王 鋼

(清華大學法學院，北京 100084)

被害人承諾制度在刑法中擁有悠久的歷史，也是當前刑法學界的常見議題。我國傳統(tǒng)刑法理論認為，被害人承諾在特定條件下排除行為人之行為的社會危害性，具有阻卻犯罪成立的效力，[1]P827基于被害人承諾或自愿的損害屬于刑法中的正當行為。[2]P128近年來，我國學界也對被害人承諾的學理進行了深入研究，特別是就認識錯誤影響下的承諾有效性問題展開了廣泛的探討。然而，盡管已經取得了豐碩的研究成果，我國學者當前對被害人承諾有效性問題的研究卻仍然存在兩點不足之處：首先，學界現(xiàn)有的討論基本上集中于被害人發(fā)生認識錯誤的場合，但是，被害人的認識錯誤只是影響承諾有效性的因素之一，對于其他認定承諾有效性的問題，我國論者往往未予深入探討。這便導致對被害人承諾的研究欠缺體系性。其次，我國學界當前對被害人承諾的研究仍然局限于雙邊關系的場合，即只是在行為人和被害人的相對關系上探討被害人承諾的有效性，幾乎沒有論者在三角關系的場合檢視被害人承諾的效力。所謂三角關系中的被害人承諾是指，前行為人對被害人施以強制或者欺騙，導致被害人向后行為人作出承諾。后行為人與前行為人并無通謀，對被害人的法益也不負有保護義務，其依照被害人的承諾實施行為，從而造成了被害人的法益損失。此時被害人的承諾相對于后行為人是否有效，就是我國學界缺乏探索的難題。

在本文看來，不論是在雙邊關系還是三角關系中對承諾有效性問題的探討，都與被害人承諾阻卻犯罪成立的根本依據(jù)直接相關。唯有基于被害人承諾作為出罪事由的根本依據(jù)，才能體系性地確立承諾有效性的認定標準，并進而判斷三角關系中的被害人承諾是否有效。也唯有如此，才能確保在三角關系中和在雙邊關系中對被害人承諾有效性的判斷能夠彼此協(xié)調，實現(xiàn)被害人承諾理論的體系化。在這個意義上，被害人承諾在三角關系中的有效性問題實為被害人承諾理論的試金石。因此，下文將首先闡釋被害人承諾阻卻犯罪成立的依據(jù)，從中引申出認定被害人承諾有效性的標準，然后再將這種標準適用于對三角關系中的被害人承諾是否有效的判斷。

一、個人自治基礎上的法益利用說

雖然刑法學界當前普遍承認被害人承諾原則上具有阻卻犯罪成立的法律效力，但是，對于被害人承諾何以成為犯罪阻卻事由，卻存在著顯著的見解分歧。對此主要有民事法律行為說、客觀歸責說、利益權衡說、放棄保護說、保護利益闕如說和法益利用說等不同觀點。在本文看來，個人自治基礎上的法益利用說才是妥當?shù)囊娊猓?/p>

民事法律行為說認為被害人承諾本質上與民事法律行為類似，是旨在導致特定法律后果、創(chuàng)設當事人權利和義務的意思表示。[3]該說忽視了被害人承諾與民事法律行為在規(guī)范類型上的本質差異，沒有充分注意到被害人承諾其實并不奠定行為人依承諾實施行為的權利，也并不保障雙方當事人對于踐行承諾的信賴，故顯失妥當。

客觀歸責說認為，被害人承諾阻卻對行為人的歸責關系，使行為人的行為不能符合構成要件。[4]P142-149該說的結論并無不妥，然而，在被害人承諾的場合，被害人須自己對損害結果負責的結論卻恰是被害人承諾阻卻犯罪的法律效力所帶來的后果，不能再轉而據(jù)此論證被害人承諾能夠成為出罪事由，故該說在論證邏輯上存在瑕疵。

利益權衡說認為，在被害人承諾的場合，須在保障被害人的意志自由和法益保護這兩種利益之間進行比較和權衡。原則上，保障被害人的自主決定權是更為重要的利益，故根據(jù)優(yōu)越利益原則，被害人承諾阻卻行為人依承諾實施之行為的違法性。[5]P119-120相反，若被害人所承諾的行為有損相比其自主決定更為重要的利益，則其承諾不再阻卻違法。[6]P88-89該說也難以令人滿意：首先，如下文所述，被害人對屬于自身法益客體進行支配和使用的自由原本就是法益的構成要素，故不可能在被害人的自主決定權和其法益之間進行權衡比較。[7]P164其次，被害人自主決定之自由的價值無從具體化，依該說所進行之權衡的結果必然是混亂的。再次，以法益保護的利益與被害人自主決定權的價值進行權衡，實質上是憑借社會一般觀念對被害人自主決定的自由加以限制，這種硬家長主義的立場有損對權利人自主決定權的保障。最后，與涉及緊急避險的情形不同，在實際處理被害人承諾的案件時，人們其實并不會結合個案的具體情形對被害人的意志自由和法益保護這兩種利益進行權衡。因此，對被害人承諾有效性的認定與對緊急避險的判斷存在本質差異，難以認為前者是利益權衡的結果。

放棄保護說和保護利益闕如說均認為，刑法的任務在于保護法益，當被害人自己決定放棄相應的法益時，刑法就沒有必要再對之予以保護，行為人依承諾造成損害的，也就未造成法益損失，不構成犯罪。[8]P224這兩種學說正確地強調了被害人的意志在被害人承諾理論中的核心地位，但卻沒有進而說明，為何被害人的意志可以排除國家對相關法益的保護義務，故也有欠周延。[9]P377

不同于上述見解，法益利用說認為，被害人承諾意味著被害人根據(jù)自身意志對自己的法益進行了利用，行為人依承諾實施的行為恰是被害人對自身法益進行支配和使用的具體方式，故因欠缺法益侵害性而不構成犯罪。[10]P39本文贊同這種見解。該說的合理性在于，對于刑法中的個人法益，不能單純從事實性的角度進行理解，而是要將被害人對自身法益進行支配和使用的自由也視為法益的組成部分。換言之，個人法益并不僅指歸屬于權利人的相應對象物或客體得以保全和存續(xù)的客觀狀態(tài)，而是在這種靜態(tài)成分之外，也包含有動態(tài)成分，即權利人自主決定地對歸屬于自身的法益客體加以利用的自由。正是從這種動態(tài)的或者說個人自治的法益觀出發(fā)，才能認為被害人承諾放棄法益的，就是自主地選擇了對自身法益的利用方式，而依被害人承諾實施的行為則實現(xiàn)了蘊含在被害人法益中的處分自由，并非對被害人法益的侵犯。相反，將個人法益靜態(tài)地理解為法益客體的完好存續(xù)，則并不可行。因為，首先，法益客體天然地處于不斷衰減和損耗的過程之中，作為人所設置的行為規(guī)范，刑法事實上不可能遏制法益客體的自然損耗。故刑法意義上的法益保護也就不應是指維持相應法益客體的完好和存續(xù)，而是指通過禁止他人對權利人法益客體的不當干預，確保權利人對屬于自身之法益客體進行支配和使用的自由，保障權利人施行自治的外在條件。其次，權利人的意志原本就在個人法益的構建中具有不可或缺的意義。譬如，財產法益經常包括所有權在內，而所有權就是權利人根據(jù)自身意志對財物進行自由支配和使用的權利。既然刑法中的諸多個人法益原本就包含著對權利人意志的考量，便不能將權利人的自由意志排除在個人法益的范圍之外。

