馬 樂

(沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034)

正當(dāng)防衛(wèi)無疑是當(dāng)今國內(nèi)學(xué)界最熱議的話題之一。在美國，涉及“不退讓法”的熱點案件近年來一再把正當(dāng)防衛(wèi)議題推上風(fēng)口浪尖?！安煌俗尫ā辈粩嘣獾矫駲?quán)組織和媒體的口誅筆伐并引發(fā)了一系列大規(guī)模的民眾抗議游行。相較之下，美國學(xué)界的反應(yīng)則冷靜的多，即使對“不退讓法”表示質(zhì)疑的學(xué)者也不得不承認(rèn)民眾與媒體對“不退讓法”的敵視摻雜著大量的誤解。在此背景下，國內(nèi)學(xué)界對“不退讓法”的專門研究卻極為少見，這種“忽視”的原因或許有二：其一，就制定法而言，我國正當(dāng)防衛(wèi)條款并無“退避”、“不得已”等表述，而“法無需向不法退讓”這一源于德日的教義早已被國內(nèi)學(xué)者奉為圭臬。事實上，如果說美國民眾和學(xué)者對“不退讓法”的批評是源自人們對正當(dāng)防衛(wèi)的司法認(rèn)定“失之過寬”的質(zhì)疑，那么，正當(dāng)防衛(wèi)之所以會觸動國人的神經(jīng)恰恰是因為人們對司法裁判“失之過慎”的不滿，這正解釋了為什么國內(nèi)學(xué)者特別強調(diào)“不退讓”。簡言之，“不退讓”已成為國內(nèi)學(xué)界的共識，沒有質(zhì)疑的空間。其二，當(dāng)下國內(nèi)學(xué)界圍繞正當(dāng)防衛(wèi)的討論大多是在兩個議題下展開的：一是如何重新定位正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)；二是如何對不當(dāng)?shù)乃痉ú门心Ｊ竭M(jìn)行有效的糾偏。在后一個議題上，學(xué)者們也不再把視野局限在教義學(xué)內(nèi)部，而是致力于對造成正當(dāng)防衛(wèi)司法異化的文化、歷史、社會等多重因素展開剖析。在此語境下，“不退讓”作為一個太過“具體”、太過“細(xì)微”的問題難免被擱置在一旁。

當(dāng)今國內(nèi)學(xué)者最關(guān)注的問題莫過于如何解釋我國正當(dāng)防衛(wèi)條款中的“必要限度”。從表面上看，“不退讓法”與這一議題的關(guān)聯(lián)不大。然而，以美國的經(jīng)驗來看，“不退讓法”的正義性之所以備受爭議，正是因為它觸及到人們對正當(dāng)防衛(wèi)制度的根本法理的不同認(rèn)知。對“不退讓法”的質(zhì)疑必然會把我們引向?qū)θ缦聠栴}的思考：“不退讓”的法理是什么？正當(dāng)防衛(wèi)的“必要性”究竟該怎樣理解？“必要性”與“不退讓”是本質(zhì)上相沖突的嗎？必要性要件需要比例性要件的補充嗎？這一系列問題都與我國刑法第20條第2款中的“必要限度”的解釋密切相關(guān)?？梢?，透過“不退讓法”重估正當(dāng)防衛(wèi)制度的法理對當(dāng)下中國問題的解決大有裨益。通過借鑒美國學(xué)者圍繞“不退讓法”的學(xué)術(shù)論爭，本文旨在重點闡明以下命題：其一，以個人保護(hù)原則或法確證原則為“不退讓法”提供證成的進(jìn)路存在深層的論理缺陷；其二，作為德日通說的必需說蘊含著對功效主義的承諾，它對比例性要件的忽視不值得推崇，應(yīng)當(dāng)兼顧“必要”與“比例”去解釋我國正當(dāng)防衛(wèi)條款中的“必要限度”；其三，不應(yīng)從結(jié)果的意義上理解防衛(wèi)的合比例性，“造成重大損害”與防衛(wèi)是否過當(dāng)無關(guān)。

一、“不退讓法”的中國境遇與美國式論爭

長期以來，我國刑法通說不但允許“不退讓”，甚至鼓勵公民通過正當(dāng)防衛(wèi)“與犯罪斗爭”。[1]P128然而，司法實務(wù)卻表現(xiàn)出截然不同的傾向，裁判者常用迂回的方式將退避義務(wù)引入到正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成中。如有學(xué)者指出的，在防衛(wèi)人本可采取退避等替代措施的案件中，司法機關(guān)常以缺乏“緊迫性”、“必要性”或“防衛(wèi)意識”為由將本屬正當(dāng)防衛(wèi)的反擊定性為“斗毆”或“故意傷害”。例如，在項華杰故意傷害案中，法院否定正當(dāng)防衛(wèi)成立的理由就是：“項華杰案發(fā)時坐在車內(nèi)，有較強的防御能力，其看到曾某1手持柴刀沖出來時，沒有選擇駕車離開現(xiàn)場，還曾空踩油門嚇唬曾某1，曾某1的行為并未對項華杰的人身造成任何損害，并不具有現(xiàn)實的緊迫性，故被告人項華杰的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)”。①又如，在沈某傷害案中，法院指出：“羅在案發(fā)時已達(dá)74歲高齡，現(xiàn)場監(jiān)控錄像亦反映羅夫婦行動遲緩，羅在沈跑離第一現(xiàn)場時已無法趕上沈，沈完全可以離開現(xiàn)場，故沈不存在實施防衛(wèi)的緊迫性和必要性?！雹谖覈痉C關(guān)對退避義務(wù)的要求與英美普通法的傳統(tǒng)立場相似，甚至走得更遠(yuǎn)，這體現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)普通法將退避義務(wù)限定在不法侵害開始時，并不要求防衛(wèi)人在事前采取避免沖突的措施。例如，防衛(wèi)人明知前往特定地點難免會遭到他人攻擊卻不顧勸阻前往的，并不會被認(rèn)定為對退避義務(wù)的違反。然而，在有些案件中，我國司法機關(guān)卻將退避義務(wù)前移到不法侵害開始前。例如，在朱某傷害案中，法院在裁判理由中寫道：“朱某在得知韋某將要對其實施傷害時，應(yīng)當(dāng)首先向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)或有關(guān)部門報告尋求救濟(jì)，平息事態(tài)，或回避可能發(fā)生的不法侵害?！盵2]P11據(jù)此，法院否定了正當(dāng)防衛(wèi)的成立。

