其只能在某種意義上成立。因?yàn)榕c坦白從寬政策相比，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度具有獨(dú)特的制度內(nèi)涵和內(nèi)在邏輯。坦白從寬貫穿了特殊預(yù)防的思想，其適用要求犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪且悔罪；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推行則更多的是基于現(xiàn)實(shí)主義的考慮，是為了提高打擊犯罪的效能、節(jié)約司法資源而給公安司法機(jī)關(guān)提供的一個(gè)用以合法地誘導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人予以合作的制度利器，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度框架下，即便犯罪嫌疑人、被告人主觀上并未真誠悔罪，但只要其有認(rèn)罪認(rèn)罰的行為，在客觀上“表明”悔罪，⑨即可享受被從寬處理的權(quán)利。

最后，刑事訴訟法第182條規(guī)定的特殊的裁量不起訴盡管可以將實(shí)踐中客觀存在的一部分控辯交易型選擇性不起訴現(xiàn)象予以合法化，但由其嚴(yán)格的適用條件和適用程序所決定，此種特殊的裁量不起訴不能被用以處理實(shí)踐中的大多數(shù)控辯交易型選擇性不起訴行為，還無法為這些控辯交易型選擇性不起訴行為提供正當(dāng)化根據(jù)。

五、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推行加大了選擇性不起訴的濫用風(fēng)險(xiǎn)

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推行，顯然加大了選擇性不起訴的濫用風(fēng)險(xiǎn)，因而需要給予足夠的認(rèn)識(shí)和重視。

首先，對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)除可以做出酌定不起訴或者附條件不起訴(未成年人犯罪案件)的決定外，如前所述，2018年修正后的新《刑事訴訟法》第182條又賦予檢察機(jī)關(guān)一種新的裁量不起訴權(quán)，即只要犯罪嫌疑人自愿如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)，且有重大立功或者案件涉及國家重大利益，那么經(jīng)最高人民檢察院批準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)可以不受犯罪輕重程度的限制，作出不起訴決定，或者對(duì)涉嫌數(shù)罪中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)不起訴。由此，檢察機(jī)關(guān)不僅在輕罪案件中享有選擇性不起訴的權(quán)力，在某些重罪案件中也可以對(duì)犯罪嫌疑人或者犯罪行為選擇性地不予起訴。如果考慮到其中可能涵蓋的控辯協(xié)商情形，則可以說，我國立法已經(jīng)確立了檢察機(jī)關(guān)對(duì)于重罪案件的協(xié)商權(quán)力。⑩此外，何謂“認(rèn)罪”？何謂“重大立功”？何謂“國家重大利益”？如此等等，都涉及很強(qiáng)的主觀判斷和認(rèn)定問題，因而存在較大的裁量空間。這些無疑大大拓展了檢察機(jī)關(guān)選擇性不起訴的領(lǐng)域和空間。難怪有學(xué)者認(rèn)為，推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的幾乎每一個(gè)舉措都會(huì)涉及檢察機(jī)關(guān)，而且?guī)缀鯚o一例外地會(huì)導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)權(quán)力的擴(kuò)張。[19]而無論是基于學(xué)理還是實(shí)踐來分析，都不難認(rèn)識(shí)到，權(quán)力的擴(kuò)張必然伴隨著濫用風(fēng)險(xiǎn)的增加。

其次，伴隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推行，“三方合作”訴訟模式漸次形成。具體說來，為了滿足認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用條件，不僅控辯雙方之間要進(jìn)行協(xié)商與合作，審判機(jī)關(guān)與控辯雙方之間也可能會(huì)在事實(shí)認(rèn)定和量刑方面進(jìn)行“協(xié)商”[20]P29與合作，由此就形成了控辯審“三方合作”訴訟模式。在這種訴訟模式中，推崇合作式公訴、合作式辯護(hù)與合作式審判理念，具有較強(qiáng)的準(zhǔn)糾問式司法和流水線式司法色彩：控、審機(jī)關(guān)在訴訟進(jìn)程中發(fā)揮著主導(dǎo)性作用，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人或值班律師基本上處于配合和服從的狀態(tài)，被動(dòng)地跟著控、審機(jī)關(guān)的步子跑，討價(jià)還價(jià)的余地還是比較小的，更不要說其協(xié)商能力受制于整體上較弱的辯護(hù)律師或值班律師的水平、經(jīng)驗(yàn)和責(zé)任心。