當然，強調權利人意志自由的重要性并不意味著應當將個人法益片面地理解為權利人現(xiàn)實的或潛在的自由意志。否則就會導致將刑法中的個人法益都抽象為“意志自由”這一相同的利益，抹煞不同構成要件之間的界限，破壞構成要件的定型性。[11]P160-161故本文雖然主張個人自治的法益概念，但也并不否認法益客體的意義。這就恰如德國學者魯?shù)婪?Rudolphi)所指出的：“法益和對法益的支配權不僅構成了一個整體，支配對象和支配權之間的相互結合本身更是形成了構成要件所保護的法益”。[12]P87據(jù)此，個人法益應當是靜態(tài)要素與動態(tài)要素相結合的雙層結構，其不僅包括法益客體的靜態(tài)存續(xù)，也包括權利人的支配自由。刑法對個人法益的保護，首先體現(xiàn)在保護相應的法益客體不受他人的侵犯與干擾，而這種對靜態(tài)法益客體的保護，又正是為了確保權利人能夠充分地享有對屬于自己的法益客體進行支配和使用的自由，保障其可以自主決定地依據(jù)自己所享有的法益客體追求自我實現(xiàn)與人格的自由發(fā)展。相應地，法益侵害也就應當是指，行為人的行為不僅對權利人的法益客體造成了消極影響，還因此限縮了權利人對相應法益客體進行支配和使用的自由，限制了權利人用于自我實現(xiàn)和人格發(fā)展的外在條件。在這個意義上，對個人法益的損害應當總是體現(xiàn)為對法益客體和權利人支配自由的雙重侵犯，其必然是對個人法益中的靜態(tài)要素與動態(tài)要素的同時否定。從這種個人自治的法益概念出發(fā)，法益客體作為權利人自治的基礎受到保障，而權利人的支配自由也只有在與法益客體相關的范圍內才成為個人法益的內容、受到刑法保護。由于法益客體構成了個人法益的基礎，便仍然可以依據(jù)法益客體的差異將不同的個人法益區(qū)分開來，避免分則構成要件的同質化。同時，由于對個人法益的損害以行為人侵犯了權利人的支配自由、限縮了其自治領域為前提，依被害人的有效承諾而實施的行為就不足以被認定為法益侵害。此時被害人放棄法益的承諾正是其對自己的法益客體進行支配和使用的具體方式，行為人的相應行為則是被害人意思自治的體現(xiàn)，未對被害人的法益造成實質性的損害或威脅。據(jù)此，被害人的有效承諾阻卻行為人依承諾實施之行為的法益侵害性，使之無法被評價為符合構成要件的實行行為，從而阻卻犯罪的成立。

二、自治的基本內涵

基于本文的立場，既然被害人承諾是因體現(xiàn)了被害人的自治而阻卻犯罪成立，也就應當從被害人自治的角度來判斷其承諾的有效性。在個案中，只有當相應承諾確實是被害人自主決定的結果時，才能認定其有效，行為人依之實施的行為不構成犯罪。相反，若被害人因心智不夠成熟而不具有相應的承諾能力，或者行為人對被害人造成的意思瑕疵妨礙了被害人的自治，則應當認為被害人的承諾無效。因此，被害人自治的內涵與外延對承諾有效性的判斷具有重要意義，唯有先對之予以明確，才能為被害人承諾有效性的認定奠定基礎。時至今日，“自治”已經在政治哲學、道德哲學和法學等諸多學科領域中成為了被廣泛承認和使用的概念。其源自于“自我”、“法律”或“規(guī)則”的希臘文詞根，字面意思是“制定管理自我的法律”。[13]P29-30由于學者們往往在不同的意義上使用“自治”概念，現(xiàn)在已經難以總結出對其普遍適用的定義。但是，綜合不同論者的著述，還是不難歸納出“自治”的基本內涵。在本文看來，對于“自治”應當從自主決定、自治能力、價值中性、自治條件、自己負責等五個方面予以把握：

首先，學者們對于“自治”概念的界定普遍體現(xiàn)出了自主決定、獨立自主、自我管理等意義內涵。譬如，約瑟夫·拉茲(Joseph Raz)認為，自治就是理想的、自由且有意識的自我創(chuàng)造，其首要意味著個人可以創(chuàng)設并支配自己的生活。要實現(xiàn)自治就必然要求個人具有健全的辨認、控制能力并且享有適當?shù)倪x擇余地。[14]P371-373，390理查德·法倫(Richard H. Fallon)提出，自治不僅意味著個人事實上具有組織自己生活的能力，其更是人與生俱來的、體現(xiàn)著人作為理性存在的特質。[15]杰拉德·德沃金也將人在生活過程中為自己設置目標、形成特定偏好并且對自己的目標設定、決定或者偏好進行理性反思的能力視為自治的本質內容。[16]P15喬爾·范伯格則更是將自治個體類比為自治國家，其認為，就像主權國家享有對本國領域的絕對管轄權一樣，每個自治的個體都在自己的權利領域內擁有對自身事務的絕對主權，享有進行選擇并作出決定的完全的自治權。[13]P51-58類似的，德國刑法學者也經常認為，自治就是指個人可以根據(jù)自己的價值觀念選擇自身的行為方式和生活方式，其本質特征在于個人的自主決定，即每個人依照自身的價值體系，從多種不同的行為可能性中自己進行選擇的自由。[17]P38可以說，自主決定的可能和權利，正是個人自治的核心屬性，在這個意義上，“自治”與“自主決定”根本就是同義詞。

其次，自治以權利人具有相應的自主決定、自我管理的能力為前提。既然“自治”意味著個人可以權威地決定自身事務，就也應當認為其只有在具有相應的自主決定和自我管理能力時，才能有效地組織和管理自身的權利領域，也才具有自治的能力。當然，在當今政治哲學和道德哲學的思潮中，自治被普遍視為是源于人的自然屬性的基本價值，其是人之所以為人的內在特質。相應地，對于作為自治之前提的自主決定和自我管理的能力，就也不能提出過高的要求。原則上，只要擁有普通(成年)人平均水平之心智稟賦的，就自然地享有自治的能力和權利。雖然在現(xiàn)實生活中，每個人的智力水平、生活經驗和受教育程度多少都存在差異，也因此導致每個人對自身事務的決策和管理水平存在高下之分，但是，只要達到了上述進行自治的基本條件，就應當認定任何人都與其他人一樣擁有完全的自治能力和權利。換言之，在規(guī)范的意義上，自治不能被相對化，不同個體在決策和管理能力上的差異不能影響對其自治的規(guī)范評價。只要具有健全的認知和判斷力，能夠應對日常生活中常見的難題，所有人就在規(guī)范意義上擁有相同程度的自治能力和權利，任何人都并不比其他人更多或更少地享有自治。

再次，自治具有價值中性的特征，對個人特定意思決定的道德評價并不影響對自治的認定。誠然，任何人的自治權都有其邊界，特別是，侵犯他人權利的意思決定原則上已經超出了自治的范疇，不為法律所承認和保護。但是，只要沒有危及他人利益，沒有侵犯與他人之間基于實踐理性形成的相互關系，就不能因為任何人自主決定的具體內容而否定其自治權。在這個意義上，自治和自主決定都是“道德開放的概念”，[18]P131其并不意味著每個人必須進行“正確的”或者“好的”決定，而是承認，個人根據(jù)自己的判斷進行意思決定這一權利本身就具有獨立的價值。[19]P157簡言之，“自治”只是意味著個人享有支配自己生活的能力與可能，并不干涉其究竟如何具體地組織自己的生活，也不強求其必須做出有利于自身的決定。雖然在某些場合下，法律會出于軟家長主義的立場對個人的意思決定進行檢視，甚至會否定個人意思決定的有效性。但是，此時的法律介入僅旨在確認個人是否享有自治的基本能力，而非否定相關個體的自治權。這就恰如喬爾·范伯格所言，此時法律的“強制干涉僅限于確認行為人的選擇是否自愿并真實，以免其作出的選擇意思表示不真實；但對行為人真實自愿的選擇進行干涉，即使是為了保護其不受自身不智選擇的危害，也是不正當?shù)摹Ｖ灰袨槿说倪x擇真實自愿，即使我們足以認為他的選擇非常愚蠢，他仍有作出該等選擇的自治權利?！盵13]P65