(2)我國司法機關(guān)并不顧及通行于美國的“城堡原則”。例如，在周文友故意殺人案中，法院認(rèn)為：“周文友在案發(fā)前完全有條件回避，其不僅不躲避，而且在實害尚未發(fā)生時，積極主動參與斗毆。當(dāng)周文友看到李博等人來到其家附近時，并沒有躲藏在家里或悄悄從屋后溜走，而是攜帶尖刀從后門出去繞至房屋左側(cè)，并主動迎戰(zhàn)?！盵3]P35-36該判決似乎在暗示：如有可能，防衛(wèi)人必須放棄自己的“城堡”以避免沖突。

(3)我國司法機關(guān)有時不對安全的退避是否可能進(jìn)行考量，便徑直否定防衛(wèi)的正當(dāng)性。例如，在羅少坤故意傷害案中，法院指出：“羅少坤見王某某持斧子朝自己沖過來，本可以采取其他方法避免嚴(yán)重后果的發(fā)生，但其卻掏出包中攜帶的尖刀，欲將王某某制服，有準(zhǔn)備連續(xù)捅刺王某某數(shù)刀，其中兩刀造成致命創(chuàng)傷，足見其主觀上有傷害的故意，其行為具備互毆的性質(zhì)，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。”③法官在裁判時顯然沒有考慮被告在面臨斧砍的情況下是否有安全撤離的可能并認(rèn)識到這種可能。

總之，就我國司法實務(wù)而言，“不退讓法”是遭到敵視的，而我國學(xué)者正在極力嘗試扭轉(zhuǎn)這種局面。相較之下，雖然“不退讓法”已被寫進(jìn)美國絕大多數(shù)州的刑法典，但美國民眾和學(xué)者對強調(diào)退避義務(wù)的普通法傳統(tǒng)立場的呼喚卻是與日俱增。“不退讓法”在中美兩國截然相反的境遇提示我們：當(dāng)下國內(nèi)學(xué)界對“法無需向不法退讓”教義的篤信很可能是源于學(xué)者們對正當(dāng)防衛(wèi)的法理中某一重要面向的忽視。針對前述判決，我們必須反思如下問題：此類判決背后是否存在合理的考量？“法無需向不法退讓”真的是不可質(zhì)疑的嗎？“不退讓法”在美國引發(fā)的論戰(zhàn)或許能為我們提供一些線索。

根據(jù)通行的見解，在普通法傳統(tǒng)中，防衛(wèi)殺人能夠被赦免的前提是防衛(wèi)人必須在實施防衛(wèi)前先盡一切可能采取退避，只有在無路可退之時方可考慮還擊，這便是人們常說的“靠墻”原則?！安煌俗尫ā敝砸馃嶙h，其中一個重要原因即在于人們習(xí)慣性地認(rèn)為它是對普通法退避規(guī)則的突破。例如，在Runyan v. State案中，印第安納州法院就指出取消普通法上的退避義務(wù)是美國法的創(chuàng)新。④然而，通過梳理英國法律文獻(xiàn)便不難發(fā)現(xiàn)，主張正當(dāng)防衛(wèi)以履行退避義務(wù)為前提是源于對普通法的誤讀?！安煌俗尫ā苯?jīng)歷了一段較為曲折的發(fā)展史，我們可以在早期普通法理論中發(fā)現(xiàn)它的雛形。英國法學(xué)家福斯特早在1762年的論文中就提出了“正當(dāng)?shù)臍⑷恕迸c“可寬恕的殺人”的區(qū)分，布萊克斯通在《英國法評論》中也采用了這一區(qū)分。[4]P41前者是指為逮捕重罪犯或反擊重罪行為(如謀殺、搶劫)而實施的殺人，后者是指參與爭斗的一方在示弱后為避免對方的持續(xù)傷害而不得已實施的殺人。在此區(qū)分下，“正當(dāng)?shù)臍⑷恕辈灰蠓佬l(wèi)人先行采取退避措施，而“可寬恕的殺人”僅適用于防衛(wèi)者明確表示退出爭斗并被逼到“墻角”無路可退的情形。然而，如弗萊徹指出的，隨著免責(zé)的殺人不再伴隨著財產(chǎn)的沒收，正當(dāng)和免責(zé)的殺人的區(qū)分也不再體現(xiàn)在訴訟程序中，普通法的分別處斷模式便退變成了單一模式，于是產(chǎn)生了“防衛(wèi)人有退避義務(wù)”的流行觀念。[5]P866

就美國而言，早在1876年的Erwin v. State案中，俄亥俄州法院就援引福斯特的區(qū)分否定了退避義務(wù)，從而引領(lǐng)了“不退讓法”的風(fēng)潮。⑤隨后，在1895年的Beard v. United States案中，美國最高法院肯定了“不退讓”立場并在之后的Brown v. United States案中重申了這一點。⑥進(jìn)入20世紀(jì)后，許多州開始扭轉(zhuǎn)以往的“不退讓”立場，到20世紀(jì)50年代，幾乎沒有哪個州還對“不退讓法”表示贊同。然而，從20世紀(jì)后半葉起，美國各州法院又開始了“歸正”之路，力圖恢復(fù)美國法的“自由”精神，再次將退避義務(wù)從正當(dāng)防衛(wèi)制度中驅(qū)離。[6]P92005年，佛州成為第一個通過立法將“不退讓法”確立下來的州，從此，“不退讓法”就沒有停下擴(kuò)張的步伐，即使在飽受爭議的齊默爾曼案之后，仍有至少5個州通過了不退讓法。⑦迄今為止，美國有至少36個州是公認(rèn)的“不退讓州”，相信在不遠(yuǎn)將來會有更多州加入這一陣營。值得一提，即使在以強調(diào)“退避義務(wù)”為特征的英國，自1969年R v. Julien案以來，法官和學(xué)者們均一致認(rèn)為：“退讓”不再是成立正當(dāng)防衛(wèi)的必要前提，而只是判斷防衛(wèi)是否具備“合理性”時需要考慮的因素之一。[7]P444