“三方合作”訴訟模式在加快訴訟流程，保障犯罪嫌疑人、被告人通過認(rèn)罪認(rèn)罰獲得從寬處理方面具有積極的效用，但同時(shí)也因強(qiáng)化了公、檢、法、辯之間的相互配合，弱化了對(duì)偵、控、審權(quán)力的制約，而使得公檢法權(quán)力的行使更加靈活，也更容易出現(xiàn)濫用的問題。一方面，在委托辯護(hù)率極低、法律援助范圍相對(duì)有限、值班律師常常難以有效提供法律幫助的背景下，檢察機(jī)關(guān)極易利用地位、資源、專業(yè)等方面的優(yōu)勢強(qiáng)迫或誘騙犯罪嫌疑人認(rèn)罪，從而出現(xiàn)冤及無辜或者打擊過重的現(xiàn)象。另一方面，可能會(huì)加劇檢察機(jī)關(guān)濫行選擇性不起訴從而違規(guī)放縱或者輕縱犯罪嫌疑人的現(xiàn)象，損害司法平等原則。在這方面，域外的教訓(xùn)值得吸取。比如，在辯訴交易制度行之多年的美國，有研究就指出，95%的刑事被告人會(huì)在完美的辯訴交易體系中選擇認(rèn)罪，但是他們接受的交易條款看上去可能很不相同，年齡、性別、財(cái)富、智力、律師水平和自利傾向以及其他不相關(guān)的因素會(huì)導(dǎo)致正義分配不公，因而刑罰分配、權(quán)力和不平等等議題應(yīng)該獲得更多的關(guān)注。[21]P82

最后，需要特別指出的是，2018年修正后的新《刑事訴訟法》將第182條安排在第三章提起公訴的最后一條，根據(jù)體系解釋的原理，第182條規(guī)定的特殊的裁量不起訴就不能適用第179條關(guān)于公安機(jī)關(guān)對(duì)不起訴決定的異議、第180條關(guān)于被害人對(duì)不起訴決定的異議、第181條關(guān)于被不起訴人對(duì)不起訴決定的異議等條款的規(guī)定。也就是說，此種特殊的裁量不起訴權(quán)力之外在約束更加薄弱，刑事訴訟法并沒有賦予公安機(jī)關(guān)、被害人和被不起訴人對(duì)其提出異議和進(jìn)行制約的權(quán)力/利，而完全委諸于檢察系統(tǒng)內(nèi)部的自我把關(guān)和自我控制(須經(jīng)最高人民檢察院批準(zhǔn))。不過，根據(jù)政治學(xué)的基本規(guī)律，單靠檢察系統(tǒng)內(nèi)的自律可能很難有效控制選擇性不起訴權(quán)力的濫用。

六、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度背景下選擇性不起訴的法律規(guī)制

為保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的合理運(yùn)行，提升檢察執(zhí)法公信力，應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，采取多種措施規(guī)制檢察機(jī)關(guān)的選擇性不起訴行為，防范其可能出現(xiàn)的濫用。

比如，通過司法責(zé)任制、省級(jí)以下人民檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理等改革，健全檢察權(quán)的獨(dú)立行使機(jī)制；完善檢察職業(yè)倫理教育和職業(yè)懲戒措施，規(guī)制檢察人員的道德風(fēng)險(xiǎn)；加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約；完善人民監(jiān)督員監(jiān)督制度，健全不起訴的社會(huì)監(jiān)督；尤其是要強(qiáng)化不起訴決定書的說理和公開，完善不起訴決定的公開宣告和聽證制度，等等。以下將主要從法律層面探討選擇性不起訴的規(guī)制措施。

1.廢除“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度，構(gòu)建準(zhǔn)起訴程序和法官事前同意制度，完善法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)選擇性不起訴的制約機(jī)制

從理論上講，選擇性不起訴的濫行既包括違反起訴法定主義原則的“該訴而不訴”行為，也包括背離起訴便宜主義原則的“宜訴而不訴”行為。在防止和控制檢察機(jī)關(guān)選擇性不起訴的濫行方面，各國普遍較為重視法院的介入和功能發(fā)揮，并大致呈現(xiàn)為三種代表性的模式：