復次，自治以具有相應的自治條件為前提。只有在享有相應外在條件的基礎上，個人才可能依照自身的價值判斷自主地進行意思決定。同時，由于每個人所享有的外在條件總是有所限制，所以，任何人都不可能完全隨心所欲地按照自己理想中最完美的模式支配自己的生活，其必然只能依據(jù)自己所享有的有限的外在條件，自主決定地決策和管理自身事務。譬如，人們無法選擇自己的家庭出身，不同的家庭條件天然地限制了個人進行自主決定的空間。出身在貧困家庭的孩子，即便天賦異稟，往往也會迫于生存壓力或者因欠缺資金支持而難以從事藝術行業(yè)。又如，符合個人真實意思的自主決定總是必須建立在相應的信息基礎之上，只有當相應個體享有對當前事實的認知，并且能夠大體預見事態(tài)的將來發(fā)展時，才能準確計算各種決策的利弊得失，從而作出最符合自身意愿的決定。然而，人們的認知能力總是有限的，沒有人能夠在每次作出決策時都全面、詳實地了解相關的客觀事實，精準地預測事態(tài)的發(fā)展趨勢。這就導致每個人原則上都只能在有限的信息基礎上進行意思決定，難免在諸多場合無法得償所愿。簡言之，“自治”并不意味著自治者諸事順遂，相反，其總是體現(xiàn)為一種“相對的自治”，即自治者總是因外在條件限制而僅能享有相對的自由。自治者在這種有限的自由中進行的自主決定，仍然是其自治的體現(xiàn)。

最后，自治同時也意味著自己負責。正如美國政治哲學家理查德·阿尼森所言，“自治最根本的內涵就是，自愿作出選擇，并且對這個選擇可能導致的所有可預見的結果承擔責任”。[20]P475這種自己負責的要求，恰是法秩序充分尊重自治者的主體性的結果，也是維護自治者自身福祉、推動社會進步的必要手段。在義務論者看來，責任原本就與自治如影隨形?？档轮赋?，法律就是那些使任何人的自由意志按照一條普遍的自由法則可以和其他人自由意志相協(xié)調的條件的總合。[21]P40相應地，法秩序的任務也就在于妥善協(xié)調、界分公民之間的自由領域，并且在這一領域內保障并尊重公民的自由權利。只要權利人的行為沒有超出其自身的權利范圍，任何人都無權對之加以干涉。這種權利人在自身權利領域內的高度自治必然帶來高度的責任：任何人都必須對自己自主決定的結果自負其責，而不得將其所不欲的不利后果轉嫁給他人，否則就將侵犯他人同樣受法律保護的自治領域?；诠髁x的立場，密爾也得出了相同的結論。密爾雖然認為，人根據(jù)理性法則所指示的最高目的乃在于“要使其各種能力得到最高度和最調和的發(fā)展而達成一個完整而一貫的整體”，因此，所有人都應當自我完善，并由此促進自己和社會共同體的發(fā)展。然而，與支持家長主義的論者們不同，密爾認為，唯有允許每個人自由地嘗試不同的生活方式、自主地組織和管理自身事務，并要求其對自己的自主決定承擔相應的責任，才能實現(xiàn)其自我發(fā)展的最高目標。因為，如此才能使個人的智力、判斷力和道德能力獲得充分的鍛煉，實現(xiàn)個性的發(fā)展，而這種個性發(fā)展不僅是個人幸福的重要組成部分，其同時也是推動社會進步的首要因素。[22]P60-62由此可見，責任與自治完全如同是一個硬幣的兩面，自己負責正是高度自治的題中之意。

三、自治與承諾的有效性

如前文所述，被害人承諾正是因為體現(xiàn)了被害人的自治才具有阻卻犯罪成立的法律效力，相應地，就理應結合自治的意義和內涵判斷被害人承諾的有效性。事實上，上述對于自治概念的闡述也確實可以為諸多關于承諾有效性的問題提供參考：

(一)承諾能力

自治以自治者具有相應的自主決定、自我管理的能力為前提，因此，唯有當被害人具有相應的承諾能力時，也即只有當其事實上能夠認識和判斷相應法益處分的后果和意義時，才能肯定其承諾有效。對于被害人承諾能力的范圍，也應當結合被害人自治的要旨予以合理把握，不能將之界定得過于狹隘或過于寬泛。一方面，承諾能力不以被害人具有相應的民事行為能力為前提。因為，被害人承諾并非旨在保障交易關系的穩(wěn)定性，只要被害人事實上具有管理相應事務的能力，就應當肯定其享有就相關事務的自治權。民事行為能力的有無至多只是在個案中判斷被害人是否具有相應自我管理和自治能力的參考依據(jù)，而非決定性標準。[23]P116另一方面，也不能像部分學者所主張的那樣，認為只要被害人具有刑事責任能力，就應當肯定其具有承諾能力。[24]P89這是因為，承諾能力是被害人自治、自我管理能力的體現(xiàn)，而被害人的刑事責任能力則旨在解決被害人是否需要為其侵犯他人法益的行為負擔刑事責任的問題。被害人是否具有刑事責任能力，與其是否具有自治能力是兩個不同的問題，故不能以刑事責任能力的有無作為認定承諾能力的標準。因此，在個案中，總是需要具體判斷被害人是否對相應的法益處分具有實際的認識和判斷能力。對于心智正常的成年人，原則上應當對此予以肯定，對于未滿14周歲的兒童，則原則上應當否定其承諾能力。對于青少年和心智發(fā)育不健全或因精神疾病、醉酒、吸毒等因素處于心神耗弱狀態(tài)的成年人，則須在個案中具體考察其是否對相應的法益處分具有自治能力。①

(二)承諾權限

自治總是意味著對自身事務的管理和自我管轄，他人的合法權利構成了每個權利人自治領域的邊界，任何人的自治都不得損害他人權益或公共利益。因此，被害人所能承諾放棄的法益也必然局限于其個人能夠依法支配的權益。任何對他人利益或者超個人的集體法益的擅自處分都超出了權利人自治的范疇，自然不可能構成有效的承諾。同理，若被害人對自己法益的處分同時侵犯了他人權益或公共利益，則其意思決定同樣逾越了個人自治的邊界，至多只能阻卻對其自身法益的犯罪，而無法排除損害他人或公共利益的責任。對于依照法律規(guī)定或根據(jù)他人授權而替代或協(xié)助他人進行自治的監(jiān)護人、代理人而言，也同樣如此。其在行使監(jiān)護權和代理權時亦不得損害被監(jiān)護人、被代理人以及其他人的利益。

對于被害人放棄自己重大身體法益乃至生命法益的承諾是否有效等爭議問題，也仍然要結合被害人自治領域的范圍予以考察。自治的價值中性特征決定了，現(xiàn)代法秩序原則上尊重公民個人的自主決定權，承認其在自身權利領域內對自己的法益享有絕對的支配和處分自由。即便其對自身權利的處分在他人或者社會看來并不明智，也同樣如此。但是，在特定場合下，為確保被害人放棄自身權益的承諾是其自身真實意思的體現(xiàn)、確屬被害人自主決定的結果，法秩序也可能基于軟家長主義的立場對被害人承諾的權限與方式進行限制。一般而言，被害人所放棄的自身法益越重要、越難以恢復，就越有必要確保被害人意思決定的自主性和真實性。特別是，生命法益一旦喪失就不可能再予恢復，因此，法秩序原則上不承認被害人將自身生命交予他人處置的自由，不允許被害人以承諾他人殺害自己的方式放棄生命。因為，在被害人允許他人殺死自己的場合，是行為人控制和支配著直接導致被害人死亡的殺害行為，這就無法確保死亡結果是被害人真實意思的體現(xiàn)。唯有當被害人自愿放棄生命，并且客觀上也是自己支配著直接造成死亡結果的行為時，才能保證被害人若在最后關頭回心轉意就可以毫無障礙地放棄殺害行為、保全性命，從而確保相應的死亡結果確實體現(xiàn)著被害人的真實意愿。正是基于尊重被害人的自治與自主決定的立場，法秩序雖然應當肯定自殺行為的合法性，卻不能輕易承認被害人允許他人殺死自己之承諾的有效性。除非已經建立起了在得承諾殺人的場合也能確定、有效地確認被害人死亡意志的法律機制，否則刑法應當出于保障被害人自治的考量，禁止包括積極安樂死在內的得承諾殺人行為。②類似地，雖然被害人造成自己重傷的行為并不違法，但是，在被害人允許他人對自己進行重傷的場合，由于嚴重的身體傷害往往也缺乏恢復可能性，出于確保被害人意志決定真實性的考慮，同樣應當認為，除非存在證據(jù)確證被害人的重傷承諾源自其自身真實意志、是其自主決定的結果(譬如，被害人為保全自己生命而允許醫(yī)生實施截肢手術)，否則其重傷承諾原則上也屬無效。當然，根據(jù)我國《刑法》第234條之一第2款的規(guī)定，在非法摘取器官的場合，被害人的重傷承諾可以阻卻故意傷害罪的成立，使得行為人僅構成組織出賣人體器官罪。