“不退讓法”雖得到立法者和法官的青睞，卻引來民眾的抗議，這常常是出于“門外漢”的誤解，不少民眾甚至認(rèn)為“不退讓”等于“隨意殺人”。因此，關(guān)于“不退讓法”，有必要澄清以下幾點：(1)即使在堅持退避義務(wù)的司法區(qū)，若采取退避會增加防衛(wèi)人的風(fēng)險或依據(jù)當(dāng)時環(huán)境根本無法采取有效退避時，防衛(wèi)人也無需退避。此外，通常而言，退避義務(wù)只有在使用“致命性”武力的防衛(wèi)案件中才會被提及，采取輕緩的防衛(wèi)手段前無需考慮退避。(2)美國所有州都肯定“城堡規(guī)則”，即在防衛(wèi)人的住宅或工作場所內(nèi)，不要求防衛(wèi)人首先考慮退避，有些州甚至把“城堡規(guī)則”延伸到汽車等領(lǐng)域。(3)“不退讓法”延續(xù)了福斯特等人關(guān)于“可寬恕的殺人”的態(tài)度，即不允許首先挑起沖突或?qū)_突的發(fā)生有過錯的防衛(wèi)人在可安全退避之時采取主動迎擊。此外，依據(jù)通行的見解，“不退讓法”并不適用于對無過錯侵害者(如精神病人或兒童)的防衛(wèi)。(4)“不退讓法”并沒有對正當(dāng)防衛(wèi)的其他要件(如必要性、比例性、合理信念等)作出改變。澄清以上幾點，有助于我們剔除那些針對“不退讓法”的不恰當(dāng)?shù)呐u。

美國絕大多數(shù)州的立法者和裁判者之所以支持“不退讓法”，主要基于以下理由：(1)“不退讓法”有利于預(yù)防犯罪，通過讓犯罪人知曉法律賦予防衛(wèi)者不打折扣的防衛(wèi)權(quán)，會讓犯罪人有所忌憚；(2)在面對不法侵害時要求防衛(wèi)人首先考慮退避是在優(yōu)待犯罪人，而令守法者陷入危險境地，是不公平的；(3)要求防衛(wèi)人在“舉起的刀子”前冷靜思考是不切實際的，與現(xiàn)代科學(xué)對人類心理的認(rèn)知不符。[8]P78在面對致命性侵害時，人們是依本能行事的，“理性”難以派上用場。(4)要求陪審團(tuán)對防衛(wèi)人是否履行了“退避義務(wù)”作出裁斷難免會導(dǎo)致不一致的判決，提升無辜的防衛(wèi)者被錯誤定罪的風(fēng)險。[9]P129(5)要求退避會有損防衛(wèi)人的“榮譽”，這或許也解釋了為什么“不退讓法”在幾乎所有南方州都得到了認(rèn)同，而保留退避義務(wù)的州主要集中在北部和東部。這多少與美國南方人骨子里的“男子漢”情懷大有關(guān)系。[10]P173

“不退讓法”的批評者反對“不退讓法”的理由集中在以下方面：其一，“不退讓法”是在推行西部牛仔式的私人執(zhí)法。在文明的社會中，對所謂“榮譽”的維護(hù)不應(yīng)以對生命的剝奪為代價，如有學(xué)者所言：“一個具備高尚情操的真正令人尊敬的男人，或許會為退避行為表現(xiàn)出的懦弱感到懊悔，但待爭斗時的激動心情平復(fù)下來后，他會因手上沾滿同胞的鮮血而感到十倍的懊悔?！盵11]P581其二，“不退讓法”對“不退讓”的強調(diào)會令防衛(wèi)者對致命武力的使用毫無忌憚，這無疑會導(dǎo)致更多無謂的死傷。尤其在槍支管控寬松的地區(qū)，這一風(fēng)險是不可忽視的。事實上，的確有實證研究表明：在某些州，“不退讓法”的施行伴隨著殺人案件的顯著增加。[9]P126其三，“不退讓法”會加劇本已存在于執(zhí)法中的“種族歧視”，它會使白人殺害黑人更容易出罪，例如，反對者堅信在齊默爾案中如果開槍的是黑人而死亡的是白人，結(jié)局會大不相同。在種族問題仍舊難解的背景下，“不退讓法”的推行無異于火上澆油。其四，與“不退讓法”的過高代價相比，尚無證據(jù)表明它實現(xiàn)了哪些令人滿意的收益，如個人安全的提升和犯罪率的下降等。總之，除了為特定的政治意識形態(tài)和利益團(tuán)體服務(wù)外，“不退讓法”并未給普通民眾帶來實益。

對于以上批評，在“不退讓法”的支持者看來，批評者對“不退讓法”實效的悲觀診斷是斷章取義的。例如，有學(xué)者以六個州為樣本，通過數(shù)據(jù)分析得出了恰恰相反的結(jié)論：作為“不退讓州”的佛州、德州和賓州在實施“不退讓法”后，暴力犯罪的數(shù)量大幅下降，其下降率明顯高于保留退讓義務(wù)的加州、紐約州和新澤西州。[6]P11-15據(jù)此，支持者堅信“不退讓法”更有利于保護(hù)守法公民的利益和威懾犯罪。鑒于“不退讓法”施行的時間尚短、數(shù)據(jù)來源不一、各州的社會、文化背景不同，迄今為止，雙方均未能提供絕對令人信服的數(shù)據(jù)，我們也難以預(yù)測后續(xù)的實證研究會得出哪些新的結(jié)論。然而，必須強調(diào)的是，無論是支持還是批評，美國學(xué)者多是針對“不退讓法”的社會實效展開爭論的，雙方的視角都集中在社會整體利益的考量，其思路明顯是功效主義式的，鮮有學(xué)者依賴“自然權(quán)利”等抽象概念進(jìn)行說理。相較之下，我國學(xué)者大多反感這種功效主義進(jìn)路，似乎擔(dān)心這會削弱正當(dāng)防衛(wèi)的“權(quán)利”意味。然而，這種反感多少源于對功效主義進(jìn)路的誤解，學(xué)者們沒有意識到的是：即使在刻意強調(diào)“法無需向不法退讓”的德日刑法教義中，功效原則也只不過被遮蔽了，但從未缺席。