一是英美國家的法官制衡模式。英美法院對(duì)于檢察官做出的不起訴處分，一般不會(huì)介入和審查。英美學(xué)界普遍將檢察官的裁量不起訴視為一方當(dāng)事人的起訴權(quán)處分行為，不需要法院的同意或介入審查，而且法院審查檢察官的裁量不起訴權(quán)也被認(rèn)為違反三權(quán)分立原則。依據(jù)權(quán)力分立原則，司法不負(fù)責(zé)合目的性問題的決策，而只進(jìn)行合法性審查。美國聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)廣泛的裁量權(quán)在很大程度上依賴于這種認(rèn)識(shí)，即起訴決定尤其難于受到司法審查。案件證據(jù)是否有力、檢控方的一般預(yù)防價(jià)值觀、政府執(zhí)法取向、案件與政府總體執(zhí)法計(jì)劃的關(guān)系等因素，并不是法院所擅長的分析模式能夠應(yīng)對(duì)的。此外，這一領(lǐng)域的司法監(jiān)督帶來的制度成本尤其值得關(guān)注。[22]基于此，對(duì)于不起訴的決定，檢察官不必說明理由，被害人一般不享有相關(guān)的救濟(jì)途徑，法院通常也無權(quán)對(duì)檢察官的決定進(jìn)行干預(yù)和控制。不過，近些年來，為回應(yīng)日益強(qiáng)大的被害人權(quán)利保護(hù)運(yùn)動(dòng)，美國一些州開始要求檢察官提供書面的不起訴理由，允許司法復(fù)審，授權(quán)法院命令檢察官對(duì)不起訴的案件提起公訴或者任命一個(gè)特別檢察官。比如，Ala. Code sec. 12-17-186(1986)規(guī)定：當(dāng)?shù)貐^(qū)檢察官拒絕起訴時(shí)，法院可以任命一個(gè)適格的檢察官代替該地區(qū)檢察官起訴；Colo. Rev. Stat. Sec. 16-5-209(1990)規(guī)定，如果聽審后，法官確認(rèn)檢察官的不起訴決定是武斷的或者反復(fù)無常的并且沒有合理的理由時(shí)，他可以命令該檢察官起訴或者任命一名特別的檢察官起訴；Mich. Comp. Laws sec. 767.41(1990)規(guī)定，檢察官必須為不起訴提供書面理由，如果法院不滿意其說明，將指示檢察官提起公訴，等等。

二是大陸法系國家的法官制衡模式。大陸法系國家傳統(tǒng)上視檢察官為司法官，因此法院控制不起訴裁量權(quán)不存在理論障礙。正如有學(xué)者指出的，對(duì)檢察官起訴還是不起訴的決定的司法審查并不面對(duì)分權(quán)原則的制約；[23]檢察官事實(shí)上被認(rèn)為是司法角色，負(fù)有與法官相同的平衡、公正履行其職責(zé)的職業(yè)義務(wù)。[24]以德國為例，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的不起訴行為，區(qū)分兩種情況設(shè)計(jì)了不同的法官制衡制度：(1)對(duì)于違反起訴法定主義原則而該訴不訴的行為，采取強(qiáng)制起訴程序進(jìn)行制約。德國刑事訴訟法第170條-176條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)不支持提起公訴或者偵查終結(jié)后停止程序的決定必須通知被告人和告訴人，如果告訴人同時(shí)是被害人時(shí)，則有權(quán)在通知后的兩周內(nèi)向檢察院的上級(jí)官員抗告。如果該上級(jí)官員同意地方檢察院的決定，則告訴人有權(quán)在通知后一個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)州高等法院裁判。要求法院裁判的申請(qǐng)書必須寫明認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提起公訴的事實(shí)，提出證據(jù)。申請(qǐng)書必須由一名律師簽名。如果州高等法院在提審被告人之后，認(rèn)為被害人的申請(qǐng)成立，就對(duì)檢察官發(fā)布強(qiáng)制令，要求他對(duì)被告人提出指控。然后檢察官有責(zé)任提起公訴，告訴人可以作為輔助檢察官參加案件。此外，對(duì)申請(qǐng)做出裁定前，法院可以裁定要求告訴人，對(duì)程序給國庫和被指控人預(yù)計(jì)產(chǎn)生的費(fèi)用提供擔(dān)保。(2)對(duì)于檢察機(jī)關(guān)裁量不起訴的行為，則采取法官事先審查的方式加以制約。根據(jù)德國刑事訴訟法第153條、第153條a等條款的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在做出酌定不起訴、附條件不起訴的過程中，通常需要征得相應(yīng)的管轄法院的同意。[25]P147-149

