龍長(zhǎng)海

(內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院,內(nèi)蒙古 呼和浩特 010070)

根據(jù)我國(guó)刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的起刑點(diǎn)為三年以上，不屬于刑事和解的范疇。但是，2018年9月，因我國(guó)H縣檢察院的一篇有關(guān)未成年人強(qiáng)奸案“冰釋前嫌”的報(bào)道，①引起了國(guó)人的對(duì)強(qiáng)奸案能否和解的廣泛關(guān)注。在這起未成年人強(qiáng)奸案中，雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議不具有正當(dāng)?shù)姆尚Я?，不能成為檢察院做不起訴決定的依據(jù)。被告人通過賠償被害人的損失來獲取被害人的諒解，只能作為法院刑罰裁量的參考。但本案引發(fā)深層次探討的是強(qiáng)奸罪和解的可能性、理論依據(jù)和制度設(shè)計(jì)。在以往的研究中，我國(guó)學(xué)界多是運(yùn)用法教義學(xué)的方法對(duì)強(qiáng)奸罪作的規(guī)范闡釋，尚缺乏對(duì)強(qiáng)奸罪和解問題的探討。

一、強(qiáng)奸罪侵害的法益

強(qiáng)奸罪和解可能性與強(qiáng)奸罪所侵害法益密切相關(guān)。然而，強(qiáng)奸罪侵害的法益，在我國(guó)刑法理論界與司法實(shí)踐之間存在一定的張力，強(qiáng)奸罪侵害法益的理論通說與司法實(shí)務(wù)的做法之間并不完全一致。

(一)理論通說：婦女性的不可侵犯權(quán)與性自由權(quán)

刑法理論界，就強(qiáng)奸罪侵害的法益問題存在著兩種觀點(diǎn)，即“性的不可侵犯權(quán)說”和“性自由權(quán)說”。其中，性侵未滿14周歲的幼女的行為，侵害的法益是幼女的“性的不可侵犯權(quán)”，而針對(duì)14周歲以上婦女的，由于這類女性已經(jīng)具有從事性行為的能力，因此，侵害的法益是婦女的“性自由權(quán)”。兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于：是否把違背女性意志作為必備要素。強(qiáng)奸婦女必須具備違背婦女意志的要素，而奸淫幼女，卻并不以違背幼女意志為必要條件。在行為人明知對(duì)方是不滿14周歲幼女的情況下，即便是幼女自愿與之發(fā)生性行為，也構(gòu)成強(qiáng)奸罪。然而，不論是“性的不可侵犯權(quán)”，還是“性自由權(quán)”，都表明我國(guó)刑法強(qiáng)奸罪是一種典型的侵害個(gè)人法益的犯罪，而且犯罪對(duì)象只能是女性。學(xué)界對(duì)此展開了廣泛討論。原因是，司法實(shí)踐中會(huì)發(fā)生女性強(qiáng)奸男性(“逆強(qiáng)奸”)和男性對(duì)男性實(shí)施的性侵害(“雞奸”)的可能。在這種情況下，根據(jù)我國(guó)刑法中強(qiáng)奸罪的規(guī)定，男性性權(quán)利沒有在強(qiáng)奸罪的保護(hù)范圍之內(nèi)。以至于，曾經(jīng)我國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)生了成年男性遭受“雞奸”的侵害行為，無(wú)法定罪的窘境。②盡管《刑法修正案(九)》擴(kuò)大了強(qiáng)制猥褻罪的保護(hù)對(duì)象，男性性權(quán)利也有了刑法規(guī)范的明確保護(hù)，但男性不能成為強(qiáng)奸罪對(duì)象的原因，仍然是一個(gè)問題，或者，換個(gè)角度來思考便是男女性權(quán)利的刑法平等保護(hù)問題。實(shí)踐似乎在向我們昭示，強(qiáng)奸罪侵害的法益，絕非僅僅是女性的性權(quán)利，男性的性權(quán)利也應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)奸罪侵害的法益。導(dǎo)致強(qiáng)奸罪不保護(hù)男性性權(quán)利的原因在于，強(qiáng)奸罪背后隱藏著的、某種起作用但并不為所有人知悉的秘密。

(二)被掩蓋的真相：男權(quán)社會(huì)強(qiáng)奸罪背后的邏輯

強(qiáng)奸罪的起刑點(diǎn)與故意傷害罪的起刑點(diǎn)相同，即三年。如果僅從身體傷害上講，強(qiáng)奸遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于故意傷害造成的損害。也就是說，強(qiáng)奸罪在刑罰配置上明顯偏重。其立法邏輯在于強(qiáng)奸罪背后保護(hù)的真實(shí)利益。在桑本謙教授看來，強(qiáng)奸恰恰是與人類的婚姻制度聯(lián)系在一起的。隨著個(gè)人主義的興起，婚姻逐漸成為了男人與女人之間的一種協(xié)議。但是，從發(fā)生學(xué)的意義上講，婚姻卻并非男女之事，而是男人與男人之間關(guān)于女人的契約，是男人與男人之間達(dá)成的關(guān)于性產(chǎn)權(quán)的協(xié)議，其目的在于“阻止同性間的互相侵犯”。[1]P217應(yīng)該說，這種觀點(diǎn)與以“三從四德”為女性行為守則的倫理精神相契合。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)表彰貞潔烈女，實(shí)際是為了維護(hù)父系社會(huì)的結(jié)構(gòu)和父系血脈的純正。確保女性的貞潔“不但是女子個(gè)人的權(quán)利與義務(wù)，也是所有人的責(zé)任”[2]P65。因此，為了確保男性血統(tǒng)的純潔，對(duì)那些侵害女性貞潔的行為，規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰。為了突出保護(hù)丈夫的權(quán)利，無(wú)論是在《唐律》《宋刑統(tǒng)》，還是在《大清律例》中，都規(guī)定有丈夫的女性與他人和奸行為，要比沒有丈夫的女性與他人發(fā)生的和奸行為處罰重?！洞笄迓衫返?66條便規(guī)定：“凡和奸，杖八十。有夫者，杖九十?！币虼?，在傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)，已婚女性的性權(quán)利是屬于丈夫的。“未嫁從父，既嫁從夫，夫死從子”，成了傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)對(duì)女性的要求。在這種要求之下，女性基本喪失了自我。

婚姻與性緊密相聯(lián)?！敖Y(jié)婚總是意味著性交的權(quán)利：社會(huì)不僅允許夫妻之間性交；而且一般來說，甚至認(rèn)為彼此都有在某種程度上滿足對(duì)方欲望的義務(wù)?！盵3]P35婚姻從來不是一種單純的個(gè)人行為，而是涉及到國(guó)家與社會(huì)的整體利益。無(wú)論任何時(shí)代，也無(wú)論任何國(guó)家，都不會(huì)對(duì)性與婚姻問題放任不管。當(dāng)然，隨著社會(huì)觀念的變化，性的要求與婚姻的形式也會(huì)發(fā)生改變。福柯說：“性位于生命的政治技術(shù)發(fā)展所沿循的兩軸的座標(biāo)原點(diǎn)?！盵4]P138而從原點(diǎn)出發(fā)的兩軸分別是對(duì)肉體的懲罰和人口控制。正是為了維護(hù)男權(quán)社會(huì)的血統(tǒng)，才在法律上對(duì)強(qiáng)奸罪作出了極為獨(dú)特的規(guī)定。在道德上特別強(qiáng)調(diào)女性貞潔的作用，從國(guó)家層面對(duì)貞潔烈女進(jìn)行褒獎(jiǎng)，樹立貞節(jié)牌坊。費(fèi)孝通教授也指出：“婚姻是社會(huì)力量造成的，因?yàn)橐牢宜澜缟蠌膩頉]有一個(gè)地方把婚姻視作當(dāng)事人間個(gè)人的私事，別的人不加過問的。”[5]P449因此，如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪僅僅侵害的是個(gè)人法益，則無(wú)法合理解釋我國(guó)強(qiáng)奸罪中男性不是犯罪對(duì)象的問題；無(wú)法解釋正常婚姻關(guān)系存續(xù)期間妻子不是丈夫強(qiáng)奸的對(duì)象問題；亦無(wú)法解釋強(qiáng)奸罪刑罰配置偏重的問題。

(三)女權(quán)運(yùn)動(dòng)對(duì)強(qiáng)奸罪刑法規(guī)范的影響

有學(xué)者從女權(quán)主義的視角，對(duì)我國(guó)刑法上規(guī)定的強(qiáng)奸罪進(jìn)行了批判，并得出了我國(guó)刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，是男權(quán)社會(huì)的邏輯，是男性話語(yǔ)霸權(quán)的表現(xiàn)。在該罪的構(gòu)成要件中，將男子排除在外，實(shí)際上已經(jīng)將女性置于被害者的地位，置于社會(huì)的弱勢(shì)地位，暗含著對(duì)女性的性別歧視。將強(qiáng)奸罪的被害人限定為婦女，“實(shí)質(zhì)上卻是對(duì)女人的最大歧視，是女人作為性客體在強(qiáng)奸法上的反映，是女人被物化的直接體現(xiàn)?！盵6]P21女權(quán)主義的興起，不僅僅要求與男性獲得社會(huì)地位的平等，還要獲得話語(yǔ)權(quán)的平等，要打破男權(quán)社會(huì)的話語(yǔ)體系，賦予女性真正平等的地位。從這個(gè)角度才能理解?？滤f的，用拳頭打人和性器官接觸之間是“沒有什么原則性的差別”[7]P75的內(nèi)涵。