二、“法無需向不法退讓”的法理反思

“不退讓法”通常是在防衛(wèi)必要性的標(biāo)題下被討論的，但在批評者看來，既然功效主義是思考的起點，那么，“法無需向不法退讓”就同樣與比例性原則息息相關(guān)，而比例性原則恰恰是英美刑法特別重視的。事實上，正是對比例性原則的全面接受才促成了英美刑法對“保護(hù)人身的防衛(wèi)”、“保護(hù)財產(chǎn)的防衛(wèi)”以及“保護(hù)住宅的防衛(wèi)”的細(xì)分。[5]P871比例性原則禁止防衛(wèi)人以“代價過高”的方式實施防衛(wèi)，如果某種防衛(wèi)手段可能給侵害人造成的傷害與侵害人意圖侵害的利益相比是“不合比例的”，被侵害人就不可用該手段防衛(wèi)。美國刑法對比例性原則的重視表現(xiàn)在它對致命性防衛(wèi)手段的嚴(yán)格限制上，無論在普通法還是制定法中，對非致命性的侵害是不可使用致命手段進(jìn)行反擊的。[12]P153相較之下，在德日刑法學(xué)中，比例性原則即便不是陌生的，也是被邊緣化的。本來，無論是“必要性”，還是“比例性”，都旨在為防衛(wèi)權(quán)設(shè)定邊界。相應(yīng)地，它們也為“不退讓法”的批評者提供了兩條進(jìn)路：其一，就強意義上的必要性而言，當(dāng)安全的退避是一種可能時，防衛(wèi)就不是必要的；其二，既然安全的退避是完全可行的，侵害者給他人生命等權(quán)益制造的風(fēng)險就是很低的，這與防衛(wèi)可能導(dǎo)致的致命性結(jié)果相較就是不合比例的。[13]P212-213如此看來，只有施加退避義務(wù)才是對必要性和比例性的堅守。

為回應(yīng)這類批評，堅守“法無需向不法退讓”的學(xué)者不得不求助于正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)。以德日刑法學(xué)為例，個人保護(hù)原則是最受追捧的，個人保護(hù)原則將個人自治視作絕對不容侵犯的利益。據(jù)此，正當(dāng)防衛(wèi)就是防衛(wèi)人在個人自治遭受威脅時享有的自然權(quán)利。既然防衛(wèi)是一種不可剝奪的自然權(quán)利，那么，只能由被侵害者決定是否采取防衛(wèi)，絕不可設(shè)定退避義務(wù)。同時，既然防衛(wèi)權(quán)利是絕對的，也無需考慮侵害與防衛(wèi)在性質(zhì)上是否對等。簡言之，強調(diào)“個人自治”的個人保護(hù)原則與比例性原則是天然不相容的，因為只有在中立的社會視角下，防衛(wèi)的“代價”才會成為問題，而這種第三人視角恰恰是個人保護(hù)原則排斥的。個人保護(hù)原則最鮮明(或最極端)地體現(xiàn)在洛克的論述中，洛克認(rèn)為，企圖剝奪他人自由的侵害者挑起了他與防衛(wèi)人之間的“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，進(jìn)而斷言：“這就使一個人可以合法地殺死一個竊賊”。[14]P13除了排斥比例性原則，推崇個人保護(hù)原則的德日通說對防衛(wèi)的“必要性”也采取了一種弱版本的定義。根據(jù)通行的見解，“必要”并不意味著“唯一性”，它的真實含義是“在可選擇的情況下，即在數(shù)種同樣有效的防衛(wèi)措施中，防衛(wèi)人應(yīng)盡量選擇最為溫和、造成最小損害的手段為之”。[15]P191然而，個人保護(hù)原則無法解釋的是：既然“是否防衛(wèi)”應(yīng)由防衛(wèi)人自己決定，那么，有什么理由限制防衛(wèi)人關(guān)于“如何防衛(wèi)”的決策呢？我們是無法在強調(diào)“個人自治”的個人保護(hù)原則中找到答案的。換言之，個人保護(hù)原則必然導(dǎo)致“必要性”的徹底消解，而不僅僅是一個較弱版本的“必要性”。眾所周知，在德國刑法學(xué)中，為緩和個人保護(hù)原則的“不可變通性”，法確證原則常作為補充性原則被援引，通說一方面基于個人保護(hù)原則宣稱正當(dāng)防衛(wèi)無須顧及比例性，另一方面又基于法確證原則在特殊案件中以“禁止權(quán)利濫用”為名將比例性要件召喚回來，例如否定為極微小利益而殺傷侵害者(微財殺人案)的正當(dāng)性。這種憑個人保護(hù)原則和法確證原則構(gòu)建起的二元論受到越來越多國內(nèi)學(xué)者的青睞，這也掀起了支持法益衡量說的一元論者與二元論者間的論戰(zhàn)。本文只想闡明以下幾點：