三是日本的法官制衡模式。日本檢察官在做出不起訴裁量決定后，被害人如果不服，可以發(fā)動(dòng)準(zhǔn)起訴程序(又稱付審判請(qǐng)求程序)，申請(qǐng)法院對(duì)檢察官的不起訴裁量決定進(jìn)行司法審查。具體而言，在公務(wù)員濫用職權(quán)罪等侵犯人權(quán)的案件中，如果犯罪控告人等對(duì)于檢察官的不起訴裁量決定不服，可以從接到不起訴處分通知之日起7天以內(nèi)，請(qǐng)求將案件交付法院審判，法院對(duì)上述請(qǐng)求審理后，駁回請(qǐng)求或者將案件提交法院審判；法院如果做出交付審判的決定，就可以視為提起公訴，這時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)指定律師擔(dān)任檢察官職務(wù)。被指定的律師在審判確定前，執(zhí)行檢察官的職務(wù)，但關(guān)于指揮檢察事務(wù)官或司法警察(官)進(jìn)行調(diào)查的事項(xiàng)，應(yīng)委托檢察官進(jìn)行，法院認(rèn)為律師不適于執(zhí)行職務(wù)時(shí)，可以隨時(shí)撤銷指定或者更換律師，更換律師后不影響原律師所進(jìn)行的訴訟行為的效力，無需更新程序。日本準(zhǔn)起訴程序與德國強(qiáng)制起訴程序有些類似，但也存在如下的區(qū)別：[26](1)適用案件范圍方面，德國法對(duì)于適用強(qiáng)制起訴程序的犯罪類型原則上并無限制，日本法則僅限于公務(wù)員濫用職權(quán)罪的特定案件范圍。(2)申請(qǐng)權(quán)人的范圍方面，德國法中申請(qǐng)法院強(qiáng)制起訴的主體限于被害人，日本法則為公務(wù)員濫用職權(quán)案件的被害人及告發(fā)人(此乃因公務(wù)員職權(quán)犯罪，任何人都可以告發(fā))。(3)管轄法院的審級(jí)方面，德國法中強(qiáng)制起訴的申請(qǐng)系由高等法院管轄，日本交付審判的申請(qǐng)則由地方法院以合議庭方式審查。(4)法院審查的性質(zhì)方面，德國通說認(rèn)為關(guān)于申請(qǐng)有無理由的審查屬于偵查性質(zhì)，但日本的多數(shù)見解則認(rèn)為法院是否裁定為交付審判的審查系具有中間性質(zhì)的請(qǐng)求審。(5)再行追訴的主體方面，德國法院認(rèn)為申請(qǐng)有理由，案件應(yīng)予以追訴的，仍維持由檢察官遂行公訴的型態(tài)，故稱為強(qiáng)制起訴，但在日本則指定律師代替被害人等實(shí)行追訴，故交付審判乃檢察官公訴獨(dú)占的例外。(6)目的及原理方面，日本的準(zhǔn)起訴制度系針對(duì)偵查或調(diào)查機(jī)關(guān)侵害人權(quán)的特定案件所增設(shè)的救濟(jì)機(jī)制，主要目的是在防止檢察官偵辦公務(wù)員濫用職權(quán)案件可能官官相護(hù)的弊端，而且被害人與一般國民都可以作為告發(fā)人，同時(shí)指定辯護(hù)人實(shí)行追訴，這些都體現(xiàn)了司法民主化的理念。德國強(qiáng)制起訴制度則主要是基于權(quán)力制衡的思想設(shè)立。

從我國的情況看，2018年修正后的新《刑事訴訟法》第180條也規(guī)定了被害人對(duì)檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定申請(qǐng)法院救濟(jì)的程序(第182條規(guī)定的特殊的裁量不起訴除外)，即被害人可以向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴，然后向法院起訴，或者直接向法院起訴。不過，實(shí)踐表明，由于被害人收集證據(jù)的能力往往存在很大問題，因而很少能夠說服法院予以立案，更不要說使法院對(duì)被告人做出有罪判決。換言之，法律賦予被害人的“公訴轉(zhuǎn)自訴”權(quán)利在實(shí)踐中基本上淪為了“鏡中花，水中月”，基本不具現(xiàn)實(shí)可行性。鑒此，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)盡快廢除現(xiàn)行的公訴轉(zhuǎn)自訴制度，完善法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)不起訴的制約機(jī)制。