在女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)烈影響下，強(qiáng)奸罪的規(guī)范表述也發(fā)生著相應(yīng)的變化。世界上很多國(guó)家和地區(qū)，都將強(qiáng)奸罪的對(duì)象不再限定為女性。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第221條便規(guī)定“對(duì)于男女以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其它違反其意愿之方法而為性交者”構(gòu)成強(qiáng)制性交罪。該罪便是在將犯罪對(duì)象擴(kuò)大到男性之后形成的新罪名。應(yīng)該說，越來越多的國(guó)家和地區(qū)開始修改強(qiáng)奸罪的表述，或者用“性侵犯罪”來取代強(qiáng)奸罪，或者直接將強(qiáng)奸罪的對(duì)象擴(kuò)大到男性，從過去的強(qiáng)調(diào)保護(hù)風(fēng)俗到重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)對(duì)性權(quán)利的保護(hù)。1983年的加拿大、1998年的德國(guó)、2012年的美國(guó)，以及法國(guó)、意大利等國(guó)的強(qiáng)奸罪立法，均發(fā)生了類似的變化。[8]P40同樣，原蘇聯(lián)加盟共和國(guó)強(qiáng)奸罪的立法，也發(fā)生了類似變化。以俄羅斯為代表的部分國(guó)家，將強(qiáng)奸罪與性暴力行為罪相區(qū)分，強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象仍僅限定為婦女，而性暴力行為罪卻既包括婦女，也包括男性。而以立陶宛和烏克蘭為代表的國(guó)家，則直接將強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大到男性。[9]P96-107隨著強(qiáng)奸罪侵害法益的重新厘定，作為強(qiáng)奸罪核心要素的“性交”概念其內(nèi)涵和外延也在悄然發(fā)生著改變。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法對(duì)性交概念的界定就比較典型。按照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第10條的規(guī)定，“以性器進(jìn)入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為”，“以性器以外之其它身體部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門，或使之接合之行為”都屬于性交行為。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法對(duì)“性交”的新界定，已經(jīng)極大擴(kuò)展了“性交”的范圍。對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法“性交”概念的擴(kuò)展，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)部分學(xué)者持否定態(tài)度，并認(rèn)為：“按照臺(tái)灣地區(qū)‘刑法’的性交的規(guī)定，肛門科的醫(yī)生天天對(duì)病人進(jìn)行性交?！盵10]P567當(dāng)然，這一說法突出了客觀行為，卻人為地過濾掉了主觀心態(tài)，是一種調(diào)侃式的戲謔。對(duì)“性交”概念問題，在蘇維埃時(shí)期的刑法理論上，也產(chǎn)生過爭(zhēng)議。很多學(xué)者認(rèn)為，性交不應(yīng)僅限定在自然意義上的性行為，還應(yīng)包括其他違法的性舉動(dòng)。這種觀點(diǎn)，甚至一度成為了蘇維埃時(shí)期關(guān)于“性交”概念的通說。[11]P1911996年俄羅斯刑法增加了性暴力行為罪，才結(jié)束了刑法理論上關(guān)于“性交”概念的爭(zhēng)論。在俄羅斯，性交僅指“自然的性行為，也就是男性的性器官進(jìn)入到女性的性器官”。[12]P174

強(qiáng)奸罪犯罪對(duì)象和性交概念的變化表明，當(dāng)今世界上強(qiáng)奸罪規(guī)范正在與傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪的立法邏輯背道而馳。以男女性權(quán)利平等為首要目的的強(qiáng)奸罪立法是新的趨勢(shì)。這表明，刑法規(guī)范中女性地位正在提升，預(yù)示著女性在性權(quán)利受到侵害的情況下自己決定案件命運(yùn)的可能。

二、被害人同意理論

強(qiáng)奸罪的本質(zhì)不在于發(fā)生強(qiáng)迫性行為時(shí)是否使用了暴力，而在于性行為的發(fā)生是否違背了女性意志。如果取得了女性同意，強(qiáng)奸罪就不會(huì)成立。

(一)被害人在刑事法律關(guān)系中地位的變化

刑事法律關(guān)系中被害人的地位，盡管速度很慢，但卻實(shí)實(shí)在在地發(fā)生著變化。從“殺父之仇、奪妻之恨不共戴天”的表述，便可知復(fù)仇是個(gè)人的一項(xiàng)義務(wù)。歷史上著名的“趙氏孤兒”便講述了一個(gè)復(fù)仇的故事。同樣，眾多的歷史事件都是與復(fù)仇的主題聯(lián)系在一起的。為了防止仇家報(bào)復(fù)，在中國(guó)歷史上也曾一度盛行“鍘草除根”的惡行。然而，“冤冤相報(bào)何時(shí)了”？為了制止復(fù)仇，不僅要從道德戒律上進(jìn)行勸誘，還出于社會(huì)的整體利益，國(guó)家壟斷了報(bào)復(fù)的權(quán)力。于是，犯罪不再是個(gè)人與個(gè)人的私事，而是個(gè)人與國(guó)家之間的關(guān)系。復(fù)仇被國(guó)家所完全禁止。犯罪變成了危害國(guó)家整體利益的行為，成為了國(guó)家打擊的重點(diǎn)。如果發(fā)生了刑事案件，被害人只要報(bào)案即可。按照法律規(guī)定，啟動(dòng)國(guó)家暴力機(jī)構(gòu)，直到抓捕犯罪嫌疑人、追究并實(shí)現(xiàn)其刑事責(zé)任為止。刑事古典學(xué)派構(gòu)建了以“理性人”為假設(shè)的行為刑法觀，認(rèn)為只要刑罰的痛苦大于犯罪帶來的快樂，便可以通過罪刑法定的方式實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防。報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防成為了刑罰理論的主流。罪責(zé)刑相適應(yīng)便成為了量刑的基本要求。而且，刑罰的預(yù)防必須在報(bào)應(yīng)的范圍內(nèi)才可以，“不能為了一般預(yù)防的需要對(duì)被告人從重處罰”。[13]P145隨著刑事實(shí)證學(xué)派的崛起，古典學(xué)派的刑法理論受到了強(qiáng)烈的質(zhì)疑與沖擊。龍勃羅梭、菲力和加羅法洛成為了實(shí)證學(xué)派的代表人物。龍勃羅梭的“天生犯罪人”理論，菲力的“犯罪三原因論”，加羅法洛“法定犯與自然犯相區(qū)分”的主張，都是從實(shí)踐角度對(duì)犯罪現(xiàn)象的反思和應(yīng)對(duì)策略。實(shí)證學(xué)派的理論對(duì)當(dāng)今的刑事立法產(chǎn)生了極大影響，不以犯罪人實(shí)施的行為，而以犯罪人的“人身危險(xiǎn)性”為根據(jù)的保安處分逐漸被越來越多的國(guó)家所采納。這套理論體系，將犯罪的關(guān)注點(diǎn)，從理性人的抽象行為，轉(zhuǎn)移的到了行為人身上，是一次刑法理論與制度的飛躍。

從上世紀(jì)五十年代起，以法國(guó)的安塞爾為代表的新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)崛起，標(biāo)志著刑法理論與制度實(shí)踐的再次革新。新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)崛起前的兩次刑法理論，無(wú)論是從已然的犯罪視角談犯罪的報(bào)應(yīng)和預(yù)防問題，還是從未然的視角談犯罪的預(yù)防問題，都沒有脫離開國(guó)家與犯罪人之間關(guān)系這條主線。但是，新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)卻將研究問題的視角，轉(zhuǎn)向了被長(zhǎng)時(shí)間忽視的犯罪被害人。所以，重視犯罪被害人，是繼關(guān)注犯罪行為和犯罪行為人之后，刑事法律科學(xué)發(fā)展的新趨勢(shì)。[14]P115在刑事法律關(guān)系中，被害人被重視，昭示著被害人從過去的沉默不語(yǔ)，變成了一種重要的主體，“可能意味著在刑法學(xué)的理論研究中有必要注意一種被害人——被告人——國(guó)家三足鼎立的局面的出現(xiàn)?！盵15]P208實(shí)際上，正是受到了新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)的影響，恢復(fù)性司法理念在世界范圍內(nèi)逐漸傳播開來?；謴?fù)性司法的出現(xiàn)，是對(duì)過去強(qiáng)調(diào)犯罪侵害國(guó)家和社會(huì)法益觀念的矯正，犯罪被害人開始被作為典型公法的刑法所關(guān)注，并在具體的制度設(shè)計(jì)上予以重視。我國(guó)持續(xù)進(jìn)行的刑事司法制度的改革，也逐漸從單純懲罰被告人，轉(zhuǎn)向越來越重視刑事被害人。這種變化在刑事訴訟法和刑法上的表現(xiàn)都很明顯。刑事和解制度、被害人參與刑事訴訟、社區(qū)矯正制度、刑事禁止令和職業(yè)禁止等制度設(shè)計(jì)，在某種程度上，都與刑事法律關(guān)注被害人有關(guān)。在刑事判決過程中，被害人對(duì)犯罪人的諒解，積極賠償被害人因犯罪而遭受的損失，已經(jīng)成為影響刑罰裁量的重要因素。被害人的意見和被害人的諒解對(duì)犯罪人刑事責(zé)任產(chǎn)生著重大影響。盡管如此，在具體刑法制度的構(gòu)建上，被害人的作用發(fā)揮的還不夠。在今后的刑法理論研究和制度構(gòu)建上，需要更多地關(guān)注犯罪被害人。

(二)強(qiáng)奸案被害人同意的不確定性

強(qiáng)奸案中，被害人同意與否是決定強(qiáng)奸罪能否成立的實(shí)質(zhì)要件。在被害婦女同意發(fā)生性行為的情況下，被告人不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，除非被害人不具備性行為的同意能力。被害人同意被認(rèn)為是阻卻構(gòu)成要件的要素。所以，在強(qiáng)奸案中，研究被害人同意問題具有極其重要的意義。在絕大多數(shù)強(qiáng)奸案中，被害人同意與否是較為明顯的。但是，由于同意是被害人的主觀心理活動(dòng)，在很多強(qiáng)奸案件中，被害人同意與否，卻成為了判斷的難題。為了解決這一難題，曾經(jīng)引入過被害人是否反抗和被告人是否使用暴力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐證明，這樣的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)保護(hù)女性的性權(quán)利極為不利。從現(xiàn)實(shí)角度看，在發(fā)生性行為時(shí)，被害人是否同意，可能只有被害人自己才清楚，甚至被害人自己都不清楚。而在性行為發(fā)生之后，女方當(dāng)事人可能說“同意”，也可能說“不同意”。在婦女聲稱不同意的情況下，男性一方便可能面臨著牢獄之災(zāi)。實(shí)踐中，強(qiáng)奸罪的現(xiàn)實(shí)情況是，當(dāng)男女之間的性關(guān)系沒被發(fā)現(xiàn)時(shí)就不是強(qiáng)奸，當(dāng)被發(fā)現(xiàn)后，女方往往會(huì)說男方違背了自己的意志，或者說，在發(fā)生性行為時(shí)自己是不同意的。因?yàn)?，自唐律以來，“?qiáng)奸者，婦女不坐”便是通例。強(qiáng)奸罪中的“半推半就”問題，一直以來都是刑法理論和司法實(shí)踐判斷的難題。該問題的本質(zhì)，也恰恰在于被害人同意與否判斷方面的困難。當(dāng)然，這樣的一個(gè)問題并非中國(guó)獨(dú)有。國(guó)外的刑法理論和司法實(shí)踐，也遇到了同樣的難題。俄羅斯學(xué)者指出：“在性行為中，是否真正違背了被害人的意志，司法實(shí)踐中認(rèn)定非常困難?！盵12]P117從我國(guó)強(qiáng)奸罪的司法實(shí)踐看，高達(dá)八成的強(qiáng)奸案發(fā)生在熟人之間，發(fā)生在陌生人之間的強(qiáng)奸案僅占兩成。③在熟人之間發(fā)生的強(qiáng)奸案中，案發(fā)地多集中在酒店、旅館等場(chǎng)所，被害人無(wú)明顯的反抗。娛樂場(chǎng)所型和網(wǎng)絡(luò)交友型又在熟人型強(qiáng)奸案中占比較大。而且，性行為發(fā)生后，往往存在被害人向被告人索要賠償?shù)那樾?。女方可能?huì)以報(bào)警為由向男方索要賠償，如果男方給了賠償，女方便放棄報(bào)案，如果男方不同意支付賠償款，女方則會(huì)選擇報(bào)案。在筆者從中國(guó)裁判文書網(wǎng)下載的10篇強(qiáng)奸罪判決書中，有兩起案件發(fā)生在足療店中。在性行為發(fā)生后，女方索要錢財(cái)，由于要價(jià)太高，被男性拒絕，最終男性被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。④