(1)雖然個人保護(hù)原則與法確證原則在“法無需向不法退讓”這一導(dǎo)向上隸屬同一陣營，但它們暗含著不同的政治哲學(xué)承諾。法確證原則似乎也在強調(diào)權(quán)利的絕對性，因為至少從表面看來，它拒絕像法益衡量說那樣通過利益的加減運算去說明防衛(wèi)的正當(dāng)性和不退讓的理據(jù)。于是，有學(xué)者就認(rèn)為，從利益視角去理解法確證原則，進(jìn)而以法確證利益稱呼它多少是出于對該原則的誤解。[16]P85在本文看來，法確證原則與個人保護(hù)原則在“法無需向不法退讓”這一問題上的共識不意味著它們以同一價值哲學(xué)為根基。個人保護(hù)原則以強調(diào)自由、自治的康德式的權(quán)利主義為前提。法確證原則以對“不退讓”的權(quán)利主義式的堅持為手段，旨在宣示法與不法的界分，從而維護(hù)法規(guī)范的效力，它仍是指向“功效”的。只不過，法確證原則與關(guān)注個案中侵害者和防衛(wèi)者的利益比較的法益衡量說思路不同，它關(guān)注的是制度性的利益。簡言之，法益衡量說的視角是就事論事式的，法確證原則卻采取了整體主義的視野。只要我們不把功效主義者口中的“功效”做過分狹隘的理解，隸屬不同層面的利益是可以被功效原則統(tǒng)合的。如此看來，即使法確證原則有著權(quán)利主義的外貌，它身上終究帶著功效主義的基因，這也解釋了“禁止權(quán)利濫用”是如何從法確證原則中衍生出來的。從整體的視角看，對過于輕微的侵害實施防衛(wèi)所實現(xiàn)的法確證利益與它造成的損害相比是得不償失的。功效主義在為正當(dāng)防衛(wèi)制度提供證成時，會考慮正當(dāng)防衛(wèi)可能帶來的諸多形式的“功效”，通過賦予防衛(wèi)者不退讓的權(quán)利來維護(hù)規(guī)則的權(quán)威不過是功效的具體樣態(tài)之一。

(2)在權(quán)利主義視角下，“自治”的絕對優(yōu)先為“不退讓”提供了決定性的理由，如美國學(xué)者在評議“不退讓法”的興盛時指出的：“個人主義、自我決定等概念以及主導(dǎo)局勢的欲望，是與不退讓的心理和規(guī)范相呼應(yīng)的?！盵10]P158與此相對，在功效主義的路徑下，法確證只是功效考量的一個因素，因此它至多為 “不退讓”提供了一個很好的理由，并不排除為更大社會功效的實現(xiàn)而施加退避義務(wù)的可能。誠然，在價值多元社會中，立法者和司法者不可忽視任何一種政治哲學(xué)訴求，但他們?nèi)砸卮鹉囊粌r值系統(tǒng)是主導(dǎo)的，哪些是被“兼顧”的。如果功效原則處于主導(dǎo)地位，堅持“法無需向不法退讓”的絕對性就難言妥當(dāng)。這也能解釋為何以功效主義為指引的美國《模范刑法典》對“不退讓法”持否定態(tài)度?！赌７缎谭ǖ洹芬?guī)定：除在住宅和工作場所外，如果防衛(wèi)人明知他可以通過完全安全的退讓避免武力的使用，他使用致命性武力進(jìn)行防衛(wèi)就不具有正當(dāng)性。⑧《模范刑法典》的起草者相信，“不退讓法”對預(yù)防效用的增強不足以抵消它對侵害者生命的犧牲，總體上是得不償失的。當(dāng)然，在“不退讓法”的支持者看來，“不退讓”的效用并不局限在威懾的增強或法秩序的維護(hù)，防衛(wèi)者的“尊嚴(yán)”、滯留現(xiàn)場的自由等都是“不退讓”帶來的效用，只不過不應(yīng)被過分高估。不應(yīng)忽視的是，在美國司法實踐中，防衛(wèi)的正當(dāng)性常常會得到裁判者的肯定。反觀我國，或許會有人提出：在防衛(wèi)權(quán)本來就被極大壓縮的背景下，再強調(diào)“退讓義務(wù)”是不合時宜的。然而，這種擔(dān)心也大可不必，如前所述，對退讓義務(wù)的要求也是以“安全有效”為前提的，這不至于在實踐中過分限縮防衛(wèi)權(quán)。如果美國的經(jīng)驗表明“不退讓法”的實效是相當(dāng)糟糕的，我們就有必要考慮是否應(yīng)當(dāng)效仿《模范刑法典》?？傊?，要牢記的是：“法無需向不法退讓”絕非先驗的公理，在公共決策中，個人自治向更重要的社會性目標(biāo)表示“退讓”既不鮮見，也不必然會引來“不正義”的指責(zé)，更何況“退讓”是為了保全具有最高價值的“生命”。此外，即使在較弱意義上理解防衛(wèi)的“必要性”，也必須意識到：“有效且最小損害”原則源于功效主義，在強調(diào)“個人自治”的哲學(xué)中，“損害”的大小本來就無須考慮。

(3)如前所述，在二元論框架下，除了在法益顯著失衡的案件中，比例性的考量是缺失的。于是，“正當(dāng)防衛(wèi)并未概括排除為保護(hù)低階財產(chǎn)法益而侵害高階身體或生命法益的可能?！盵15]P192這一立場顯然比美國的“不退讓法”更為激進(jìn)。在美國刑法中，比例性要求并未因“不退讓法”的擴(kuò)張而受到影響。實際上，必要性與比例性是從屬于功效主義的兩個次級原則，肯定前者而否定后者難以自圓其說。令人不解的是：以功效主義為法理根基的一元論(法益衡量說)為何也未給予比例性特別的關(guān)注？一元論者主張：“在保全法益優(yōu)越于侵害法益之時，由于B-A ≥0，從社會功利主義的角度來看，就可將該行為整體予以正當(dāng)化(優(yōu)越利益說)。”[17]P113如此看來，只要防衛(wèi)行為沒有造成法益的“凈”損失，就應(yīng)當(dāng)被正當(dāng)化，相較于追求利益最大化的強功效主義，一元論秉持的是弱功效主義，它“不求有功、但求無過”。例如，一元論者在論及緊急避險時就主張：“在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保全甲法益的唯一方法是損害乙的法益，那么，充其量只能認(rèn)為，這種避險行為沒有實質(zhì)意義?！盵18]P220就正當(dāng)防衛(wèi)而言，一元論之所以認(rèn)為原則上不需要對比例性作出獨立判斷，是因為它假定了侵害人的利益被縮小評價或不受評價，但“縮小評價”或“闕如評價”是無法從功效主義原則中推衍出來的，因為功效主義不會忽視任何一人的“幸福”，其中包括侵害者。從根本上言，被貼上功效主義標(biāo)簽的法益衡量說過分狹窄地定義了“功效”，它未能意識到為正當(dāng)防衛(wèi)制度提供證成的功效主義關(guān)注的理應(yīng)是規(guī)則或制度的功效，而不是某一具體防衛(wèi)行為的收益(如防衛(wèi)人利益的保全)和損失(如侵害人利益的受損)的簡單加減。