一方面，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)擬作出的裁量性不起訴決定，通過修法確立由法院事先審查并決定同意與否的制度，以確保不放縱犯罪，維護(hù)被害人的合法利益。檢察機(jī)關(guān)在采取刑事訴訟法第182條所規(guī)定的特殊的裁量不起訴行為時(shí)，也應(yīng)由法院事先審查同意，即在最高人民檢察院批準(zhǔn)之后還應(yīng)征得最高人民法院的同意。此外，為合理兼顧被不起訴人合法權(quán)益的保障，檢察機(jī)關(guān)在作出裁量性不起訴決定之前，還必須取得被不起訴人的同意。

另一方面，對(duì)于違反起訴法定主義的選擇性不起訴行為，可以借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建準(zhǔn)起訴程序加以制約。理由在于，較之于德國的強(qiáng)制起訴程序，日本的準(zhǔn)起訴程序更接近于自訴，且由律師承擔(dān)起訴職能，較之于由檢察官起訴更能避免檢察官懈怠追訴的問題。具體程序可以設(shè)計(jì)如下：對(duì)于檢察機(jī)關(guān)違反起訴法定主義的選擇性不起訴行為，被害人可以向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)拒絕提起公訴后，可以向該檢察機(jī)關(guān)所在的地方法院遞交交付審判的申請(qǐng)書。對(duì)于被害人的申請(qǐng)，法院可以做出駁回訴訟請(qǐng)求或者交付審判的裁定。如果法院作出交付審判的裁定，將案件移送管轄法院審判，則視為已向法院提起訴訟，其效力等同于檢察機(jī)關(guān)提起公訴，由法院指定的律師擔(dān)任公訴檢察官，被指定的律師視為依照法律從事公務(wù)的人員，有權(quán)從國家領(lǐng)取相應(yīng)的報(bào)酬。這樣一來，對(duì)于存在被害人的檢察機(jī)關(guān)選擇性不起訴案件，被害人通過啟動(dòng)準(zhǔn)起訴程序，不僅可以有效擺脫“公訴轉(zhuǎn)自訴”程序中普遍存在的被害人取證難、舉證難、法院受理難等困境，也可以避免“強(qiáng)人所難”地要求檢察機(jī)關(guān)提起公訴所可能導(dǎo)致的消極公訴問題，實(shí)現(xiàn)了被害人權(quán)益保護(hù)與打擊犯罪的有機(jī)統(tǒng)一。當(dāng)然，為防止被害人濫用訴權(quán)，可以借鑒德日經(jīng)驗(yàn)，建構(gòu)訴訟費(fèi)用制度，規(guī)定法院不受理被害人提起的交付審判請(qǐng)求的，可以同時(shí)裁定命令被害人負(fù)擔(dān)因與此請(qǐng)求有關(guān)的程序所產(chǎn)生費(fèi)用的全部或者一部分。

2.完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，構(gòu)建污點(diǎn)證人作證豁免制度，解決控辯協(xié)商“良性違法”的問題

其一，完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度尤其是值班律師制度。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在某種意義上確立了檢察機(jī)關(guān)與被追訴人一方開展協(xié)商性活動(dòng)的權(quán)力。不過，正如美國學(xué)者在對(duì)被追訴人認(rèn)罪案件的研究中所指出的，雖然被追訴人名義上享有認(rèn)罪或不認(rèn)罪的絕對(duì)權(quán)利，但是他們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)，在沒有辯護(hù)人的情況下自己根本不享有任何保護(hù)。[27]P6申言之，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中，必須采取積極措施確保犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得律師有效的辯護(hù)，防止檢察機(jī)關(guān)利用自己的專業(yè)優(yōu)勢和強(qiáng)勢地位強(qiáng)迫或者誘騙犯罪嫌疑人、被告人不自愿或者不理智地認(rèn)罪，避免犯罪嫌疑人、被告人本來無辜卻“自愿”認(rèn)罪的情況發(fā)生。為此，針對(duì)我國當(dāng)前認(rèn)罪認(rèn)罰案件辦理實(shí)踐中值班律師的“見證人化”和法律幫助不力問題，應(yīng)當(dāng)在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，改革值班律師制度，提高值班律師的法律地位，增加值班律師的訴訟權(quán)利，進(jìn)而將“為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等法律幫助”(刑事訴訟法第36條)的值班律師改造成為享有充分的會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證、協(xié)商、參與法庭調(diào)查辯論等訴訟權(quán)利的辯護(hù)人，以實(shí)現(xiàn)律師辯護(hù)的全面性和有效性，為犯罪嫌疑人、被告人提供實(shí)質(zhì)、有效的法律幫助，強(qiáng)化律師介入對(duì)檢察官不起訴裁量權(quán)行使的監(jiān)督制約作用，保證犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的合法性、自愿性和理智性。