由于被害人同意與否極其難以判斷，因此，傳統(tǒng)上美國(guó)出現(xiàn)了一個(gè)“強(qiáng)奸盾牌條款”。當(dāng)女性控告男性強(qiáng)奸時(shí)，如果男性能夠提供證據(jù)證明，女性曾經(jīng)在道德上出現(xiàn)過瑕疵，有過不良性行為，那么，這種證據(jù)便可能成為被告方的辯護(hù)理由。只不過這種“強(qiáng)奸盾牌條款”在保障被害人性權(quán)利方面，質(zhì)疑頗多，最終在上個(gè)世紀(jì)70年代，逐漸被美國(guó)所廢除。但是，“強(qiáng)奸盾牌條款”由于涉及被害人性品行證據(jù)問題，因此也被我國(guó)學(xué)界所關(guān)注，恰恰用來證明強(qiáng)奸案中被害人的合意問題。[16]P126-140我國(guó)發(fā)生過一起具有較大影響的李某某強(qiáng)奸案，與此案相關(guān)的是，易延友教授發(fā)表的“強(qiáng)奸陪酒女也比強(qiáng)奸良家婦女危害性要小”的微博，卻引起了一場(chǎng)輿論風(fēng)波。就易教授的言行，著名媒體人白巖松在2013年7月19日的“新聞1+1”欄目做過專題節(jié)目，得出的結(jié)論是“違反常識(shí)、突破底線、冒犯公眾”。⑤白巖松在節(jié)目中，采訪了多位刑法學(xué)家，似乎大家一致地反對(duì)易延友教授的觀點(diǎn)。但是，理論上也有反思的聲音，并認(rèn)為法學(xué)研究存在教條化的傾向，已經(jīng)不能很好解決社會(huì)中面臨的現(xiàn)實(shí)問題，并聲稱“易延友教授扮演的角色其實(shí)就是《皇帝的新裝》里的那個(gè)小孩”。[17]P64上述所言，恰恰說明在部分涉嫌強(qiáng)奸案件中，在認(rèn)定強(qiáng)奸的實(shí)質(zhì)要件時(shí)，存在著被害人同意的不確定性。也恰恰說明，強(qiáng)奸罪中被害人和被告人之間存在著和解的可能性。

(三)被害人同意的理論假設(shè)與現(xiàn)實(shí)狀況

無(wú)論是中國(guó)也好，外國(guó)也罷，在強(qiáng)奸案中，對(duì)被害人是否同意性行為的判斷都是一個(gè)較大的難題。在將強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益界定為“女性性權(quán)利”的語(yǔ)境下，婦女是否同意性行為，就成了強(qiáng)奸罪能否成立的核心要素。然而，現(xiàn)實(shí)狀況是，在眾多的強(qiáng)奸案中，婦女同意與否往往在于一念之間，往往取決于強(qiáng)奸案發(fā)生后事態(tài)的發(fā)展變化。這種事后強(qiáng)奸案的發(fā)展變化，卻成了認(rèn)定婦女在性行為時(shí)同意與否的關(guān)鍵證據(jù)。于是，在認(rèn)定強(qiáng)奸罪成立與否問題上，司法實(shí)踐中，并沒有絕對(duì)遵循刑法理論所言的，認(rèn)定危害行為的體素與心素一致原則，而且對(duì)這類強(qiáng)奸行為的認(rèn)定，也沒有遵循“原因自由行為原理”?？梢哉f，強(qiáng)奸罪認(rèn)定的理論與司法實(shí)踐存在著悖論。這種悖論，讓人反思強(qiáng)奸罪的理論發(fā)展和制度實(shí)踐問題；讓人反思強(qiáng)奸罪刑法規(guī)范的制度設(shè)計(jì)問題；讓人反思被害人在強(qiáng)奸案司法進(jìn)程中起的作用和地位問題。這也為強(qiáng)奸罪和解的制度設(shè)計(jì)提供了理論支持。

三、恥感文化理論

文化塑造著人的行為模式，決定著一國(guó)的制度設(shè)計(jì)。實(shí)體刑法的制度規(guī)范，從深層次上講，也離不開條文背后的文化力量。對(duì)強(qiáng)奸罪和解問題的思考，同樣也離不開中國(guó)的文化背景。殷海光先生甚至斷言：“中國(guó)的問題既然根本是出在社會(huì)文化上，于是要解決這個(gè)問題也只有在根本上從社會(huì)文化的創(chuàng)建著手?！盵18]P516在研究強(qiáng)奸罪能否和解問題時(shí)，也必須從文化的視角切入。而恥感文化理論，恰恰能夠?yàn)檠芯繌?qiáng)奸罪和解提供必要的理論支撐。

(一)恥感文化闡釋

美國(guó)學(xué)者本尼迪克特在《菊花與刀》一書中明確提出恥感文化一詞。作者提出了恥感文化和罪感文化的區(qū)分，認(rèn)為東亞文化屬于恥感文化，而西方文化屬于罪感文化。本尼迪克特指出：“在不同文化的人類學(xué)研究中，分清以恥辱感為基調(diào)的文化和以罪惡感為基調(diào)的文化是一項(xiàng)重要的研究?！痹诒灸岬峡颂乜磥?，“以道德作為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)，依靠啟發(fā)良知的社會(huì)屬于罪惡感文化”，“在以恥辱感為主要約束力的文化中，人們對(duì)估計(jì)會(huì)引起其罪惡感的行動(dòng)感到懊惱……只要壞行為‘不為世人所知’，就不必?zé)溃怨┓磿?huì)自尋麻煩?！盵19]P187-188在恥感文化約束下，重要的不在于做不做壞事，而是做完壞事能不能被他人發(fā)現(xiàn)。如果做壞事，還能夠不被發(fā)現(xiàn)，那么，做些壞事也無(wú)妨。反之，做了壞事要是被發(fā)現(xiàn)的話，就會(huì)令人無(wú)地自容。已故的金庸大俠在《笑傲江湖》中描寫的岳不群，似乎就是這種恥感文化的典型代表。⑥金庸筆下對(duì)偽君子的刻化，恰恰是恥感文化所闡述和揭示的文化現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的本質(zhì)是，壞事最好不要被人發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)之后會(huì)給當(dāng)事人造成極大的不良影響。如果干的壞事，沒有被發(fā)現(xiàn)，做惡者仍然會(huì)以君子自居，會(huì)站在道德的高處趾高氣昂。因此，殷海光先生說：“中國(guó)文化是一個(gè)泛道德主義的文化。在泛道德主義之下，如果一個(gè)人的道德壞了，那么其余一切便無(wú)足觀?！盵18]P194東方的恥感文化與西方以基督教原罪觀念為基礎(chǔ)的罪感文化形成對(duì)比。在恥感文化的環(huán)境下，個(gè)人不可能會(huì)通過懺悔來獲得內(nèi)心的平靜，相反，壞事只要沒被發(fā)現(xiàn)，就不會(huì)給人造成太大的麻煩。

(二)恥感文化對(duì)強(qiáng)奸罪被害人的影響

恰恰是因?yàn)閻u感文化現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致了強(qiáng)奸案被害人不愿意強(qiáng)奸事實(shí)為人所知，以至于實(shí)踐中很多強(qiáng)奸被害人不愿意報(bào)案。從犯罪學(xué)的意義上看，強(qiáng)奸案件存在著巨大的犯罪黑數(shù)。甚至，強(qiáng)奸案被認(rèn)為是在所有刑事案件中犯罪黑數(shù)最大的一種。[20]P11俄羅斯學(xué)者盧涅耶夫認(rèn)為，“統(tǒng)計(jì)的強(qiáng)奸案件和實(shí)際發(fā)生的強(qiáng)奸案件比例高達(dá)1:67?！盵21]P77我國(guó)媒體曾經(jīng)報(bào)道，2017年發(fā)生的一起迷奸案，51歲的犯罪人胡某，通過采用藥物迷奸和拍視頻威脅等方式，在短短半年多時(shí)間里，奸淫女性多達(dá)上百人，但實(shí)際上報(bào)案的被害人卻寥寥無(wú)幾。⑦這則案例，也印證了理論界存在的強(qiáng)奸罪犯罪黑數(shù)大的研究成果。

強(qiáng)奸案不同于其他刑事案件。盡管理論上認(rèn)為，強(qiáng)奸侵害的是作為性自由權(quán)的個(gè)人法益，但“貞操、貞潔”等社會(huì)觀念依然對(duì)強(qiáng)奸行為的定罪量刑產(chǎn)生影響。強(qiáng)奸無(wú)疑于一種性搶劫，不僅僅造成女性身心健康的損害，由于傳統(tǒng)社會(huì)觀念的存在，還會(huì)造成女性自身的性貶值。盡管強(qiáng)奸案的發(fā)生，錯(cuò)不在被害人，但是事實(shí)上，被害人卻因此受到負(fù)面影響。強(qiáng)奸案件中絕大部分被害人之所以不去報(bào)案，恰恰是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的觀念上，被強(qiáng)奸的女性往往不但得不到同情，還會(huì)因此造成名譽(yù)受損，會(huì)遭到更大的精神傷害。強(qiáng)奸案被害人存在過錯(cuò)的認(rèn)識(shí)，使得被害人多考慮報(bào)案后給自己帶來的更大傷害。強(qiáng)奸案的發(fā)生，絕不像財(cái)物的損害一樣，被害人會(huì)光明正大地到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，反而，更多受害人首先想到的是，如何才能不被別人發(fā)覺。為了保護(hù)受害人的隱私，在刑事訴訟法上，也將強(qiáng)奸罪列為不公開審理的案件。席卷世界范圍的“Me too”運(yùn)動(dòng)似乎表明，面對(duì)性侵，女性不再保持沉默，盡管這并不能代表所有女性的心聲，但卻昭示，在強(qiáng)奸罪中賦予女性更大自主權(quán)的必要性。