(三)承諾表達

對于被害人承諾是否只有在被表達于外時才具有阻卻犯罪的效力，學界也存在見解分歧。意思方向說認為，被害人承諾即使沒有被表示于外部，也屬有效。[8]P226相反，意思表示說則主張，被害人承諾必須通過語言、舉動等方式明示或默示地向外界表示出來方為有效，僅僅存在于被害人內心而不為外界所知的承諾無效。[25]P221基于被害人自治的承諾理論，本文贊同意思方向說的見解。既然被害人承諾意味著被害人自主決定地對屬于自己的權益進行自由支配和處分，就應當只需要其內心存在相應的支配或處分意思即可。至于被害人是否將內心意愿表露于外，則非所問。主張意思表示說的理由主要有以下幾點：其一，部分持該說的論者將被害人承諾視為民事法律行為，并認為在民法中應當根據(jù)效力主義理論，基于(客觀)接受人根據(jù)上下文所能理解的意義確定意思表示的內容，從而避免因表意人難以為外界所知的內心真意影響交易的安全和穩(wěn)定。與此相應，被害人承諾也必須被明確地對外表示，如此才能保障行為人對于可以依照被害人意志實施行為的信賴。[3]其二，部分論者基于維護法安定性的考慮主張意思表示說。在這些論者看來，法律只能基于可以被感知的外在事實賦予相應的法律后果，被害人的內心意思若不被表達于外，就無從確定其具體內容，從而也就難以成為法律評價的對象。意思方向說會導致在個案中無法確定被害人是否進行了承諾以及作出了何種承諾，容易造成法律適用的混亂。因此，為保障法安定性，應當要求被害人對外表達自己的承諾。[24]P73其三，還有部分論者則認為，只有當行為人認識到了被害人承諾的存在而實施行為時，才能認定行為人無需負擔刑事責任。因此，有效的承諾必然要求其以某種方式被表達于外，能夠被行為人所知悉。[26]P358在本文看來，這些理由并不成立：

首先，如前文所述，將被害人承諾視同為民事法律行為的見解并不妥當，也就難以基于民法效力主義理論支持意思表示說。民法中的效力主義理論旨在保護意思表示接受人的信賴并進而保障交易安全，但是，刑法中的被害人承諾卻并不意味著行為人取得了干涉被害人法益的權利。學界幾無爭議地認為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實施前或實施過程中隨時撤回承諾，而不必履行“義務”容忍行為人的行為。因此，刑法中的被害人承諾制度其實并非旨在保障行為人對于自己可以依承諾行事的信賴，而是側重于對被害人自治和自主決定之自由的保障。既然如此，自然也就應當采取意思方向說的立場，基于被害人的內心真意確定其是否作出承諾。

其次，從法安定性的角度對意思方向說的批評也有失偏頗，其混淆了對內心事實的法律評價和對內心事實的法律證明這兩個不同的問題。犯罪故意、非法目的等構成要件要素表明，刑法完全可以基于人的內心事實對外在行為進行法律評價。誠然，在個案中，司法機關總是需要結合案件的客觀事實推斷行為人是否具有相應的犯罪故意或非法目的，但這只是對行為人內心事實的法律證明問題，顯然不能據(jù)此認為，只有當行為人將其內心的犯罪故意或非法目的明示或默示地表達于外時，才能認定其具有犯罪故意或非法目的。同理，是否存在被害人承諾，也僅涉及被害人內心的意思以及對其內心意思的法律評價。雖然個案中無疑需要結合外在事實證明被害人是否以及在何種范圍內進行了承諾，但這種證據(jù)問題卻并不意味著被害人承諾以被表示于外為前提。③

最后，雖然持結果無價值論的學者大多會支持意思方向說，[7]P167卻不能認為行為無價值論必然會導致意思表示說，也不應基于對行為人刑事責任的考慮主張意思表示說。根據(jù)案例分析的基本邏輯，在考察行為人的刑事責任時應當考慮其行為是否符合被害人有效的承諾，而不能與此相反，以行為人不負刑事責任作為認定被害人承諾有效的前提條件。事實上，即便是主張意思表示說的論者，也經常并不要求被害人只有在向行為人表達了承諾時，其承諾方為有效，而是認為被害人只要向外界表達了承諾即可。至于行為人是否知情，則非所問。[27]P43若被害人內心具有處分自身法益的意思，行為人卻因不知情而企圖侵犯被害人權益的，依行為無價值論的見解，應認定行為人構成故意犯罪未遂。此時之所以不能認定行為人構成故意犯罪既遂，恰恰是因為被害人的承諾有效，不能再就相應的損害結果追究行為人的刑事責任。由此可見，被害人承諾是否有效與行為人的刑事責任仍然是兩個不同的問題，應當是前者影響對后者的認定，而不能本末倒置，以后者定義前者，認為只有完全排除行為人刑事責任的承諾乃屬有效。

(四)意思瑕疵

被害人承諾理論中最具爭議的問題是，被害人的意思瑕疵在何種范圍和程度上影響承諾的有效性。對此亦應基于維護被害人自治的規(guī)范目的進行判斷。如前文所述，任何人的自治都必然建立在外在條件的基礎之上，由于外在條件的限制，自治總是表現(xiàn)為一種相對的自治。相應地，刑法中的被害人承諾制度也不可能旨在保障被害人總能得償所愿，而只是通過禁止他人對被害人自治的外在條件加以干擾，從而維護被害人在既有條件的基礎上享有充分的自治。即便在個案中被害人未能實現(xiàn)自己的目標，但只要其自治的外在條件未受他人干擾，其承諾就仍然是體現(xiàn)著其自治的有效承諾。據(jù)此，在被害人存在意思瑕疵的場合，對其承諾有效性的基本判斷原則是：若被害人的承諾雖然存在意思瑕疵，但卻仍然是其意思自治的結果，則其承諾有效；相反，若被害人的意思瑕疵已經構成了對其自主決定和意思自治之自由的妨礙，則相應承諾并非被害人真實意思的體現(xiàn)，故而無效。下文將從幾個不同方面對此基本原則予以闡釋：

1. 受強制的情形

刑法學界的通說認為，行為人對被害人施以暴力或脅迫，迫使被害人作出承諾的，就是不當干預了被害人意思決定的自由。此時應當肯定行為人限縮了被害人進行自主決策的外在條件、侵入了被害人的自治領域、妨礙了被害人的自主決定，故應認定被害人的承諾無效。本文原則上贊同這種結論，但認為還需注意以下兩點：

首先，只有當行為人對被害人施加的暴力或脅迫達到了足以影響被害人意志決定的程度，才能認為其能夠構成對被害人之自治的妨礙。刑法中的敲詐勒索罪表明，當被害人遭受該罪意義上的暴力或脅迫時，其法益處分才不再是自主決定的結果，應當由行為人對被害人的法益損失負責。相應地，在被害人因受行為人暴力或脅迫而承諾放棄法益的場合，就也只有當相應的暴力或脅迫達到了足以構成敲詐勒索罪的程度時，才能認為被害人的自治領域受到了侵犯，其因此作出的承諾無效。過于輕微的暴力或脅迫并不足以對被害人的自治造成干擾，也就不能影響被害人承諾的有效性。