其二，將實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)時(shí)常采取的“污點(diǎn)證人作證豁免”做法法律化、規(guī)范化，以解決貪污賄賂犯罪、毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等案件中的取證難問題，提高檢察機(jī)關(guān)的指控成效。

污點(diǎn)證人作證豁免制度是指司法機(jī)關(guān)在追訴犯罪過程中,為取得某些重要的犯罪證據(jù)或者追究主犯的嚴(yán)重罪行,對(duì)案件中罪行較輕微者作出承諾,在他們向司法機(jī)關(guān)提供實(shí)質(zhì)性配合和幫助后,將減輕或者免除其刑事責(zé)任的一種制度。從理論上講，污點(diǎn)證人作證豁免包括兩種類型:一是罪行豁免，二是證據(jù)使用豁免。[28]此處主要說的是罪行豁免。根據(jù)法解釋學(xué)的原理，刑事訴訟法第182條關(guān)于犯罪嫌疑人有重大立功時(shí)可以做撤銷案件或者不起訴處理的規(guī)定實(shí)質(zhì)上已經(jīng)部分地包含了污點(diǎn)證人作證豁免的內(nèi)容，只不過該條規(guī)定適用的案件類型有些過于寬泛(沒有作任何限定)，而且適用程序特別嚴(yán)格。污點(diǎn)證人作證豁免制度的確立和適用盡管有益于滿足司法機(jī)關(guān)強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)辦案需求，幫助司法機(jī)關(guān)在取證困難的情況下成功實(shí)現(xiàn)對(duì)立法重點(diǎn)打擊的嚴(yán)重刑事犯罪行為的有效追訴和懲治，合理配置司法資源，但是污點(diǎn)證人作證豁免制度畢竟是以對(duì)某些罪行輕微者懲罰的放棄來實(shí)現(xiàn)懲罰嚴(yán)重罪行或者主要犯罪者的目的，或者說，通過犧牲較小的司法利益來維護(hù)更大的司法利益，因而其實(shí)施必然會(huì)不同程度地沖擊和侵蝕司法平等、起訴法定主義、罪責(zé)刑相適應(yīng)等刑事法原則，且具有較大的濫用風(fēng)險(xiǎn)，因而基于法益權(quán)衡的原理，應(yīng)當(dāng)對(duì)污點(diǎn)證人作證豁免制度做出案件類型的限制。據(jù)此，建議在現(xiàn)行立法基礎(chǔ)上，區(qū)分不同的案件類型設(shè)置多元化的污點(diǎn)證人作證豁免制度：其一，原則上，污點(diǎn)證人作證豁免制度只適用于案件中的罪行輕微者或者在共同犯罪中處于從犯或者脅從犯地位的犯罪嫌疑人，而且其實(shí)施應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)上一級(jí)檢察院批準(zhǔn)。為兼顧“不枉不縱”的訴訟價(jià)值追求，防范可能滋生的風(fēng)險(xiǎn)和危害，應(yīng)當(dāng)合理控制污點(diǎn)證人作證豁免制度的案件適用范圍，將其限定在重大貪污賄賂犯罪、毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪及其他具有嚴(yán)重社會(huì)危害性、社會(huì)影響較大的團(tuán)伙犯罪案件中。其二，作為少數(shù)例外，可以適用于上述犯罪案件以外的罪行輕微者或者共同犯罪中的主犯，具體則依據(jù)第182條的規(guī)定處理。此外，為防止污點(diǎn)證人被豁免以后提供虛假的證言，立法應(yīng)當(dāng)同時(shí)確立相應(yīng)的懲戒制度，即如果出現(xiàn)這種情況，則將污點(diǎn)證人被豁免的罪行與偽證罪一并加以追訴。