(三)從恥感文化看強(qiáng)奸罪和解

如果在強(qiáng)奸案中尊重被害人的意愿允許和解，能夠更大程度地保護(hù)被害人的利益。防止強(qiáng)奸事實(shí)被大范圍傳播，更有利于保護(hù)婦女的隱私權(quán)。從現(xiàn)實(shí)角度看，允許部分強(qiáng)奸案件的和解，恰恰是對(duì)被害人意愿的尊重。刑事和解“在其價(jià)值構(gòu)造中始終居于首要地位的，仍然是對(duì)被害人利益和意愿的重視”。[22]P63-64如果能夠?qū)?qiáng)奸案進(jìn)行類型劃分，進(jìn)而部分允許被害人與犯罪人和解，不僅在刑事實(shí)體法上充分尊重了被害人的意愿，而且被害人也不再處于刑事法律關(guān)系之外，而是自己權(quán)利的所有者和自己命運(yùn)的掌控者。當(dāng)前，在還未充分貫徹強(qiáng)奸罪侵害婦女性自由權(quán)的現(xiàn)實(shí)下，賦予被害人部分決定案件命運(yùn)的權(quán)利，恰恰是對(duì)被害人名譽(yù)的保護(hù)，既維護(hù)了社會(huì)的安定，也避免了犯罪人的標(biāo)簽效應(yīng)，能夠最大程度地兼顧刑事案件國(guó)家、被告人和被害人三方的利益。

四、強(qiáng)奸罪和解的制度可能

本文前三部分是運(yùn)用社科法學(xué)的方法對(duì)強(qiáng)奸罪和解作的理論闡釋。實(shí)際上，即便是運(yùn)用法教義學(xué)的方法對(duì)強(qiáng)奸罪解讀，也存在著強(qiáng)奸罪和解的可能。在我國(guó)處理強(qiáng)奸案件的刑事司法實(shí)踐中，事實(shí)上已經(jīng)采取了與刑事和解相類似的制度，只是其稱謂不同。

(一)與幼女發(fā)生性行為的評(píng)價(jià)規(guī)則

審視我國(guó)關(guān)于強(qiáng)奸罪的制度設(shè)計(jì)，存在一個(gè)著名的“兩小無(wú)猜”條款。2006年《最高院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！?013年由最高法、最高檢、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)再次重申了這一規(guī)則。這是對(duì)我國(guó)刑法236條第2款，關(guān)于奸淫幼女以強(qiáng)奸罪論處的一個(gè)例外規(guī)定。類似的規(guī)定，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法上也存在。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第227條第1款規(guī)定了與稚童性交罪，也就是與未滿14周歲的男女為性交的行為。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第229-1條的規(guī)定，未滿十八歲之人犯與稚童性交罪的，須告訴乃論。對(duì)這樣的一種規(guī)定，林山田教授指出：“這是未滿18歲之人與被害人的年齡較為接近，彼此之間因相戀而為性交或猥褻行為，在所多有，故本法特設(shè)告訴乃論的規(guī)定。”[23]P167也就是說，在處理與未滿十四周歲的幼女性交問題上，我國(guó)刑法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法，同樣考慮到了“青梅竹馬”的現(xiàn)實(shí)，做出了區(qū)別于一般強(qiáng)奸行為的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法進(jìn)一步擴(kuò)大了男性的年齡范圍，只要未滿18周歲的，與幼女發(fā)生性行為的，被列入到告訴乃論的范疇。這樣便給予了女性一方更大的選擇權(quán)，將作為公訴案件的性犯罪，做出了更加靈活和務(wù)實(shí)的處理。通過告訴乃論的措施，進(jìn)一步擴(kuò)大了被害人自我選擇權(quán)利的邊界，能夠更加充分地尊重和保障被害人的權(quán)利。俄羅斯刑法對(duì)未成年人與幼女自愿發(fā)生性行為時(shí)的處理規(guī)定，也賦予了男女雙方更大的自由度。根據(jù)俄羅斯刑法第131-135條的規(guī)定，不滿18歲的未成年人與已滿12歲不滿18歲的未成年人，自愿發(fā)生性行為的，不構(gòu)成任何犯罪。但如果使用暴力或其他被刑法禁止的行為方式，與上述人員發(fā)生性行為的，要按照俄羅斯刑法的強(qiáng)奸罪、性暴力行為罪、強(qiáng)迫性行為罪定罪處罰。根據(jù)俄羅斯刑法第131條附則的規(guī)定，如果與不滿12歲的未成年人發(fā)生性行為，盡管是自愿的，也要推定不滿12歲的人“因年齡而導(dǎo)致其處于無(wú)助狀態(tài)，也就是不能理解與其發(fā)生行為的性質(zhì)和意義的”，直接按照強(qiáng)奸罪或性暴力行為罪定罪處罰。

2003年最高院出臺(tái)過一個(gè)“行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪”的《批復(fù)》。盡管這個(gè)《批復(fù)》曾經(jīng)一度引起過軒然大波，但刑法學(xué)界的眾多學(xué)者還是贊成最高人民法院的《批復(fù)》，認(rèn)為《批復(fù)》在貫徹罪過原則方面無(wú)疑是正確的，但卻存在著對(duì)幼女保護(hù)力度不足的問題。2013年最高法、最高檢、公安部和司法部發(fā)布的《意見》對(duì)此進(jìn)行了完善，并規(guī)定：“對(duì)于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對(duì)方是幼女”。這樣，以12周歲為界，我國(guó)實(shí)際上已經(jīng)將幼女分成了不滿12周歲和已滿12周歲不滿14周歲兩個(gè)年齡段。與不滿12周歲幼女發(fā)生自愿性行為的，直接認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，與已滿12周歲不滿14周歲的幼女發(fā)生自愿性行為的，需要根據(jù)被害人的“身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律”等綜合判斷，行為人是知道還是應(yīng)該知道的主觀罪過問題。上述兩個(gè)文件說明，12周歲以上不滿14周歲的幼女，實(shí)際上是具備性行為能力的，只要幼女自愿發(fā)生性行為，且行為人確實(shí)不明知對(duì)方是幼女的，不構(gòu)成犯罪。曾經(jīng)一度成為千夫所指的“嫖宿幼女罪”，也變相說明了這一問題。雖然法律制度上推定了幼女無(wú)性行為能力，但在具體的規(guī)則設(shè)置上，卻默認(rèn)了部分幼女具有性行為的能力，這自然能夠推出，年滿14周歲的女性不僅應(yīng)該享有性自由權(quán)，而且，在性行為發(fā)生后，應(yīng)該被賦予更大的選擇權(quán)，以自主決定強(qiáng)奸案件進(jìn)程。

盡管強(qiáng)奸罪在制度設(shè)計(jì)上屬于公訴范疇，但是從實(shí)踐操作看，我國(guó)刑法和臺(tái)灣地區(qū)刑法都采取了更加靈活的規(guī)定。這樣既維護(hù)了法律的權(quán)威，又考慮了個(gè)案的公正，是原則性與靈活性相協(xié)調(diào)的體現(xiàn)。

(二)先強(qiáng)奸后和奸不以強(qiáng)奸論規(guī)則

司法實(shí)踐中，針對(duì)第一次強(qiáng)行發(fā)生性行為之后，男女雙方又多次自愿發(fā)生性行為的，對(duì)第一次違背女性意志強(qiáng)行發(fā)生的性行為該如何處理的問題，1984年最高人民法院便給出了明確的回答，即“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。”這是實(shí)務(wù)中的一種具體處理措施，但并未明確回答，在第一次違背婦女意志強(qiáng)行發(fā)生性行為，已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的情況下，為何又不按照強(qiáng)奸罪定罪處罰的問題。我國(guó)通說的刑法理論對(duì)此問題的解釋是：“這是由于婦女在受害后又發(fā)生和奸行為，表明其所受傷害不大，從保護(hù)該婦女隱私和穩(wěn)定社會(huì)的角度出發(fā)，沒有必要再追究行為人強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任。”[24]P470從對(duì)“先強(qiáng)奸后和奸”不以強(qiáng)奸罪論的通說解釋看，也沒有完全站在侵害婦女性權(quán)利的視角來理解強(qiáng)奸罪，反而卻強(qiáng)調(diào)了女性隱私和社會(huì)穩(wěn)定問題，這也表明強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，除了考慮婦女的性權(quán)利外，在司法實(shí)務(wù)中，還必須將社會(huì)因素考慮進(jìn)來。這也到印證了?？碌拿裕骸靶猿蔀閲?guó)家與個(gè)人中間的一個(gè)問題，一個(gè)公開的問題；在它之上結(jié)成了話語(yǔ)、專門知識(shí)、分析與禁令縱橫交錯(cuò)的網(wǎng)。”[4]P25-26

實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)中對(duì)先強(qiáng)奸后和奸的處理規(guī)則，恰恰是對(duì)婦女意志的尊重。在婦女選擇原諒犯罪人的情況下，刑法可以將已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的行為不再認(rèn)定為犯罪。這已經(jīng)暗含著強(qiáng)奸罪存在著擴(kuò)大刑事和解的可能性。只不過在強(qiáng)大的傳統(tǒng)觀念影響下，性行為被賦予了過多的社會(huì)意義，性已經(jīng)不再是一種物理行為的內(nèi)涵，畢竟性暴力“同毆打一個(gè)人的臉是不一樣的”。[7]P77然而，性被賦予過多社會(huì)意義的情形，正在隨著宗法社會(huì)的解體、家長(zhǎng)主義色彩的褪去和個(gè)人主義的興起，隨著社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)換而發(fā)生著深刻變革。我國(guó)社會(huì)文化發(fā)生悄然變革，必然帶來強(qiáng)奸罪制度的變遷。在將強(qiáng)奸罪侵害的法益，理解為女性性自由權(quán)的背景下，允許個(gè)人處分自己的性權(quán)利，正在成為一種世界性的潮流。這種潮流也必將對(duì)我國(guó)產(chǎn)生影響。當(dāng)然，制度的變遷往往遲于觀念的變遷，但觀念的變遷遲早會(huì)對(duì)制度變遷產(chǎn)生決定性的影響，并最終改變?cè)械闹贫仍O(shè)計(jì)。當(dāng)然，無(wú)論是觀念，還是制度，都屬于文化的范疇，但二者之間的互動(dòng)關(guān)系卻是實(shí)實(shí)在在的?，F(xiàn)有的制度會(huì)對(duì)觀念產(chǎn)生約束作用，但觀念反過來會(huì)重塑制度。最終獲得勝利的，恰恰是潛移默化地對(duì)人的思想發(fā)生影響的社會(huì)觀念。