綜上，無論在二元論還是在一元論中，我們都能找到功效主義的身影。功效主義原則無法保證“法無需向不法退讓”的絕對性，相反，它會導(dǎo)向?qū)@一教義的質(zhì)疑。我國司法實踐對“法無需向不法退讓”的敵視是可以從對生命的保全、沖突的化解、社會團(tuán)結(jié)、整體利益最大化的關(guān)注得到解釋的，即使司法者未必自覺到這一功效主義的辯護(hù)。長期以來，我國司法者的失當(dāng)之處不在于把“功效”置于“自治”之前，而在于陷入了與法益衡量說類似的誤區(qū)，即只考慮當(dāng)下案件中可見的利益的比較，忽視了通過裁判為國民確立行動準(zhǔn)則能夠帶來的社會效用或制度性效用，從而對“必要性”做了過強的定義。在個案中，“退讓”或許是兩全其美的做法，但對“退讓”的過分強調(diào)則會帶來防衛(wèi)人誤判風(fēng)險的增加、法秩序和威懾力的削弱等負(fù)價值，這反而違背功效主義的初衷。此外，在功效主義原則下，必要性與比例性是不可分割的，它們共同制約著防衛(wèi)權(quán)的行使以保證最大的制度性利益。如后文所述，認(rèn)識到這一點對妥當(dāng)理解我國正當(dāng)防衛(wèi)條款的“必要限度”是至關(guān)重要的。

三、本土化的反思：我國正當(dāng)防衛(wèi)條款中“必要限度”的內(nèi)涵

與美國和德日不同，我國《刑法》第20條第1款對正當(dāng)防衛(wèi)的定義并未使用“必要”、“必需”、“不得已”等字眼，只是在第2款防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定中提到了“必要限度”，這便為學(xué)者與司法者提供了較大的解釋空間。大體而言，解釋的路徑有三種可能：

第一種解釋借鑒德日通說將“必要限度”理解為必要性要件，即所謂的必需說。依此解釋路徑，只要防衛(wèi)行為對于有效制止不法侵害而言是必需的，就是在“必要限度”內(nèi)的。必需說堅持“有效且最小損害”命題，除“微財殺人”等法益極度失衡的情形外，判斷“必要限度”時原則上排除比例性的考察，只要不存在任何有效的替代性手段，無須考慮侵害行為與防衛(wèi)行為的性質(zhì)以及防衛(wèi)所造成的實際后果。如有學(xué)者主張的：“只有在否定防衛(wèi)行為必要性的前提下，才有必要再進(jìn)行防衛(wèi)結(jié)果的利益衡量”。[19]P17換言之，“根據(jù)防衛(wèi)行為發(fā)生時的具體情境，從一般人的觀念來看，并不存在選擇更為輕緩的防衛(wèi)手段的可能，或者雖存在選擇其他較為輕緩的防衛(wèi)手段的可能，但選擇此類手段會使防衛(wèi)人陷入危險境地的，仍屬于為制止不法侵害所必需的情形，不存在構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟?。”[20]P1343國內(nèi)學(xué)界上述觀點正逐漸變得有力。如前所述，這一解釋路徑忽視了它對“必要”的定義(即“有效且最小損害”)本身暗含著對功效主義的承諾，而這一承諾使它沒有理由排斥比例性原則。

第二種解釋將“必要限度”理解為比例性要件，即所謂的基本相適應(yīng)說。依此說，判斷防衛(wèi)是否超過必要限度，應(yīng)關(guān)注防衛(wèi)行為與不法侵害在手段、強度和后果等方面的比較。[1]P134因此，即使法益的保護(hù)以特定防衛(wèi)手段為必需，但如果防衛(wèi)行為與不法侵害在性質(zhì)上是失衡的，就不允許實施防衛(wèi)。應(yīng)當(dāng)指出的是，當(dāng)今我國司法實踐中廣受批判的“唯結(jié)果論”傾向可謂基本相適應(yīng)說的不當(dāng)“變種”，它把目光集中在結(jié)果上，不注重行為性質(zhì)的比較，動輒以造成傷亡結(jié)果為由認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，這暗含著對比例性的根本性誤讀。與必需說類似，基本相適應(yīng)說的根本癥結(jié)在于它忘記了比例性與必要性是生長在功效主義之根上的兩根枝叉，我們不可顧此失彼。

第三種解釋將“必要限度”理解為必要性與比例性的綜合，即只有行為同時具備兩個要件時，才能被認(rèn)定為“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)，即所謂的適當(dāng)說。這正是本文贊同的解釋路徑。如前所述，除非我們將個人保護(hù)原則視作支撐正當(dāng)防衛(wèi)制度的唯一法理，否則，必要性與比例性就是不可分離的。事實上，鮮有學(xué)者是單純依賴個人保護(hù)原則看待正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)造的，由于個人保護(hù)原則的“不可變通性”，它能否成為主導(dǎo)原則都是可疑的。需要指出的是，依據(jù)適當(dāng)說，不宜將“基本相適應(yīng)”作為合比例性的標(biāo)準(zhǔn)，否則會對防衛(wèi)人過于苛刻，也難以避免裁判的恣意，結(jié)果反倒無法實現(xiàn)社會功效的最大化。

本文看來，從必要性和比例性兩方面理解我國刑法第20條之規(guī)定時，應(yīng)特別注意以下幾個問題：

(一)“重大損害”與比例性無關(guān)