3.賦予不起訴一定的實(shí)質(zhì)確定力，防止不起訴后的隨意再訴

有效規(guī)制選擇性不起訴的濫用，還要解決好不起訴后的隨意重新起訴問題。刑事訴訟法對(duì)于檢察機(jī)關(guān)不起訴后又重新起訴的，沒有規(guī)定明確的限制條件，以致實(shí)踐中一些地方檢察機(jī)關(guān)在不起訴后的重新起訴方面較為隨意，其中不排除帶有報(bào)復(fù)性色彩的重新起訴。

有學(xué)者認(rèn)為，為防止檢察機(jī)關(guān)不起訴后的隨意再訴侵害被追訴人的程序安定權(quán)，應(yīng)當(dāng)賦予不起訴決定以一事不再理的實(shí)質(zhì)確定力。筆者認(rèn)為，這是一種違背訴訟法理且不能有效解決現(xiàn)實(shí)問題的急病亂投醫(yī)式的應(yīng)對(duì)方案，其在滿足法的安定性需要的同時(shí)，也封堵了法的公正性追求。正如日本學(xué)者所指出的，不起訴處分是行政處分，不具有判決既判力的效力，且并不因此而消滅公訴權(quán)。所以，即便已經(jīng)作出不起訴處分的案件，當(dāng)已具備欠缺的訴訟條件，或因發(fā)現(xiàn)新證據(jù)而嫌疑已充分，或因發(fā)生新情況而處于適宜起訴的狀態(tài)時(shí)，只要公訴時(shí)效沒有完成，就可以提起公訴。[29]P198我國臺(tái)灣學(xué)者也指出，由于檢察官之不起訴處分，就其性質(zhì)而言，僅系訴權(quán)之未行使而已，即因案件未發(fā)現(xiàn)其具備可能條件或必要條件之故，既非訴權(quán)之放棄，更非訴權(quán)之消滅原因，是以案件雖經(jīng)檢察官處分不起訴，應(yīng)僅系檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部所為之決定，仍屬偵查階段，不宜有何拘束力，更不宜有何確定力。[30]P124

申言之，寄望于通過賦予不起訴決定以實(shí)質(zhì)確定力來防范不起訴后的隨意再訴，不僅會(huì)違背法院最終決定原則和控審分離原則，理論上缺乏足夠的合理性，而且更主要的是，其在實(shí)踐中的負(fù)面效應(yīng)較大，容易放縱犯罪，進(jìn)而引發(fā)民眾的不滿和司法公信力的下降，畢竟實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾仍是我國國民的主導(dǎo)性司法理念。

在筆者看來，解決不起訴后又隨意再訴的問題，首先應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)羈押期限與辦案期限的分離以及羈押措施的司法控制，否則，囿于目前的法律規(guī)定，在討論恣意重復(fù)追訴的控制時(shí)，往往會(huì)迷失方向，以致出現(xiàn)類似上述有悖法理的觀點(diǎn)。

當(dāng)然，在強(qiáng)制措施的司法審查原則確立之前，雖不宜賦予檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定以一事不再理的實(shí)質(zhì)確定力，但仍應(yīng)賦予其一定的實(shí)質(zhì)確定力，規(guī)定不起訴決定作出以后，檢察機(jī)關(guān)只有在發(fā)現(xiàn)新事實(shí)或者新證據(jù)時(shí)，才可以再行起訴。因?yàn)閰^(qū)別于西方國家，在我國，刑事起訴通常都會(huì)伴隨著羈押以及因羈押帶來的自由限制、精神煎熬、經(jīng)濟(jì)損失、親情疏離等諸多實(shí)質(zhì)性的不利后果和利益喪失，所以賦予不起訴決定一定的實(shí)質(zhì)確定力，防范檢察機(jī)關(guān)恣意重新起訴、不斷騷擾和打壓被告人的現(xiàn)象，可以更好地兼顧實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)和被告人的程序安定性利益等合法權(quán)益的保護(hù)。

注釋：

① 通遼一男子王某某酒后在腰林毛鎮(zhèn)某商場無故將“滿達(dá)燒烤店”和“香辣村燒烤店”的門玻璃、包間石膏板、板凳損毀，并將停放在商場院內(nèi)的三輛轎車部分部件損毀，被帶到派出所后，又將派出所室內(nèi)的部分設(shè)施毀壞，檢察院以涉嫌尋釁滋事罪提起公訴，一審判決王某某尋釁滋事罪，獲刑六個(gè)月。參見鮑通力嘎：《通遼一男子酒后打砸店鋪大鬧派出所獲刑六個(gè)月》，“內(nèi)蒙古新聞網(wǎng)”2012-9-21.