(三)婚內(nèi)強(qiáng)奸的刑法評(píng)價(jià)

受傳統(tǒng)觀念影響，我國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐曾經(jīng)一度認(rèn)為妻子不能成為丈夫?qū)嵤?qiáng)奸行為的對(duì)象。但是，隨著個(gè)人自由觀念的增強(qiáng)，隨著對(duì)強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益認(rèn)識(shí)深化，無(wú)論是刑法學(xué)界，還是我國(guó)的司法實(shí)踐，對(duì)丈夫強(qiáng)奸妻子行為的評(píng)價(jià)也正發(fā)生著明顯變化。就“妻子能否成為丈夫強(qiáng)奸的對(duì)象”，我國(guó)刑法學(xué)界出現(xiàn)了不同觀點(diǎn)。贊成的學(xué)者認(rèn)為，按照對(duì)強(qiáng)奸罪侵害法益的判斷，違背妻子意志，強(qiáng)行發(fā)生性行為的，“丈夫可以構(gòu)成強(qiáng)奸妻子的犯罪主體”。[25]P655反對(duì)的學(xué)者認(rèn)為，婚內(nèi)無(wú)奸，妻子不可能成為丈夫強(qiáng)奸行為的對(duì)象。[26]P22-27妻子能否成為丈夫強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象，曾經(jīng)是我國(guó)刑法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題。然而，否定論的觀點(diǎn)目前在我國(guó)仍然占有極大的市場(chǎng)。大部分學(xué)者認(rèn)為，一般情況下，妻子不可能成為丈夫強(qiáng)奸罪的對(duì)象。只不過與傳統(tǒng)上認(rèn)為妻子絕對(duì)不是丈夫強(qiáng)奸的對(duì)象不同，這種否定論的觀點(diǎn)，正在悄然發(fā)生著松動(dòng)。目前，主流觀點(diǎn)是有限地承認(rèn)妻子在特殊情況下，也可以成為丈夫強(qiáng)奸行為的對(duì)象，但“它仍然是以婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪為前提的”。[27]P692最高人民法院發(fā)布的關(guān)于白俊峰和王已明強(qiáng)奸案兩個(gè)指導(dǎo)性案例，確定了正?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，妻子不能是丈夫強(qiáng)奸的對(duì)象，但是在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，例如，一審判決離婚，但在判決尚未生效期間，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為的，可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的審判規(guī)則。2013年發(fā)生的一起丈夫?yàn)楦嬲]妻子約會(huì)男網(wǎng)友的危險(xiǎn)，進(jìn)而頭戴人皮面具手持利刃強(qiáng)奸妻子，最終被撤案事件，也再次表明，正?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，丈夫不構(gòu)成強(qiáng)奸妻子的犯罪主體。⑧

從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸問題的處理態(tài)度看，也經(jīng)歷了一個(gè)與我國(guó)大陸地區(qū)刑法相似的演變過程。最初，臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)界，也對(duì)正常婚姻關(guān)系存續(xù)期間，妻子能否成為丈夫強(qiáng)奸的對(duì)象問題展開過爭(zhēng)論，最終，刑法明確規(guī)定了丈夫可以構(gòu)成強(qiáng)奸妻子的犯罪主體，但卻屬于告訴乃論的范疇?！斑@是兼顧配偶之間強(qiáng)制性交的特性而作的規(guī)定，并且亦通過如此的規(guī)定，明示配偶之間的強(qiáng)制性交行為，亦足以構(gòu)成本罪，以杜絕舊時(shí)代對(duì)于配偶間能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪(舊刑法第221條)的爭(zhēng)議。”[23]P156-157也就是，把丈夫強(qiáng)奸妻子行為是否要追究刑事責(zé)任的決定權(quán)，賦予了妻子一方。同樣，根據(jù)日本刑法的規(guī)定，“法律上的妻子或姘居的對(duì)象也能成為本罪(強(qiáng)奸罪——引者注)的對(duì)象?！盵28]P106因?yàn)椋澳信g存在婚姻關(guān)系，并不能當(dāng)然推導(dǎo)出，妻子對(duì)個(gè)別的性行為存在同意義務(wù)，因而可成立強(qiáng)奸罪?！盵29]P123俄羅斯刑法也有類似的規(guī)定，“存在夫妻關(guān)系并不是同意性行為的依據(jù)，如果性關(guān)系是違背女性意志實(shí)施的，則妻子或同居女性也可以是被害人?！盵30]P78這表明，法律對(duì)婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間女性性自由權(quán)的尊重和保護(hù)，也彰顯了男女之間的獨(dú)立性與平等性。從婚內(nèi)強(qiáng)奸能否認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的刑法理論和司法實(shí)踐的嬗變看，我國(guó)正在經(jīng)歷著在婚姻過程中個(gè)人權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)的趨勢(shì)。即便有合法婚姻關(guān)系的存在，也不能否認(rèn)作為獨(dú)立個(gè)體的妻子的性權(quán)利。只不過，完全承認(rèn)妻子在婚姻中享有獨(dú)立的性權(quán)利，還需要一個(gè)長(zhǎng)期的過程。我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)妻子能否成為丈夫強(qiáng)奸對(duì)象裁判規(guī)則的變化表明，即便是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，女性也開始逐漸擁有了獨(dú)立的性權(quán)利，并且，女性性權(quán)利受到刑法保護(hù)的力度呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢(shì)。

上述關(guān)于強(qiáng)奸行為在部分情況下，不被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的事實(shí)表明，強(qiáng)奸罪從制度設(shè)計(jì)上，實(shí)際上已經(jīng)賦予了被害人選擇諒解犯罪行為人的權(quán)利。只是，我們沒有將這種被害人的諒解選擇權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大，擴(kuò)大到強(qiáng)奸罪更大范圍上去，如果進(jìn)行必要的制度修改，強(qiáng)奸罪和解的范圍便可以繼續(xù)擴(kuò)大，這是符合國(guó)法和人情的，也不違背人們對(duì)常理、常識(shí)的認(rèn)知。

五、俄羅斯強(qiáng)奸罪及其他性犯罪的和解制度

強(qiáng)奸罪和解之所以可能，還與國(guó)外刑事立法上存在著可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)有關(guān)。俄羅斯刑法和刑事訴訟法便規(guī)定了強(qiáng)奸罪的和解制度。研究和借鑒俄羅斯刑法與刑訴法規(guī)定的強(qiáng)奸罪和解制度，有助于我國(guó)強(qiáng)奸罪刑法規(guī)范的完善。

(一)俄羅斯刑法對(duì)強(qiáng)奸罪及其他性犯罪的規(guī)定

強(qiáng)奸罪被規(guī)定在1996年俄羅斯刑法典第18章“侵害性的不可侵犯權(quán)和性自由權(quán)”中。本章共由五個(gè)罪名組成，即強(qiáng)奸罪、性暴力行為罪、強(qiáng)迫性行為罪、與不滿十六歲的人發(fā)生性交或其他性行為罪、猥褻行為罪。之所以把俄羅斯刑法典上涉及性犯罪的所有五個(gè)罪名都列舉出來，是因?yàn)轭愃朴趶?qiáng)奸的和解制度，與上述幾個(gè)罪名都有所涉及，并且我國(guó)刑法強(qiáng)奸罪規(guī)制的行為，被分別規(guī)定在俄羅斯刑法的上述幾個(gè)罪名中。第一，強(qiáng)奸罪被規(guī)定在俄羅斯刑法第131條中，是指對(duì)女性被害人或者其他人使用暴力或以暴力相威脅，或利用了女性被害人的無(wú)助狀況實(shí)施性交的行為。與我國(guó)刑法相同，俄羅斯刑法強(qiáng)奸罪中的實(shí)行犯只能是男性，犯罪對(duì)象只能是女性。第二，俄羅斯刑法第132條規(guī)定了性暴力行為罪，是指對(duì)男性被害人(女性被害人)使用暴力或以暴力相威脅，或者利用男性被害人(女性被害人)的無(wú)助狀況，實(shí)施同性性交或其他性行為的行為。本罪名打擊的對(duì)象是，男性針對(duì)男性的同性暴力性行為，女性針對(duì)女性的同性暴力性行為，女性針對(duì)男性的暴力性行為；或者是利用了被害人的無(wú)助狀況實(shí)施的性行為的。1996年俄羅斯刑法通過增加性暴力行為罪，便把傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪與強(qiáng)迫同性性行為和逆強(qiáng)奸行為區(qū)別開來。這一條的規(guī)定，類似我國(guó)刑法上的強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)制猥褻侮辱婦女罪。只不過，按照俄羅斯刑法的規(guī)定，在承認(rèn)存在其他性行為的基礎(chǔ)上，將之與自然性行為相區(qū)別。 第三，強(qiáng)迫性行為罪被規(guī)定在俄羅斯刑法第133條中。該罪從客觀方面與強(qiáng)奸罪和性暴力行為罪區(qū)別開來。與強(qiáng)奸罪和性暴力行為罪使用了針對(duì)被害人人身的暴力或暴力相威脅或者利用了被害人的無(wú)助狀況不同，強(qiáng)迫性行為罪是指以恫嚇，毀滅、毀損或掠奪財(cái)產(chǎn)相威脅，或者利用男性被害人(女性被害人)在物質(zhì)或其他方面的從屬地位，而強(qiáng)迫與其發(fā)生性交、同性性交或其他性行為的行為。在本罪中，行為人使用的暴力多數(shù)是對(duì)物的暴力，或心理威嚇或者利用了從屬關(guān)系，并沒有使用針對(duì)被害人人身的暴力。本罪與性暴力行為罪相同，對(duì)發(fā)生的是自然性行為，還是同性性行為或其他性行為，在所不問。第四，與未滿16歲的人性交或其他性行為罪被規(guī)定在俄羅斯刑法第134條中，是指年滿18歲的人，與12歲以上不滿16歲的人，發(fā)生自然性行為、同性性行為或其他性行為的行為。只有在與不滿12歲的被害人發(fā)生自愿性行為的，才按照強(qiáng)奸罪或性暴力行為罪追究刑事責(zé)任。俄羅斯的這一規(guī)定與我國(guó)刑法有關(guān)幼女性權(quán)利保護(hù)的刑法規(guī)范已經(jīng)存在差異。第五，猥褻行為罪被規(guī)定在俄羅斯刑法第135條中，是指年滿18歲的人，針對(duì)12歲以上不滿16歲的被害人實(shí)施未使用暴力的猥褻行為。與我國(guó)刑法猥褻兒童罪規(guī)定的不同之處在于，俄羅斯刑法猥褻行為罪的犯罪主體必須是年滿18歲，不滿十八歲的人實(shí)施類似行為，并不構(gòu)成犯罪。