其次，即便行為人對被害人施加的心理影響達到了足以構成敲詐勒索罪的程度，被害人的承諾也并非一律無效。在部分場合下，行為人的提議雖然有時表面上看帶有脅迫的性質，但實際上卻并未使被害人的處境更為惡化，反而是向被害人提供了額外的擺脫困境的可能性。此時行為人的提議沒有限縮被害人的自治領域，而是擴張了被害人的選擇自由，故不應將行為人的提議評價為影響承諾有效性的脅迫。譬如，甲在人跡罕至的水域不慎落水，眼看就要淹死，此時乙剛好劃船路過(乙對甲沒有救助義務)，見甲大聲呼救，便跟甲說：“你給我3萬元酬金，我就救你上船?！奔诪楸Ｃ?，無奈同意。乙遂救甲上船，后甲亦向乙支付3萬元酬金。在該例中，由于乙本無義務對甲施以救助，其提出的要約其實是增加了甲的選擇余地，使得甲能夠通過支付酬金挽回自身生命，故乙的行為擴張了甲的自由領域，并未干擾其自治，應當認定甲的承諾仍然有效。與此相應，在該例中不能認定乙構成敲詐勒索罪。

2. 法益關系錯誤

既然被害人承諾是因體現(xiàn)了被害人對于自身法益的自主處分、反映了被害人的自治而阻卻犯罪成立，就只有在被害人認識到了法益處分的范圍、程度和方式，并且是有意識地放棄自身法益時，才能認定其就相應的法益損害結果進行了有效的承諾。若被害人沒有正確認識到法益處分的范圍和程度，或者誤認了行為人之行為的危險性，其實際上就沒有對現(xiàn)實發(fā)生的法益損害結果進行承諾，自然不得以被害人承諾為由否定犯罪成立。問題在于，當被害人是由于自身的表達錯誤而“承諾”放棄法益時，是否應當認定存在著有效的承諾。譬如，在城市定居的甲收到鄉(xiāng)下鄰居乙的來信，詢問是否可以拆除甲家的院墻從而方便乙在家開店經營。甲不希望院墻被拆除，于是回信給乙說：“你不可以拆除我家院墻?！钡湓趯懶胚^程中卻不慎漏寫了“不”字，導致乙收到回信后將甲的院墻拆除。在這種場合中，諸多學者采取了類似民法中的效力主義理論的立場，認為應當從接受人的視角理解被害人承諾的內容。既然甲的回信表明其同意拆除院墻，就應該認為存在著有效的被害人承諾，至于甲的內心真意，則非所問。[24]P111本文對此持不同的見解。如前所述，刑法中的被害人承諾制度并非旨在維護行為人對于可以依被害人意思實施行為的信賴，而是旨在保障被害人進行意思決定的自由。被害人對外的意思表示不過是使其內心真意公之于眾的手段，當兩者不一致時，應當優(yōu)先保障被害人的真實意愿、維護其自治。相應地，在上述案例中，應當認為甲并未就院墻的拆除作出承諾，乙客觀上仍然實施了財物毀壞行為。若乙可以信賴甲在信件中錯誤表述的內容，則其因欠缺毀壞財物的故意而不構成犯罪，但是，在乙拆除院墻時，知道甲內心真意的第三人可以合法制止乙的行為。

3. 動機錯誤

當被害人雖然正確認識到了法益處分的范圍和程度，但卻就法益處分的對價、目的或意義發(fā)生了認識錯誤時，對于其承諾是否有效的判斷，學界存在著全面無效說(主觀真意說)、[28]P159法益錯誤說(法益關系錯誤說)[6]P96-100以及諸多形態(tài)的折中說[8]P225[11]P164[29]P438等多種不同見解。本文支持全面無效說的立場。主張法益錯誤說和折中說的論者們往往認為，刑法原則上僅保護法益的客觀存續(xù)而不保護對法益的交換自由。動機錯誤只是權利人對于自己通過法益處分所能獲得的物質性或者非物質性對價發(fā)生的認識錯誤，其本質上是一種對交換價值的認識錯誤。這種認識錯誤與法益無關，應當肯定陷于動機錯誤的被害人仍然是基于自身的意愿進行了法益處分，故其承諾有效。[30]P17在本文看來，這種立場顯然是對法益概念采取了靜態(tài)的理解而忽視了對被害人自治的保護，并不合理。如前文所述，個人法益并不僅指歸屬于權利人的相應對象物或客體得以保全和存續(xù)的客觀狀態(tài)，而是在這種靜態(tài)成分之外，也包含有動態(tài)成分，即權利人自主決定地對歸屬于自身的法益客體加以利用的自由。事實上，被害人經常也并不是單純?yōu)榉艞壏ㄒ娑艞壏ㄒ?，其往往是希望通過放棄法益換取其他利益。當被害人確實是為了獲得對價才進行法益處分時，對于對價的權衡當然也是其決定是否放棄法益的重要考量因素。行為人就此進行欺騙的，同樣妨礙了被害人進行自治和自主決定的信息基礎、侵犯了被害人的意志自由，不能認為被害人的法益處分是其對自身利益進行自主支配的體現(xiàn)?；诒疚乃鲝埖膫€人自治的法益概念，這種動機錯誤并非與法益無關，相反，行為人正是通過引起被害人的動機錯誤侵入了被害人的自治領域，干擾了其自主決定的基礎，應當認定被害人的承諾無效。④

當然，主張全面無效說并不意味著任何動機錯誤都會導致被害人的承諾無效。從保障被害人自治的角度考察，只有那些確實限縮了被害人進行自主決定的外在條件、妨礙了被害人自治的動機錯誤，才能影響被害人承諾的有效性。⑤因此，在個案中需要仔細檢視，相應的動機錯誤是否限制了被害人的自治。若得出否定結論，則被害人承諾不因動機錯誤而無效。譬如，副主任醫(yī)師甲為使患者乙安心接受手術，謊稱自己是主任醫(yī)師，使得乙同意其實施手術的，若甲原本就具備實施相應手術的資質、不會導致額外的風險，則乙的承諾有效。此時甲的欺騙固然使乙陷入了認識錯誤，但是，這種認識錯誤卻并未增加對乙的身體法益的危險，沒有限縮乙的自治領域，故并不影響乙進行手術之承諾的有效性。⑥此外，特別需要指出的是，自治并不意味著權利人在任何時候都能作出對自己最為有利的意思決定，自治者也須對自己不明智的決定負責。因此，在被害人具備相應的承諾能力且所處分的也確為其有權處分的法益時，不能因其承諾在社會一般觀念看來不理性而否定其承諾的有效性。我國有論者認為，“按照客觀的、一般人的標準認為同意是法益衡量之后的理性選擇從而具備任意性的”，才可以說“法益主體自律地、自愿地放棄了法益保護”，此時被害人的承諾方為有效。[11]P165然而，這種見解不僅悖離了被害人承諾制度的規(guī)范目的，未能充分尊重被害人的自主決定，也難以被實際運用于司法實務當中。因為，在價值多元的現(xiàn)代社會中，究竟何種對法益的使用方式才是“正確”和“理性”的，原本就欠缺普遍適用的標準。若以客觀利益權衡限制承諾的有效性，其實就是強迫權利人必須進行在社會一般觀念看來“正確”和“理性”的意志決定，從而必然會導致基于家長主義立場嚴重限制權利人支配和處分自身法益的自由，有違法秩序保障權利人自治的主旨。正是由于高度的自治總是對應著高度的責任，不能以敦促被害人進行于己有利的自主決定為由干預其意思決定，故被害人因自身的動機錯誤作出承諾的，其承諾仍然有效。譬如，在德國聯(lián)邦最高法院于1978年判決的“拔牙案”中，患者堅定地認為是自己曾經補過的牙齒引起了自己的頭痛，遂要求牙醫(yī)將自己補過的牙齒全部拔除。牙醫(yī)勸解無效，在患者強烈要求之下，為其拔除了五顆牙齒。⑦德國聯(lián)邦最高法院認定患者承諾無效，牙醫(yī)構成故意傷害罪。依本文之見，既然患者是在未受他人干擾的情況下進行了拔牙的意思決定，就應當認為這種決定是其自治的結果。其自身動機錯誤所造成的不利后果應當由患者自己承擔，因此，認定其承諾有效、牙醫(yī)無需負擔刑事責任才是正確的結論。