② 山西洪洞縣興唐寺鄉(xiāng)黨委書記、紀(jì)委書記、武裝部長、工會(huì)主席等9人，值班期間擅自脫崗，外出飯店吃飯，飯間酗酒滋事、打砸飯店，在省內(nèi)外造成惡劣影響，分別受到了行政處罰或者撤職、降級(jí)等行政處分。有評(píng)論質(zhì)疑：“面對(duì)一些黨員干部明目張膽的打砸行為，尋釁滋事罪這個(gè)武器卻失靈了。原因同樣也不復(fù)雜。這些人的身份和社會(huì)關(guān)系成為了‘依法嚴(yán)肅處理’的擋箭牌。對(duì)于黨員干部實(shí)施砸店的‘地痞流氓’行為，司法的腳步卻遲疑起來了?！眳⒁娊饾蓜偅骸额I(lǐng)導(dǎo)酗酒滋事，“怒吼”的更應(yīng)該是法律》，《南方都市報(bào)》2014年9月6日。

③ 另案處理一般是指在共同犯罪等案件中，如果其中的一個(gè)或者數(shù)個(gè)犯罪嫌疑人由于某種合理原因，無法在同一程序中訴訟，必須以分案的方式與其他案件一并或者單獨(dú)通過其它訴訟程序或途徑來加以解決的案件處理機(jī)制。參見董坤：《論刑事訴訟中另案處理規(guī)范功能的異化與回歸》，《法學(xué)論壇》2013年第1期。

④ 正如有媒體指出的，反腐必須打破“法不責(zé)眾”，才能徹底打消貪腐官員“要壞一塊兒壞”的僥幸心理，真正樹立法律的權(quán)威。參見《不雅視頻案：反腐就應(yīng)當(dāng)打破“法不責(zé)眾”》，《新京報(bào)》2013年1月26日。

⑤ 有律師基于辦案實(shí)踐指出，在存在“另案處理”情形的案件中，先行處理的同案犯“會(huì)感到奇怪，甚至?xí){悶為什么先對(duì)自己進(jìn)行起訴、審判。而判決之后他又會(huì)好奇，究竟同伙被判處了怎樣的刑罰？如果另案處理的結(jié)果和他大相徑庭，甚至另案處理成了另案不理，那么他們必定會(huì)產(chǎn)生遭受不公的心理”。參見謝向英：《誰來關(guān)心“另案處理”》，《上海法治報(bào)》2014年10月20日。

⑥ 根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的委托代理理論，在委托人與代理人之間信息不對(duì)稱的情況下，處于信息優(yōu)勢的代理人有可能背離委托人的利益或不忠實(shí)委托人意圖而采取機(jī)會(huì)主義行為，發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)。參見百度百科“委托代理關(guān)系”。

⑦ 對(duì)于廣東羅蔭國受賄案，一位官員就指出：這么多向羅蔭國行賄的官員，如今依然在位，很多人有怨氣。參見周清樹：《茂名窩案卷宗里的官場細(xì)節(jié)》，《新京報(bào)》2014年4月26日。

⑧ 根據(jù)刑事訴訟法第182條的規(guī)定，當(dāng)有重大立功或者案件涉及國家重大利益的犯罪嫌疑人自愿如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)時(shí)，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可以通過撤銷案件或者不起訴，終止對(duì)其全部涉嫌犯罪的追訴或者減少其部分涉嫌犯罪的追訴。

⑨ 需要說明的是，犯罪嫌疑人、被告人簽署具結(jié)書只表明其可能是自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，但并不能保證其是真誠悔過。從實(shí)踐中看，不少案件中犯罪嫌疑人、被告人之所以同意簽署具結(jié)書，可能只是其利害權(quán)衡之下的功利性選擇。

⑩ 當(dāng)然，在我國公眾仍普遍懷有濃厚的實(shí)質(zhì)正義和有罪必訴觀念的背景下，其實(shí)踐開展能否獲得普遍的社會(huì)認(rèn)同，還有待于觀察。