與我國(guó)刑法性犯罪的加重情節(jié)類似，俄羅斯刑法也在不同的性犯罪罪名上，列舉了諸如前科、團(tuán)伙犯罪、針對(duì)2人以上的被害人犯罪等諸多加重情節(jié)。

(二)俄羅斯刑法強(qiáng)奸罪及其他性犯罪的和解制度

與我國(guó)嚴(yán)格將強(qiáng)奸罪列入公訴案件的制度設(shè)計(jì)不同，俄羅斯通過其刑法和刑訴法的規(guī)定，將部分強(qiáng)奸罪及其他性犯罪列入到了和解的范疇。

第一，與我國(guó)刑法規(guī)定的“兩小無(wú)猜”條款相比，俄羅斯對(duì)未成年人之間自愿發(fā)生的性行為更為寬容。根據(jù)俄羅斯刑法第20條第1款的規(guī)定，承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡一般是16歲，而對(duì)強(qiáng)奸罪和性暴力行為罪承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡為14歲(俄羅斯刑法第20條第2款)。根據(jù)俄羅斯刑法典第134條和135條的規(guī)定，對(duì)與已滿12歲不滿16歲的人實(shí)施性交或其他性行為罪以及猥褻行為罪，承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡是18歲以上。俄羅斯刑法典第133條規(guī)定的強(qiáng)迫性行為罪，承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡為16歲以上。于是，可以得出結(jié)論，14歲以上不滿18歲的未成年人，與12歲以上不滿16歲的未成年人自愿發(fā)生自然性行為或其他性行為的，或者與12歲以上不滿16歲的未成年人發(fā)生未使用暴力的猥褻行為，均不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

第二，俄羅斯刑法規(guī)定了免除性犯罪刑罰或限制刑罰適用的具體規(guī)則。按照俄羅斯刑法典第134條附則1的規(guī)定，已滿18歲的人，初次與未滿16歲的人發(fā)生自愿性行為的，如果因其與男性被害人(女性被害人)結(jié)婚而使其實(shí)施的犯罪喪失社會(huì)危害性的，法院將免除該人的刑罰。按照俄羅斯刑法第134條附則2的規(guī)定，如果女性被害人(男性被害人)與男性被告人(女性被告人)的年齡差距小于4歲，被告人與不滿16歲的人發(fā)生自愿性交行為或其他性行為的，或者與不滿16歲的人實(shí)施的、未使用暴力的猥褻行為，對(duì)被告人不得判處剝奪自由的刑罰。按照這兩個(gè)附則的規(guī)定，已滿18歲的人，在與不滿16歲的人自愿發(fā)生性行為后，如果能夠締結(jié)婚姻，則懲罰行為人便失去了意義，因此，俄羅斯刑法典規(guī)定可以免除刑罰；如果已滿18歲的人，與未滿16歲的人實(shí)施了未使用暴力的猥褻行為，而且，行為人與被害人的年齡差距未超過四歲，在這種情況下，也要考慮到被告人與被害人之間年齡差距較小的事實(shí)，對(duì)被告人的刑罰適用做出了不得判處剝奪自由刑的限制。

在辦理未成年人性侵犯罪方面，我國(guó)提出了“雙向保護(hù)原則”，即“在依法保護(hù)未成年被害人的合法權(quán)益時(shí)，也要依法保護(hù)未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權(quán)益?！蓖ㄟ^上述對(duì)俄羅斯刑法的闡述，可以發(fā)現(xiàn)俄羅斯對(duì)性侵害案件中，對(duì)未成年人的保護(hù)力度更大，也更值得我國(guó)借鑒。

第三，俄羅斯刑法第76條規(guī)定了刑事和解的效力，即初次實(shí)施輕罪或中等嚴(yán)重的犯罪，如果犯罪人與被害人和解并賠償被害人損害，可以免除被告人的刑事責(zé)任。按照俄羅斯刑法典第15條的規(guī)定，輕罪是指判處最高刑罰不超過3年剝奪自由的故意或過失犯罪，中等嚴(yán)重的犯罪是指判處的最高刑罰不超過5年剝奪自由的故意犯罪和判處最高刑罰超過3年剝奪自由的過失犯罪。

俄羅斯刑訴法將刑事訴訟案件分為自訴案件、自訴—公訴案件和公訴案件三種類型。其中，自訴案件必須根據(jù)被害人、其法定代理人的告訴提起，并因被害人與被告人的和解而終止。自訴—公訴案件，只能基于被害人或其法定代理人的告訴提起，但不能因被害人與被告人的和解而終止。俄羅斯刑法典第131條第1款規(guī)定的判處3到6年剝奪自由的強(qiáng)奸罪、第132條第1款判處3-6年的性暴力行為罪，屬于該類案件。按照俄羅斯刑訴法規(guī)定，這兩類案件是否提起刑事訴訟的選擇權(quán)賦予了被害人，但當(dāng)被害人提起控訴后則不能因和解而終止案件。

按照俄羅斯刑訴法和刑法的規(guī)定，被害人有權(quán)參與刑事訴訟，并且和解是終止刑事案件的法定理由。在強(qiáng)奸罪和性暴力行為罪中，盡管不能和解，但是卻被劃入到了自訴—公訴案件范疇。在發(fā)生案件后，要根據(jù)被害人的告訴才能提起案件。這便賦予了被害人更大的權(quán)利，由被害人決定，這類案件是否應(yīng)該交由國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)處理。

(三)俄羅斯刑法學(xué)界對(duì)強(qiáng)奸罪及其他性犯罪和解的評(píng)價(jià)

作為刑事責(zé)任免除事由的和解制度，是1996年俄羅斯刑法新增加的重要內(nèi)容之一。俄羅斯1996年刑法增加這一免除刑事責(zé)任的規(guī)定，其重要原因是俄羅斯刑事訴訟法上規(guī)定了和解可以免除刑事責(zé)任，但在刑事實(shí)體法沒有規(guī)定的情況下，依據(jù)不足。有必要在實(shí)體法上規(guī)定相應(yīng)的條款。因此，有學(xué)者認(rèn)為，俄羅斯刑法第76條因和解而免除刑事責(zé)任的規(guī)定“具有程序法的淵源?！盵12]P654在刑法典對(duì)和解的效力進(jìn)行了明確規(guī)定的情況下，“被害人不僅被賦予了程序性的權(quán)利，而且被賦予了實(shí)體性的權(quán)利，而激勵(lì)性的法律關(guān)系已經(jīng)變成了三方，這個(gè)事實(shí)表明，重在保護(hù)合法活動(dòng)個(gè)人一方的利益。”[31]P467

在俄羅斯刑法典和刑訴法典都對(duì)和解的效力和程序進(jìn)行了規(guī)定的情況下，應(yīng)該說，俄羅斯已經(jīng)建立了比較完善的刑事和解制度。但是，在俄羅斯學(xué)者看來，還應(yīng)該繼續(xù)加強(qiáng)和解制度的適用范圍。這是因?yàn)椋皻v史上，刑事追究被認(rèn)為是國(guó)家的事兒，被害人只是緩慢地滲透進(jìn)公權(quán)力的范疇?！盵32]P511但是，自從被害人進(jìn)入公法調(diào)整的范圍后，便發(fā)揮著越來越重要的作用。刑法在滲入了私人要素后，實(shí)際上已經(jīng)意味著一場(chǎng)理念、理論和制度實(shí)踐的變革?！敖陙恚谥髦袕V為探討刑法的私權(quán)基礎(chǔ)問題，討論刑法領(lǐng)域中私權(quán)與公權(quán)的關(guān)系問題。其中之一便與被害人決定案件的司法命運(yùn)、提起或終止刑事案件及判處被告人刑罰的種類與輕重作用有關(guān)?！盵33]P501

在將強(qiáng)奸罪理解為侵害個(gè)人法益的情況下，刑法首先要保護(hù)被害人的利益，要尊重被害人的意見。正是因此，俄羅斯刑法第134條附則做了年滿18歲的人初次與已滿14歲不滿16歲的人發(fā)生自愿性行為，如果能夠結(jié)婚則免除刑罰的規(guī)定。俄羅斯學(xué)者對(duì)此的解釋是“立法者規(guī)定這個(gè)條文的目的是想強(qiáng)調(diào)成年人與不滿16歲的人發(fā)生性行為的特殊性，其中包括犯罪人對(duì)被害人的深厚情感，并且，最終目的是為了創(chuàng)建家庭?！盵34]P102同樣，非加重情節(jié)的強(qiáng)奸和性暴力行為罪被列入的到自訴—公訴案件的范圍，也是要賦予被害人以決定權(quán)?！白栽V或自訴—公訴就其刑事法律內(nèi)容而言，意味著利益相關(guān)人員有權(quán)獨(dú)立評(píng)價(jià)罪過的程度和行為的社會(huì)危害性，但并沒有改變行為的違法屬性。進(jìn)而，就其本質(zhì)而言，利益相關(guān)人有權(quán)決定，某一符合刑事責(zé)任依據(jù)的行為是不是犯罪?！盵32]P513因和解免除刑事責(zé)任的規(guī)定“擴(kuò)大適用到諸如非加重情節(jié)的強(qiáng)奸罪，是與被害人利益相關(guān)的諸多溫情的道德因素決定的?！盵12]P654強(qiáng)奸罪涉及被害人的隱私，而且大部分非加重情節(jié)的強(qiáng)奸罪發(fā)生在熟人之間，只有被害人才能更理性地選擇哪種方式保護(hù)自己更為有利。俄羅斯學(xué)者指出：“應(yīng)該由被害人決定：是只能通過懲罰犯罪人來實(shí)現(xiàn)恢復(fù)公正的目的，還是通過其他方式實(shí)現(xiàn)恢復(fù)公正的目的對(duì)被害人而言也是可以接受的?！盵35]P72盡管按照俄羅斯刑法的規(guī)定，非加重情節(jié)的強(qiáng)奸罪和性暴力行為罪屬于自訴—公訴案件，只能因被害人的告訴而提起，且不能因和解而終止，但是“部分學(xué)者(亞寧、伊格納托夫、凱麗娜、蘇馬切夫)認(rèn)為，絕對(duì)禁止這一種類犯罪案件的和解可能性，從社會(huì)的角度看理由是不充分的。因此，他們不止一次地建議，締結(jié)真實(shí)(而非虛假)的婚姻必須被認(rèn)為是免除個(gè)人刑事責(zé)任的依據(jù)。這一規(guī)則必須規(guī)定在法律上，并建議將非加重情節(jié)的強(qiáng)奸列入自訴案件的范圍?！盵33]P502上述觀點(diǎn)，代表了俄羅斯學(xué)界對(duì)強(qiáng)奸罪及其他性犯罪和解問題的基本態(tài)度。