四、三角關系中的判斷

(一)問題和分歧

如前文所述，我國當前鮮有學術文獻論及三角關系中的被害人承諾問題。但是實際上，相應的情形并不難想見。為便于討論，此處僅舉幾例說明：

案例1：甲欲偽造火情給電影院造成損失，遂在電影上映過程中，在影院的角落利用大量干冰制造出煙霧效果。影院經理乙果然誤以為發(fā)生火災，其雖知火情處理會造成影院設施損壞，但仍然緊急疏散觀眾并請求觀眾丙幫忙按下電影院的消防設備按鈕。丙知道并無火情，為取樂按下按鈕，導致影院消防系統(tǒng)噴灑滅火劑損壞了銀幕等設施，造成巨額經濟損失。

案例2：甲無端認為乙飼養(yǎng)的名貴寵物狗干擾了自己的生活，遂以對乙施加暴力相威脅，迫使乙將寵物狗處死。乙無奈，為使愛犬免受痛楚，便請求獸醫(yī)丙為寵物狗實施安樂死。丙明知乙是受迫而為，但仍然依乙的要求向寵物狗注射毒劑致其死亡。

案例3：甲見乙新買了別墅，心中不平，遂向乙謊稱別墅中的一面墻擋住了風水，將之拆除才能保證乙財源廣進，并欺騙乙說該墻并非承重墻，將之拆除也沒有問題。乙信以為真，找到建筑工丙，請求丙將該墻拆除。丙明知乙陷入了認識錯誤，但仍按乙的要求將該墻拆除，致使別墅出現(xiàn)嚴重的結構缺陷和安全隱患，不再適合居住。

案例4：丈夫甲希望妻子乙通過手術絕育，但其知道乙想要孩子，不會同意實施手術，遂欺騙乙說，做了絕育手術之后，如果以后想要孩子，還可以讓醫(yī)生再實施手術恢復生育能力。乙信以為真，同意進行手術。醫(yī)生丙不知乙陷入了認識錯誤，遂依乙的意愿為之實施絕育手術，導致乙永久喪失生育能力。

在這些三角關系中，被害人的承諾是否仍然有效，就是值得探討的問題。德國學界對該問題的論述也較為少見。在論及該問題的德國學者中，大體上存在著絕對無效說、相對無效說和有效說之間的分歧。其中，絕對無效說認為，在三角關系中對被害人承諾有效性的判斷與雙邊關系的場合并無不同。既然在雙邊關系中，受脅迫的承諾是無效的，那么，因受他人強制而在三角關系中作出的承諾也應當無效。[31]P46在受欺騙的場合也同樣如此。[32]P180德國刑法學者阿梅隆(Amelung)認為，認定承諾是否有效的標準僅在于，被害人放棄法益的意思決定是否是其意思自治的結果。只要被害人的認識錯誤導致其偏離內心的價值標準進行了承諾，這種承諾就不是被害人自主決定的體現(xiàn)，故而無效。在三角關系中，受騙的被害人所進行的承諾同樣無效。[33]P87-88依該說，前述四則案例中的被害人承諾全部無效，在案例1至案例3中，直接引起法益損害結果的行為人丙構成故意犯罪，在案例4中，丙若對誤認乙的真實意思存在過錯，也應當構成過失犯罪。相反，雅各布斯(Jakobs)等學者則主張有效說。該說認為，除非被害人對于法益處分的范圍、程度和方式產生了錯誤認識，否則就應當認定依被害人承諾實施的行為屬于被害人的管轄領域，肯定被害人的承諾有效。[34]P118據(jù)此，在案例1和案例2中，被害人乙的承諾有效，丙無需負擔刑事責任，引起被害人意思瑕疵的甲則構成間接正犯。在案例3和案例4中，被害人乙未能正確認識到法益處分的范圍和程度，故其承諾無效。在該說看來，唯有如此才能在三角關系中妥善界分各方當事人的責任領域。[35]P30-131相對無效說認為，在三角關系中，應當根據(jù)后行為人的主觀認識來認定被害人承諾的有效性。該說主張，被害人承諾的內容應該是客觀理性的接受人根據(jù)具體情形所能理解的意義，而非被害人內心難以被探知的主觀真意。即便被害人是因意思瑕疵進行承諾，但在其意思瑕疵不為后行為人所知時，仍然應當從不知情的客觀接受人的視角理解承諾的內容，從而認定其承諾相對于后行為人有效。[36]P45-62否則就會導致后行為人在依被害人意思行事時可能遭受他人的正當防衛(wèi)，殊為不當。[30]P32但是，若后行為人明知被害人的承諾存在意思瑕疵，則應當基于禁止權利濫用之原則，否定被害人承諾對其有效。[37]P244-245依據(jù)這種見解，案例4中的被害人承諾相對于丙有效，在前三則案例中，行為人丙均知悉被害人乙是因意思瑕疵而進行承諾，故相應承諾相對于丙無效，丙構成故意犯罪。

(二)本文的立場

本文認為，在三角關系中，同樣應當以相應承諾是否體現(xiàn)了被害人的自治為標準認定其是否有效，如此才能維持被害人承諾理論的體系性。就承諾能力、承諾權限和承諾表達等問題而言，三角關系中的承諾與雙邊關系下的承諾并無差異，此處不再贅述。問題是，在被害人基于意思瑕疵進行承諾時，應當如何在三角關系中認定其承諾的效力。上文分析表明，當被害人陷入了法益關系錯誤，未能正確認識到法益處分的范圍和程度，或者當行為人通過強制或欺騙手段限制了被害人進行自主決定的外在條件、侵入了被害人的自治領域時，被害人的承諾無效。相反，若行為人并未影響被害人的自治，或者是被害人自己陷入動機錯誤進行了法益處分，則其承諾仍屬有效。這種基本的判斷準則也應當被適用在三角關系的場合。下文將結合前述案例對此予以闡釋：

1.受強制的情形

基于維護被害人自治的視角考察，當前行為人對被害人施以強制，致使其被迫向后行為人作出放棄法益的承諾，從而擺脫困境時，后行為人的行為并未限制被害人的自治領域，甚至擴張了被害人的選擇范圍，故應當肯定被害人的承諾相對于后行為人有效。如前所述，權利人進行自治的外在條件總是受到各方面的限制，故權利人的自治并不意味著其可以諸事順意，刑法也只能保障權利人進行自治的外在條件不受他人干擾，確保權利人可以在有限的范圍內享有相對的自治。事實上，在被害人基于自然界的不利影響而“被迫”進行承諾的場合，學界毫無爭議地認為其承諾有效。譬如，患者身患疾病，只能通過手術才能治愈時，其允許醫(yī)生實施手術的承諾顯然是其自治的體現(xiàn)。喬爾·范伯格正確地指出，此時正是涉及到三方關系下的承諾問題：自然力以疾病的形式出現(xiàn)而作為其中一方，其是對患者造成壓力的來源，而實施手術的醫(yī)生則作為第三方出現(xiàn)以提供幫助，故患者在困境中接受醫(yī)學治療的決定是自愿的。[13]P164同理，當被害人因陷入前行為人創(chuàng)設的困境而作出承諾時，若后行為人的行為確屬被害人借以擺脫困境的方式，就同樣應當肯定其承諾相對于后行為人有效。在案例2中，甲以對乙施加暴力相要挾，迫使乙要求獸醫(yī)丙為自己的愛犬實施安樂死。此時，甲固然通過其脅迫行為侵犯了乙的意志決定自由，干預了乙的自治，但是，獸醫(yī)丙的行為卻有助于乙擺脫甲的脅迫，其不僅沒有使乙進行自主決策的外在條件再度惡化，未對乙的自治領域加以限制，反而是在甲所創(chuàng)設的困境中為乙提供了出路。因此，應當認為乙承諾丙對自己的愛犬實施安樂死，其實是乙在被甲的脅迫所限制了的自治領域中，依據(jù)自身的價值體系自主作出的意思決定。相對于丙而言，乙的承諾恰是乙本人在其所剩余的自治領域中施行的相對自治，這與權利人因受自然界的脅迫而進行承諾的場合并沒有什么不同，故應肯定乙的承諾相對于丙仍屬有效。若此時否定乙的承諾相對于丙的有效性，則無疑會嚇阻丙順應乙的意愿實施行為，這無異于剝奪了乙擺脫困境的手段，反而不利于維護乙的自治。當然，乙的有效承諾只能排除丙的刑事責任，由于乙是受到了甲的脅迫才作出的承諾，應當認定甲構成故意毀壞財物的間接正犯。[38]P674與此類似，若被害人受到前行為人的敲詐勒索而委托后行為人替自己將財物交與前行為人的，后行為人的行為也因獲得了被害人的有效承諾而不構成犯罪，前行為人則構成敲詐勒索罪。[39]P36