不可將第20條第2款中的“造成重大損害”視作比例性的內(nèi)容，而只能通過防衛(wèi)手段去判斷防衛(wèi)是否符合比例性要求。有觀點認(rèn)為，只有防衛(wèi)造成重大損害時，才有可能明顯超過必要限度。[18]P212本文反對這一觀點，理由在于：正當(dāng)防衛(wèi)制度旨在事前為國民提供行動指引，防衛(wèi)行為所造成的實際結(jié)果如何與該防衛(wèi)行為是否被法秩序所允許無關(guān)。一方面，明顯超乎比例的防衛(wèi)手段不必然導(dǎo)致“重大損害”，如使用槍支對普通的盜竊實施防衛(wèi)，但子彈沒有打中竊賊。此時，刑法有必要對該防衛(wèi)手段表示否定以禁止其他公民的效仿。另一方面，緩和的防衛(wèi)手段也可能偶然地造成“重大損害”，但只要在一般人看來防衛(wèi)手段本身并沒有特別“過分”，“重大損害”的發(fā)生也不會使防衛(wèi)手段喪失正當(dāng)性。相同的防衛(wèi)方式在類似的情況下仍應(yīng)得到鼓勵。因此，不可認(rèn)為：如果不法侵害不屬于第3款規(guī)定的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，只要造成不法侵害人傷亡的就是超出比例的。此外，顯而易見的是，如果某一防衛(wèi)手段是保護(hù)法益的唯一可行之法，該防衛(wèi)就是必要的，是否“造成重大損害”也與必要性的判斷無關(guān)。

問題在于：既然刑法第20條的三個條款均未提及防衛(wèi)手段，我們該依照什么標(biāo)準(zhǔn)去判斷防衛(wèi)是否合乎比例呢？在本文看來，美國刑法對“致命武力”和“非致命武力”的區(qū)分值得借鑒。所謂的“致命武力”是指行為人有意造成或明知會造成侵害人死亡或嚴(yán)重人身傷害而使用的武力。依照《模范刑法典》的規(guī)定，除非行為人相信自己正在遭受死亡、嚴(yán)重身體傷害、綁架或強制性交的危險，以致命武力進(jìn)行防衛(wèi)在原則上是被禁止的。參照《模范刑法典》，我們可以認(rèn)為我國刑法第20條第3款包含著比例性標(biāo)準(zhǔn)的特別提示，即如果侵害行為具有嚴(yán)重危及人身安全的暴力性時，包括“致命武力”在內(nèi)的任何形態(tài)的防衛(wèi)手段都會被視為合乎比例。相反，在面對輕微的人身侵害、單純的財產(chǎn)或公共法益侵害時，不應(yīng)允許防衛(wèi)人使用在通常的生活經(jīng)驗層面上看來極可能造成侵害人重傷或死亡的防衛(wèi)手段。需要再次強調(diào)的是：不可僅因傷亡結(jié)果的出現(xiàn)便徑直反推防衛(wèi)手段是致命的，要從一般人的視角，依據(jù)常理去考察防衛(wèi)手段在當(dāng)時的情景下是否具有類型化的致命性危險。例如，普通人使用拳頭防衛(wèi)通常不具備致命性，即使侵害者被擊倒后偶然跌成重傷甚至死亡，也不可因重大損害的出現(xiàn)而得出防衛(wèi)行為違反比例性的結(jié)論。相反，如果一位重量級的拳擊手使用拳頭猛擊年邁體弱的侵害者，即使侵害者并未受傷，該防衛(wèi)手段也會被視作致命性的。又如，廣東佛山“女車主撞死劫匪案”中，龍女士遭三名歹徒暴力搶劫，搶劫得手后三名劫匪駕摩托車駛離現(xiàn)場。為追回財物，龍女士開車緊追不舍并將劫匪所乘摩托車撞倒，造成其中一名劫匪死亡。該案主審法官認(rèn)為龍女士的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)之規(guī)定。[21]P46-47有學(xué)者基于必需說對主審法官的意見表示贊同，理由在于：“考慮到雙方人數(shù)、性別的對比以及龍女士客觀上所擁有的防衛(wèi)條件，其駕車撞擊龐成添等人是當(dāng)場挽回財產(chǎn)損失的唯一防衛(wèi)手段，故應(yīng)肯定其構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。”[22]P1609本文贊同該論者對防衛(wèi)必要性的判斷，但難以認(rèn)同正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論。在劫匪逃離后，即使可以肯定搶劫行為尚未結(jié)束，龍女士也沒有遭受任何形式的人身侵害，從一般人視角看，駕車撞擊高速行駛中摩托車的行為無疑是致命性的。如此看來，龍女士的防衛(wèi)是在以致命性武力反擊非致命性侵害，明顯偏離了比例性要求，難言正當(dāng)。

另一個問題是：在侵害行為危及人身安全但暴力程度介于“嚴(yán)重”與“輕微”之間時，防衛(wèi)人使用致命武力防衛(wèi)的，是否違反比例性要求？在本文看來，與舊刑法第17條第2款相比較，現(xiàn)行刑法第20條第2款在“超過必要限度”前增加了“明顯”這一限定，這意味著現(xiàn)行刑法對超乎比例的過當(dāng)防衛(wèi)采取了更寬容的態(tài)度。因此，即使對一般程度的人身侵害(如毆打、非法拘禁)實施致命性防衛(wèi)，也不必然“明顯”違反比例性要求，只有在綜合考察侵害的持續(xù)性、侵害加劇的可能性、防衛(wèi)手段的致命性程度以法益恢復(fù)的可能性等因素后，才能做出合理判斷。例如，在最高人民檢察院發(fā)布的第45號指導(dǎo)性案例中，陳某遭受多人持石塊、鋼管擊打和拳打腳踢，陳某因無法脫身無奈掏出隨身攜帶的折疊水果刀對侵害人揮刺，造成三人重傷。檢察機關(guān)認(rèn)為在當(dāng)時的情境下，陳某的防衛(wèi)手段是合情合理的，沒有明顯超過必要限度，因此，依照第20條第1款認(rèn)定其成立正當(dāng)防衛(wèi)。⑨本文贊同這一結(jié)論。在該案中，考慮到侵害涉及重要的人身法益、武力性質(zhì)并不太過懸殊且侵害者加劇侵害的可能性很大等因素，陳某對致命性武力的使用難以被認(rèn)定為“明顯”超乎比例。然而，在本文看來，為保護(hù)單純財產(chǎn)法益而采取致命性武力的防衛(wèi)無論如何都是明顯超乎比例的。有學(xué)者主張：“防衛(wèi)行為導(dǎo)致正在盜竊的人輕傷乃至重傷的，也可能成立正當(dāng)防衛(wèi)?！盵18]P212依本文的立場，對此表述只能做如下理解：當(dāng)使用非致命性的手段對盜竊的人實施防衛(wèi)卻造成輕傷乃至重傷結(jié)果(甚至死亡)時，由于防衛(wèi)符合必要性和比例性，故不屬于第20條第2款規(guī)定的“明顯超過必要限度”，理應(yīng)被認(rèn)定為正當(dāng)。