與我國(guó)刑法相比，俄羅斯刑法性侵害犯罪的規(guī)定更為詳細(xì)，構(gòu)成要件也更為清晰明確，順應(yīng)時(shí)代潮流解決了男女性權(quán)利刑法的平等保護(hù)問題，更利于準(zhǔn)確定罪量刑和刑罰個(gè)別化目的的實(shí)現(xiàn)。俄羅斯刑法對(duì)性侵害犯罪的細(xì)化規(guī)定，避免了理論界就某一實(shí)踐問題無(wú)休止的爭(zhēng)論，同時(shí)，也有利于根據(jù)社會(huì)的發(fā)展變化，及時(shí)調(diào)整性犯罪的刑事應(yīng)對(duì)策略，并推動(dòng)性犯罪研究方面的理論創(chuàng)新。

六、我國(guó)刑法強(qiáng)奸罪和解制度的建構(gòu)

在新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)理念的影響下，在女權(quán)運(yùn)動(dòng)推動(dòng)下，在個(gè)人自由原則引領(lǐng)下，不僅應(yīng)該在刑事訴訟法上，而且還應(yīng)該在實(shí)體刑法上賦予被害人決定刑事案件命運(yùn)的部分權(quán)利。這已經(jīng)成為了刑事法律發(fā)展的一種世界性潮流。在新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)的代表人物眼中，“非刑事化”便是這種潮流的表現(xiàn)形式之一?！啊切淌禄⒉皇且笕∠骋滑F(xiàn)存的罪名，而相反，它是在承認(rèn)法律認(rèn)定某一罪名的前提下去減少或者也可以說是去改變刑罰的適用，最常見的是去減輕刑罰的嚴(yán)酷性，也可以是為了去取消刑罰的刑法性?！盵14]P91在這種情況下，有必要對(duì)我國(guó)的刑法進(jìn)行適當(dāng)修改，以充分尊重并貫徹男女平等原則，貫徹適用刑法人人平等原則。在涉及強(qiáng)奸罪及其他性犯罪案件中，賦予被害人部分案件命運(yùn)的決定權(quán)。當(dāng)今世界部分國(guó)家，也正是從尊重被害人的意志出發(fā)，“甚至要求法律對(duì)犯罪的追究，尤其是某些行為的刑事判決，必須以受害者的正式的和預(yù)先的控訴為前提”。[14]P92強(qiáng)奸罪和解要想在制度層面被實(shí)現(xiàn)，就必須對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法的強(qiáng)奸罪規(guī)范和刑訴法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行必要的修改，以將理論上的可能性，落實(shí)到刑事法律的具體制度構(gòu)建上。

(一)區(qū)分強(qiáng)奸罪與性暴力行為罪

強(qiáng)奸罪的對(duì)象擴(kuò)大到男性，是社會(huì)觀念更新的體現(xiàn)。我國(guó)社會(huì)發(fā)展的典型特征之一就是傳統(tǒng)社會(huì)的解體和理念的更新。這種社會(huì)的發(fā)展變化反映在人們對(duì)性的態(tài)度和婚姻的看法上。曾幾何時(shí)，“男女授受不親”“貞操”“貞潔”“餓死事小失節(jié)事大”等關(guān)于性與婚姻的觀念深入中國(guó)人的骨髓。但是，今天這些觀念似乎已經(jīng)遠(yuǎn)離了國(guó)人的頭腦。人們不再將“性”視為洪水猛獸，“婚前性行為”似乎已經(jīng)司空見慣，“貞操”和“貞潔”的觀念已經(jīng)逐漸從女人與男人們的頭腦中淡出，相應(yīng)地，人們對(duì)婚姻的觀念也發(fā)生著變化。“從一而終”似乎已經(jīng)不再是唯一選項(xiàng)，從結(jié)婚自由、離婚自由理念的貫徹，到婚前財(cái)產(chǎn)約定制度的設(shè)計(jì)，再到婚姻關(guān)系中男女雙方的平等、孩子可以隨父姓也可以隨母姓的規(guī)定，這一切都在彰顯著男女平等的觀念。我國(guó)刑法理論中，強(qiáng)奸罪侵害女性性自由權(quán)的闡述，也恰恰是適應(yīng)了時(shí)代的發(fā)展和變化。雖然我國(guó)社會(huì)快速發(fā)展，但仍然處于轉(zhuǎn)型階段，新老觀念相互碰撞，甚至新觀念已強(qiáng)勢(shì)襲來，但舊觀念卻僵而未死。盡管理論上對(duì)強(qiáng)奸罪侵害的是女性的性自由權(quán)的闡述，并沒有什么不適之處，卻未能很好地說明尚未完全消失的舊觀念。因此，司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的理論與實(shí)踐脫節(jié)的現(xiàn)象，并不能完全說明法學(xué)研究的教條主義。將強(qiáng)奸罪侵害的法益理解為女性的性權(quán)利，并沒有任何的不確切之處。理論和司法實(shí)踐脫節(jié)的問題，恰恰出在了法律的滯后性上。一般而言，法律滯后于社會(huì)生活是一種常態(tài)?！缎谭ㄐ拚?九)》通過前，我國(guó)男性的性權(quán)利沒能得到刑法的有效保護(hù)便是很好的例證。法律規(guī)范隨著社會(huì)的變遷而修改，也需要一個(gè)過程。在這一過程中，需要社會(huì)中不同觀點(diǎn)的碰撞、辯論，最終逐漸形成較為一致的思想觀念，并逐漸滲透到人的思想和靈魂中去，成為人們不自覺的行動(dòng)指南。一方面，人的思想觀念塑造著制度規(guī)范并推動(dòng)著社會(huì)變革，另一方面，制度規(guī)范規(guī)制人的行為、確保社會(huì)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，從而形成社會(huì)、思想、制度、行為的互動(dòng)。社會(huì)文化的變遷必將改變我們對(duì)事物性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和對(duì)同一行為在不同時(shí)期的評(píng)價(jià)?！霸谌藗兩畹男袨楹鸵庾R(shí)中”[36]P193的文化，最終將推動(dòng)社會(huì)的變革，也將改變我國(guó)的刑法規(guī)范。

然而，盡管上述關(guān)于性與婚姻的觀念正在發(fā)生改變，但卻還沒有完全顛覆性與婚姻的舊觀念。畢竟，直到今天社會(huì)上還存在著一種認(rèn)為男性與女性發(fā)生性行為，女性吃虧而男性占便宜的錯(cuò)覺。正是受這種錯(cuò)覺的影響，男女戀愛分手后，偶爾會(huì)出現(xiàn)女方向男方索要“青春損失費(fèi)”的現(xiàn)象。社會(huì)生活中，男性騷擾女性，被稱作是“吃豆腐”，而當(dāng)女性“騷擾”男性時(shí)，被“騷擾”的男性卻往往被人們稱作是交“桃花運(yùn)”。因此，在社會(huì)觀念未徹底發(fā)生變化的情況下，有必要保留強(qiáng)奸罪，同時(shí)將男性針對(duì)婦女的強(qiáng)奸與婦女對(duì)男性實(shí)施的“逆強(qiáng)奸”和男性針對(duì)男性的同性性行為區(qū)別開來。要承認(rèn)逆強(qiáng)奸和同性性行為的性屬性，但又要與強(qiáng)奸罪中的“性交”行為相區(qū)別，將“逆強(qiáng)奸”和“雞奸”行為，納入到性暴力行為規(guī)范中予以規(guī)制。在允許強(qiáng)奸罪和解的情況下，對(duì)性暴力行為罪，只要符合法律規(guī)定的條件，當(dāng)然也可以和解。

(二)區(qū)分強(qiáng)奸罪與強(qiáng)迫性交罪

從手段上將強(qiáng)奸罪區(qū)分為對(duì)被害人使用暴力或以暴力相威脅的強(qiáng)奸罪和以恫嚇、對(duì)物使用暴力及利用被害人從屬地位而發(fā)生的強(qiáng)迫性交罪。這樣將強(qiáng)奸罪僅限定在針對(duì)人身使用暴力或暴力相威脅或利用被害人的無(wú)助狀況實(shí)施的界限內(nèi)，而其他手段的強(qiáng)奸及針對(duì)男性被害人的性暴力行為歸入到強(qiáng)迫性交罪中。強(qiáng)迫性交罪與強(qiáng)奸罪和性暴力行為罪相區(qū)別的依據(jù)“在于本罪實(shí)施過程中受害人往往是半推半就地順從了犯罪人，如果受害人堅(jiān)決予以反抗，犯罪人很可能放棄自己的行為?！盵37]P325這樣，既考慮了被害人意志強(qiáng)迫程度的不同，又能將符合普通強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的行為列入到可以進(jìn)行刑事和解的范疇，能夠較好地適應(yīng)強(qiáng)奸罪和解的需要，適應(yīng)刑法尊重被害人意志的潮流，也能夠做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

將我國(guó)刑法上強(qiáng)奸罪一個(gè)罪名，分成強(qiáng)奸罪、性暴力行為罪和強(qiáng)迫性交罪三個(gè)罪名，是從侵害對(duì)象和行為方式上進(jìn)行的精細(xì)化改造。一方面是在照顧國(guó)人傳統(tǒng)性觀念的前提下，貫徹男女性權(quán)利平等保護(hù)原則；另一方面是為強(qiáng)奸罪和解掃清制度障礙，更利于突出被害人在刑事實(shí)體法上的地位和作用。針對(duì)未滿14周歲的未成年人的性侵害，可以在保持目前定罪量刑規(guī)則的前提下，納入到上述三個(gè)罪名中進(jìn)行規(guī)范。這樣既可以延續(xù)我國(guó)當(dāng)前未成年人性權(quán)利保護(hù)的刑事政策，也可以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)奸罪和解制度。

(三)適當(dāng)限制強(qiáng)奸罪的和解范圍

強(qiáng)奸罪和解，并非是對(duì)所有的強(qiáng)奸罪類型都能適用。而是要充分考慮犯罪人與被害人的關(guān)系，既要尊重被害人的意愿，又要考慮到犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性。在設(shè)計(jì)強(qiáng)奸罪和解制度時(shí)，必須在被害人意思尊重、犯罪的社會(huì)危害性考量和犯罪人人身危險(xiǎn)性評(píng)估之間，做出必要的權(quán)衡。