2. 法益關系錯誤

如前文所述，體現(xiàn)被害人自治的法益處分以被害人認識到了法益處分的范圍、程度和方式并且有意識地放棄自身法益為前提。若被害人沒有認識到所處分之法益的范圍和程度，便不能認為被害人就現(xiàn)實發(fā)生的法益損害結果進行了承諾，此時他所做出的承諾無效。在三角關系中也同樣如此。在案例3中，乙雖然認識到了拆墻的事實，但卻因甲的欺騙沒有認識到所拆的是承重墻，也沒有認識到拆墻會導致別墅結構的嚴重損傷，故應當認為其沒有對實際發(fā)生的損害結果進行承諾，其承諾無效。丙明知乙陷入認識錯誤而實施行為，所以丙構成故意毀壞財物罪。甲則將乙作為工具加以利用，引起了丙的犯罪決意，所以甲構成故意毀壞財物的教唆犯。

在案例4中，乙也是由于甲的欺騙而沒有認識到絕育手術會導致自己永久喪失生育能力，從而誤認了法益處分的范圍和程度，其承諾無效。醫(yī)生丙不知乙陷入認識錯誤而實施手術，不能成立故意犯罪，僅在有過失且對乙的傷害結果達到了重傷程度時構成過失致人重傷罪。由于丙對于乙的法益損害結果最多只具有過失，而甲則是故意地引起了整個事件，其才是對犯罪事實的幕后支配者，故應認定甲構成故意傷害罪的間接正犯。相反，若以丙不知乙陷入了認識錯誤為由，肯定乙的承諾對丙有效，則不妥當。因為，首先，這種見解從客觀接受人的視角理解承諾的內容，認為既然從不知情的第三人看來，乙的承諾在外觀上是有效的，其相對于不知情的丙就應當同樣有效。然而，如前所述，與民法中效力主義理論的訴求不同，刑法中的被害人承諾制度旨在維護被害人的意思自治，此時基于意思主義理論的立場否定乙的承諾有效，才是最能維護乙的自治與自主決定權的方案。事實上，若肯定此時乙的承諾對丙有效，也確實會對乙的權益造成過度的威脅。譬如，如此便會導致，在乙接受麻醉進入昏迷狀態(tài)之后，即便其他知情者向丙指出乙的認識錯誤，丙也可以以客觀上存在乙的有效承諾為由繼續(xù)實施手術。這顯然不利于保護乙的權益。其次，不同于部分德國學者的擔憂，此時否定乙的承諾有效，并不會導致他人可以隨意對不知情的丙進行正當防衛(wèi)。依刑法中的被害人承諾理論，被害人若回心轉意，隨時都可以撤回承諾。因此，他人此時若欲維護乙的利益，也只需對乙加以提醒，排除其認識錯誤即可。即便在乙已經接受麻醉進入昏迷狀態(tài)之后，欲保護乙利益的其他知情者也只需向醫(yī)生丙闡明乙是因陷于法益關系錯誤才同意手術的事實，就足以使丙認識到乙的承諾無效，從而促使其放棄或中止手術。唯有在丙基于自身過錯執(zhí)意進行手術時，他人才能對之采取防衛(wèi)措施、制止其手術行為。不由分說地對不知情的丙施行防衛(wèi)，則并不屬于相對最為緩和的防衛(wèi)方式，不能符合正當防衛(wèi)的成立條件。有鑒于此，在被害人陷入法益關系錯誤的三角關系中，不必因不知情的后行為人可能遭受他人的正當防衛(wèi)而肯定被害人的承諾有效。

3. 動機錯誤

出于對被害人自治的保障，當被害人因受到前行為人的欺騙陷入動機錯誤而對后行為人作出承諾時，只要這種動機錯誤本身足以構成對被害人實行自治的妨害，就應當認定被害人的承諾無效。如前所述，法益處分的對價、目的和意義也是影響被害人進行自主決定的重要因素，因此，前行為人就這些因素對被害人進行欺騙，致使被害人基于錯誤的利益權衡而處分法益的，不能認為被害人的法益處分是其自主決定的結果。與此相應，后行為人依照被害人基于動機錯誤的承諾行事，對被害人法益進行損害的，就妨害了被害人的自治，故不能認為被害人的承諾相對于后行為人有效。不論后行為人主觀上是否認識到被害人是基于動機錯誤作出承諾，都并不影響此處對被害人承諾有效性的判斷。后行為人若明知被害人是陷入動機錯誤作出承諾，卻仍然實施相應行為，對被害人造成損害的，應當構成故意犯罪。前行為人則因間接引起或強化了后行為人的犯罪決意而構成教唆犯或幫助犯。因此，在上述案例1中，應當認為丙構成故意毀壞財物罪，甲則構成故意毀壞財物罪的教唆犯。相反，若后行為人過失地未能認識到被害人的意思瑕疵，其便至多就被害人的損失構成過失犯罪，前行為人則因支配了犯罪事實而構成間接正犯。對此結論，還需從以下幾個方面予以闡釋和說明：

首先，有論者認為，在被害人受前行為人欺騙而陷入動機錯誤進行承諾時，對其承諾有效性的判斷應當與其受前行為人強制而承諾的場合相同。在兩種情形下，被害人向后行為人作出的承諾都體現(xiàn)著被害人在經由前行為人所限制的外在條件之基礎上的相對自治，故均屬有效。[40]P260本文對此持不同的見解。在被害人受前行為人強制而作出承諾的場合之所以應當認定其承諾相對于后行為人有效，是因為前行為人的強制已經對被害人的法益造成了威脅。此時被害人其實是在后行為人的行為將造成的損失和前行為人所威脅的損害之間經過自主權衡之后，選擇同意后行為人損害自己的利益，從而擺脫前行為人所創(chuàng)設之困境。正是因為被害人對后行為人的承諾是其在充分享有信息的基礎之上自己權衡的結果，是其借以脫離困境的手段，才應當認為該承諾體現(xiàn)著被害人的相對自治，故而有效。然而，在被害人受前行為人欺騙陷入動機錯誤時，情形卻有所不同。此時被害人雖然陷入了認識錯誤，但其法益尚未遭遇現(xiàn)實的損害或危險，毋寧是后行為人所實施的行為才對被害人的法益造成了實質的損失。后行為人的行為非但沒有協(xié)助被害人脫離困境，反而現(xiàn)實地造成了被害人的法益損害、惡化了被害人的處境，自然就不應將之視為對被害人自治的維護。因此，被害人受前行為人欺騙基于動機錯誤進行承諾的，并不是在前行為人所限定的外在信息條件的基礎上進行了相對的自治，而是因決策信息的缺乏違背自己的內心真意處分了自身法益。相應的承諾并非被害人支配和利用自身法益之自由的體現(xiàn)，不是被害人自主決定的結果，因而應當認定其無效。

其次，雖然本文主張，在被害人自己陷入動機錯誤時，其承諾仍然有效，但卻不能據(jù)此認為，被害人受前行為人欺騙基于動機錯誤作出的承諾相對于后行為人亦屬有效。如前文所述，由于任何人的自治總是受到外在條件的限制，故在現(xiàn)實生活中，任何人都不可能實現(xiàn)完全的自治。也正因如此，被害人在自主決定對自身法益的支配和利用時，總是存在因受自身學識和閱歷等因素的限制，無法完全實現(xiàn)法益處分之目的的風險。這種風險與自治相伴而生，屬于日常生活中所固有的風險，應當由進行承諾的被害人自己承擔。因此，只要被害人具有實行自治的基本能力且其進行自治的條件未受他人的外來干擾，就應當肯定其是在享有充分自治的基礎上自主決定地進行了承諾。即便此時其是因自身的動機錯誤進行了不理智或不理想的決策，也應當肯定相應承諾是其自由意志的體現(xiàn)，故而有效。與此截然不同的是，在被害人受前行為人欺騙而陷入動機錯誤進行承諾的場合，前行為人的欺騙行為已經侵入了被害人的自治領域、限縮了被害人進行自治的信息條件，難以再認為被害人的承諾是其自主決定的結果。此時后行為人依據(jù)被害人有瑕疵的意思決定損害其法益的，就是違背被害人的真實意志無端造成了被害人的法益損失，應當對被害人的法益損失負責。因此，三角關系中被害人基于動機錯誤進行承諾與雙邊關系中被害人因自身動機錯誤而作出承諾的情形存在本質的差異，不能基于后一種情形中被害人承諾的有效性主張前一種情形中的被害人承諾也必然有效。

最后，若認為在前行為人引起被害人動機錯誤的場合，被害人對后行為人的承諾有效，便會導致難以追究前行為人的刑事責任。此時不僅后行為人的行為基于被害人的有效承諾不能構成刑事不法，根據(jù)共犯從屬性說，也無法再認定前行為人構成教唆犯或幫助犯，從而造成處罰漏洞。為避免前行為人無罪的不當結論，雅各布斯等學者主張，此時應當認定前行為人構成間接正犯。這種見解試圖彌補處罰漏洞的初衷固然值得贊許，但其卻只有基于雅各布斯所主張的管轄理論才能成立，無法與刑法中認定間接正犯的基本原則相契合。依學界通說，唯有當幕后者相對實施者具備優(yōu)勢認知，并據(jù)此將實施者作為工具加以利用、實現(xiàn)了對犯罪事實的支配時，才能認定其構成間接正犯。然而，在前行為人引起被害人動機錯誤的場合，若后行為人明知被害人是基于錯誤作出承諾，卻仍然故意地損害被害人的權益，便難以認為前行為人相對后行為人占據(jù)了優(yōu)勢的支配地位，無從認定其構成間接正犯。譬如，在前述案例1中，丙就是在了解全部情況的基礎上，基于自己的意思決定按下了電影院的消防設備按鈕，從而難以認為甲能夠將知情的丙作為工具加以利用。

結論

根據(jù)本文所主張的個人自治的法益概念，被害人放棄法益的承諾正是其對自己的法益客體進行支配和使用的具體方式，行為人依承諾實施的行為則體現(xiàn)著被害人的意思自治，未對被害人的法益造成實質性的損害或威脅。因此，被害人的有效承諾阻卻行為人依承諾實施之行為的法益侵害性，使之無法被評價為符合構成要件的實行行為，從而阻卻犯罪的成立。

既然被害人承諾是因體現(xiàn)了被害人的自治而阻卻犯罪成立，就也應當從被害人自治的角度來判斷其承諾的有效性。只有當相應承諾確實是被害人自治和自主決定的結果時，才能認定其有效。首先，自治以自治者具有相應的自主決定、自我管理的能力為前提，因此，唯有當被害人具有相應的承諾能力時，也即只有當其事實上能夠認識和判斷相應法益處分的后果和意義時，才能肯定其承諾有效。其次，任何人的自治都限于對自身事務的管理和自我管轄，因此，有損他人或公共利益的承諾超出了被害人自治的范疇，不具有法律效力。特定場合下，法秩序也可能基于軟家長主義的立場，對被害人處分自身生命和身體等重大法益的自由予以限制。再次，由于被害人承諾意味著被害人自主決定地對屬于自身的權益進行自由支配和處分，因此，當被害人內心存在相應的支配或處分意思時，即應肯定存在著有效的被害人承諾。最后，在被害人基于意思瑕疵而承諾的場合，同樣應當結合被害人的意思自治考察其承諾是否有效。在被害人因受到行為人的暴力或脅迫而承諾時，若相應的暴力或脅迫達到了足以構成敲詐勒索罪的程度，原則上應當認為被害人的意志自由受到了顯著影響，其承諾無效。但是，若行為人的強制事實上擴展了被害人的自治領域，則應當認為被害人的自治未受干擾，其承諾仍然有效。在被害人沒有正確認識到法益處分的范圍和程度時，其就沒有對現(xiàn)實發(fā)生的法益損害結果進行承諾，故被害人的法益關系錯誤導致其承諾無效。此外，法益處分的對價、目的和意義也是被害人決定是否放棄法益時的重要考量因素，行為人就此進行欺騙的，亦可能妨礙了被害人進行自治和自主決定的信息基礎、侵犯了被害人的意志自由，從而導致被害人的承諾無效。當然，自治并不意味著權利人諸事順遂，高度的自治總是意味的高度的責任。當被害人的自治條件未受他人干擾，而是因其自身閱歷、學識的局限，基于自身的動機錯誤進行了不理性或者不理想的決策時，相應后果應當由被害人自己承擔。此時應當肯定被害人仍然是自主決定地進行了法益處分，其承諾有效。

在三角關系中，同樣應當以相應承諾是否體現(xiàn)了被害人的自治為標準認定其是否有效。就承諾能力、承諾權限和承諾表達等問題而言，三角關系與雙邊關系中的承諾并無差異。在前行為人對被害人施以強制，致使其被迫向后行為人承諾放棄法益以擺脫困境的場合，應當認為被害人是在被前行為人所限制的自治領域中進行了相對的自治。此時后行為人的行為并未干擾被害人的自治，而是在協(xié)助被害人脫離困境，故被害人的承諾相對于后行為人有效。相反，在前行為人對被害人進行欺騙，致使被害人陷入足以影響其自治的法益關系錯誤或動機錯誤，并因此向后行為人承諾處分法益的場合，則不應認為被害人的承諾有效。

注釋：

① 基本的判斷原則是，被害人所放棄的法益越重大，對其自治能力的要求就越高。譬如，已滿14周歲未滿16周歲的被害人，雖然對自身的輕傷結果具有承諾能力，但其對重傷的承諾原則上因欠缺承諾能力而無效。一般而言，只有年滿16周歲的被害人才可能具有對重傷結果的承諾能力。

② 德國立法者于2009年在《民法典》中增設了第1901a條等條文，詳細規(guī)定了在安樂死的場合確認患者真實意志的法律程序。正因如此，德國聯(lián)邦最高法院2010年的刑事判決也開始在中斷醫(yī)療的場合部分地承認積極安樂死的合法性。Vgl. BGHSt 55, 191 ff.

③ 因此，若被害人將允許行為人實施相應行為的意愿記錄在私人日記中，但在行為人實施行為時卻并未對外表達自己的承諾的，即便司法機關和行為人都只能事后確定被害人承諾的內容，也應當認定其承諾有效。

④ 德國聯(lián)邦最高法院的民事判決也持相同立場。Vgl. BGH NJW 1964, 1177 (1178).

⑤ Vgl. BGHSt 16, 309 (310 ff.).

⑥ 相反，若甲是乙的仇人，乙明確表示不愿意讓甲為自己做手術，甲假意答應，卻趁乙被麻醉之后擅自為乙進行手術的，應當認為甲干擾了乙的自治，乙的承諾無效。

⑦ Vgl. BGH NJW 1978, 1206.