刑事實(shí)體法上被害人意思的引進(jìn)和權(quán)利的擴(kuò)張，是公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的尊重，更是私權(quán)利張揚(yáng)的表現(xiàn)。將刑事和解作為刑事責(zé)任免除的事由，是對(duì)被害人權(quán)利的尊重的體現(xiàn)。但是，犯罪并不僅僅侵害了被害人個(gè)人的利益，更重要的是危害了社會(huì)整體的利益，因此，被害人意思尊重也應(yīng)該有明確的界限。這個(gè)界限就是社會(huì)危害性不能過大。具體表現(xiàn)在強(qiáng)奸罪中，那就是我國(guó)刑法第236條第2款、第3款所規(guī)定的強(qiáng)奸罪加重情節(jié)，不宜被列入和解的范圍。此外，我國(guó)刑法第236條第1款規(guī)定的強(qiáng)奸行為，也不能全部被列入刑事和解的范疇，而是要在刑罰上進(jìn)行必要的限縮。應(yīng)該說，隨著性觀念開放程度的增加，強(qiáng)奸罪的刑罰變緩也是大勢(shì)所趨。林山田教授比較了1912年《暫行新刑律》、1928年舊刑法以及1935年刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定指出，強(qiáng)奸罪的法定刑明顯呈現(xiàn)出一種輕緩的趨勢(shì)：“每次修法，其法定刑均一直調(diào)降，從一等有期徒刑(15年以下，10年以上)或二等有期徒刑(15年未滿、5年以上)(刑律285.1條)，調(diào)降至7年以上有期徒刑(舊刑法240.1)，再調(diào)降至5年以上有期徒刑(舊221.1)?！盵23]P161目前看，我國(guó)刑法第236條第1款規(guī)定的強(qiáng)奸罪的刑罰偏重，需要在立法上對(duì)刑罰的幅度進(jìn)行必要的調(diào)整。在目前236條第1款規(guī)定的強(qiáng)奸罪刑罰幅度不變的情況下，應(yīng)該將能夠和解的強(qiáng)奸行為列為判處3年有期徒刑的犯罪。也就是，通常認(rèn)為輕罪的范疇。

強(qiáng)奸罪和解，還需要評(píng)估犯罪人的人身危險(xiǎn)性。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性的理解還存在爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：人身危險(xiǎn)性是僅指再犯可能性，還是既包括了再犯可能性、也包括初犯可能性。[38]P31-33在強(qiáng)調(diào)尊重被害人意思自由時(shí)，除評(píng)價(jià)犯罪行為的社會(huì)危害外，還必須考量犯罪人的人身危險(xiǎn)性。俄羅斯刑法將和解免除刑事責(zé)任的案件，僅限定為初犯。也就是初次實(shí)施了犯罪行為的人。應(yīng)該說，這是從犯罪人人身危險(xiǎn)性上對(duì)強(qiáng)奸罪和解做的限定。在構(gòu)建我國(guó)刑事實(shí)體上的刑事和解制度時(shí)，犯罪人限定在初犯也是人身危險(xiǎn)性考量的結(jié)果。當(dāng)然，一旦將初犯的概念引入刑法，便需要對(duì)初犯做出規(guī)范解釋。強(qiáng)奸罪和解中的初犯，應(yīng)該是指初次實(shí)施了性犯罪的人。這類人再犯性犯罪的可能性較小，適用和解制度才不致再次危害社會(huì)。因此，在設(shè)計(jì)強(qiáng)奸罪的和解制度時(shí)，需要從規(guī)范刑法的角度，對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行限制，以充分發(fā)揮刑法的犯罪預(yù)防機(jī)能。

(四)婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪、但告訴乃論

我國(guó)刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪能否和解，關(guān)鍵在于我們對(duì)強(qiáng)奸侵害法益的理論闡釋能否堅(jiān)持到底。將影響強(qiáng)奸認(rèn)定的其他因素排除出去，將會(huì)更好地適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，更能體現(xiàn)出強(qiáng)奸罪中婦女性自主權(quán)的實(shí)質(zhì)。在堅(jiān)持強(qiáng)奸罪侵害的是婦女性自由權(quán)的理念下，我國(guó)也應(yīng)該明確認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪。然而，似乎絕對(duì)將婚內(nèi)強(qiáng)奸認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，在現(xiàn)階段又有悖于我國(guó)國(guó)民的觀念。在將婚內(nèi)強(qiáng)奸認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的前提下，可以進(jìn)行必要的變通。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法規(guī)定的那樣，盡管婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但按照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第229-1條的規(guī)定，丈夫針對(duì)妻子犯強(qiáng)制性交罪或犯強(qiáng)制猥褻罪的，告訴乃論。與此類似，瑞士刑法典第190條第2款規(guī)定，如果犯罪人是被害人的丈夫，并與被害人共同生活，只能根據(jù)被害人的告訴才能追究責(zé)任。[30]P79我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法和其他國(guó)家的刑法對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，但又做了變通規(guī)定，在貫徹強(qiáng)奸罪侵害婦女性自由權(quán)原理的同時(shí)，解決了理論與實(shí)踐的脫節(jié)問題，值得我國(guó)借鑒。

(五)適當(dāng)修改刑事訴訟法的和解制度

強(qiáng)奸罪和解制度的構(gòu)建，要充分結(jié)合當(dāng)前的司法改革，將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的精神納入到實(shí)體刑法中，既要強(qiáng)調(diào)強(qiáng)奸罪中對(duì)被害人的意志自由的尊重，又要考慮到被告人認(rèn)罪的態(tài)度。盡可能做到犯罪人與被害人的和解。將僅判處3年有期徒刑的強(qiáng)奸罪，可以列入刑訴法上刑事和解范圍。當(dāng)然，拓寬刑訴法和解制度的范圍，并將之與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相銜接，需要一個(gè)更具可操作性的制度設(shè)計(jì)。在這種制度設(shè)計(jì)中，既應(yīng)考慮到被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的態(tài)度，也要考慮到被害人的合理訴求。畢竟犯罪直接侵害的對(duì)象是被害人。國(guó)家打擊犯罪，一方面為了維護(hù)社會(huì)秩序，另一方面也是保護(hù)被害人、恢復(fù)社會(huì)公平正義。刑事和解與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之間的制度銜接，是一項(xiàng)前沿性課題，需要學(xué)界予以充分重視。但要實(shí)現(xiàn)強(qiáng)奸罪的和解，就需要對(duì)我國(guó)刑訴法上規(guī)定的刑事和解制度的范圍作出必要調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)刑法和刑訴法的合理銜接。

我國(guó)刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，是男權(quán)社會(huì)的產(chǎn)物，有著強(qiáng)烈的家長(zhǎng)主義色彩，在某種程度上已經(jīng)與今天中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)不符。這便需要對(duì)強(qiáng)奸罪的刑法規(guī)范及時(shí)進(jìn)行修改與補(bǔ)充。在對(duì)強(qiáng)奸罪刑法規(guī)定進(jìn)行修改時(shí)，要貫徹個(gè)人自由原則，充分尊重被害人的意思自由，賦予被害人與犯罪人的刑事和解權(quán)，并將刑事和解作為免除刑事責(zé)任的根據(jù)。允許強(qiáng)奸罪的刑事和解，符合強(qiáng)奸罪侵害婦女性自由權(quán)的法益理論，是尊重被害人意志的表現(xiàn)，同時(shí)也與我國(guó)的恥感文化類型相適應(yīng)；允許強(qiáng)奸罪和解，是個(gè)人權(quán)利向刑事實(shí)體法滲透的結(jié)果，與新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)倡導(dǎo)的理念相符，與女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的潮流相適應(yīng)；允許強(qiáng)奸罪和解，也是與強(qiáng)奸罪規(guī)范修改的世界性潮流相符的；允許強(qiáng)奸罪和解，在理論上是可能的，在制度上是可行的。要實(shí)現(xiàn)強(qiáng)奸罪的和解，必須對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的強(qiáng)奸罪刑法規(guī)范進(jìn)行必要的修改。為此，在尊重傳統(tǒng)的前提下，將強(qiáng)奸與性暴力行為相區(qū)分，在我國(guó)刑法上新增性暴力行為罪。考慮到對(duì)被害人意志違反程度的不同，應(yīng)按照客觀方面的不同，區(qū)分出強(qiáng)迫性交罪，并在刑罰上做出比強(qiáng)奸罪更輕的規(guī)定。能夠?qū)儆趶?qiáng)奸罪和解種類的，只能是非加重情節(jié)的強(qiáng)奸罪，這樣才能更好地實(shí)現(xiàn)被害人意思尊重和行為社會(huì)危害性之間的平衡。此外，還應(yīng)該將能夠和解的強(qiáng)奸罪限定在犯罪人是初犯的情形，以實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防機(jī)能。

注釋：

① 具體案情請(qǐng)參見崔天奇、李凡：《檢察院回應(yīng)“調(diào)解未成年強(qiáng)奸案冰釋前嫌”:正調(diào)查》，http://news.163.com/18/0922/18/DSB39I13000189DH.html 瀏覽日期 2018年10月28日。

② 具體案情請(qǐng)參見朱艷：《五旬老漢被男老板性侵犯 律師稱此案遇法律盲區(qū)》，《海峽都市報(bào)》2005年4月1日。

③ 強(qiáng)奸案在熟人之間占比較高已被司法實(shí)踐所證明，請(qǐng)參見游春亮：《深圳羅湖法院分析近三年強(qiáng)奸案件發(fā)現(xiàn)八成強(qiáng)奸案發(fā)生在熟人之間》，《法制日?qǐng)?bào)》2012年2月25日。

④ 具體案情請(qǐng)參見北京市第二中級(jí)人民法院刑事裁定書(2017)京02刑終553號(hào)。

⑤ 詳情參見白巖松：《強(qiáng)奸陪酒女危害小言論違反常識(shí)》，網(wǎng)址：http://ent.sina.com.cn/s/m/w/2013-07-18/01563966670.shtml 瀏覽日期：2018年11月9日。

⑥ 金庸大俠對(duì)岳不群的刻畫可謂入木三分，請(qǐng)參見金庸：《笑傲江湖》(四)，文化藝術(shù)出版社1998年版，第1655 - 1659頁(yè)。

⑦ 具體案情請(qǐng)參見王舒:《江蘇51歲變態(tài)色魔車內(nèi)迷奸女性拍攝視頻上百人受害》，《淮海晚報(bào)》2017年4月11日。

⑧ 具體案情請(qǐng)參見石偉琴、陳靈：《老公戴面具強(qiáng)奸老婆被刑拘》，《泉州晚報(bào)》2013年12月25日，第7版。