(二)“明顯超過”、“造成重大損害”與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬?nèi)涵

根據(jù)通行見解，刑法第20條第2款是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x，防衛(wèi)是否過當(dāng)是由“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩方面決定的。關(guān)于兩方面的關(guān)系，我國學(xué)界存在所謂一體說和二分說之爭。一體說強調(diào)過當(dāng)行為與重大損害不可分割，不存在“行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)”或“結(jié)果過當(dāng)而防衛(wèi)不過當(dāng)”的情形。[23]P9二分說則將“必要限度”細(xì)分為“行為限度”和“結(jié)果限度”，只有行為與結(jié)果同時過當(dāng)，才成立防衛(wèi)過當(dāng)。在處理具體案件時，一體說和二分說的差異體現(xiàn)在兩種情形：一是“明顯超過必要限度而未造成重大損害”的情形，即所謂行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)；二是“未明顯超過必要限度但造成了重大損害”的情形，即所謂結(jié)果過當(dāng)而行為不過當(dāng)。關(guān)于前一種情形，一體說主張成立正當(dāng)防衛(wèi)，部分持二分說的學(xué)者主張成立正當(dāng)防衛(wèi)，也有學(xué)者認(rèn)為該行為不應(yīng)以防衛(wèi)過當(dāng)論處，但并未明確回答是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于后一種情形，司法實務(wù)中盛行的“唯結(jié)果論”傾向于得出防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，而這正是當(dāng)今學(xué)界一致批判的標(biāo)靶。一體說主張成立違法層面的防衛(wèi)過當(dāng)，但可能會否認(rèn)有責(zé)性，從而得出無罪結(jié)論。二分說則傾向于得出正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論。[23]P9-11

本文對一體說和二分說均持否定態(tài)度。因它們都把結(jié)果與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛喙催B起來。然而，與第20條第1款采取的正面定義表述方式不同，第2款并沒有類似于“明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當(dāng)”的表述，而只是規(guī)定“明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，因此，沒有理由直接推論第2款是以“明顯超過必要限度造成重大損害的”來定義防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?。在本文看來，“過當(dāng)”是就防衛(wèi)喪失了“正當(dāng)性”而言的，防衛(wèi)所造成的實際結(jié)果與防衛(wèi)是否合乎必要性和比例性無關(guān)，也自然與防衛(wèi)“正當(dāng)”與否無關(guān)，“過當(dāng)”是指“不必要”或“超乎比例”。反過來，“未造成重大損害”也不是正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。因此，當(dāng)防衛(wèi)行為符合起因、時間、對象、意圖等要件且符合比例性和必要性時，即使造成了重大損害，也不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。簡言之，本文堅持兩個命題：(1)第20條第2款中的“必要限度”與“重大損害”是相互獨立的兩個要件。(2)“重大損害”與“正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)”這一問題無關(guān)。第一個命題與二分說一致，但第二個命題反對的恰恰是一體說和二分說共同的論理前提。在這樣的理解下，刑法第20條第2款的重心在于對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶帞嘣瓌t作出規(guī)定，而不是同時用“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”這兩個要素去定義防衛(wèi)過當(dāng)。依此思路，“造成重大損害”的表述類似于客觀處罰條件，它不是防衛(wèi)過當(dāng)定義的內(nèi)容，其功能在于限縮防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P范圍。換言之，“造成重大損害”與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x無關(guān)，只與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P相關(guān)。對第20條第2款應(yīng)做如下解釋：只有“造成重大損害”的防衛(wèi)過當(dāng)才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，沒有“造成重大損害”的防衛(wèi)過當(dāng)不負(fù)刑事責(zé)任。這是考慮到在未造成重大損害的場合，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)倪`法性和有責(zé)性較低且公眾的處罰情緒很弱，從刑事政策的視角看，沒有必要追究防衛(wèi)人的刑事責(zé)任。

退一步言，如果一定要堅持第20條第2款中的“明顯超過必要限度造成重大損害的”是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩x，就必須把此處的“防衛(wèi)過當(dāng)”理解為“可罰的防衛(wèi)過當(dāng)”。這樣一來，在第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)之間就存在著“不可罰的防衛(wèi)過當(dāng)”這種“中間形態(tài)”。于是，在我國立法背景下，防衛(wèi)過當(dāng)就有廣義與狹義之分。廣義的防衛(wèi)過當(dāng)包括“可罰的”與“不可罰的”兩種樣態(tài)，而第20條第2款是就狹義的(即“不可罰的”)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定。⑩即使在行為人故意追求“重大損害”而明顯超過必要限度進(jìn)行防衛(wèi)的場合，如果沒有造成“重大損害”，也屬于第2款針對的“不可罰的防衛(wèi)過當(dāng)”，不應(yīng)以故意殺人未遂或故意傷害未遂追究其刑事責(zé)任。例如，防衛(wèi)人為免受輕微的攻擊而開槍反擊的，如果子彈沒有擊中攻擊者，該防衛(wèi)由于未“造成重大損害”而例外地被免責(zé)。需要強調(diào)的是，這不意味著該防衛(wèi)行為具有實質(zhì)的“正當(dāng)性”，它在嚴(yán)格意義上仍是過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)，是法秩序不允許的行為樣態(tài)。因此，第三人不可對其進(jìn)行協(xié)助，也不能排除侵害者在別無他法的情況下實施“逆防衛(wèi)”的空間。

隨之而來的問題便是：第2款中的“明顯”一詞與“造成重大損害”的表述是否發(fā)揮著相同的功能？換言之，“明顯”是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P條件，還是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成？從字面上看，“明顯”一詞是對“超過”的修飾，這當(dāng)然意味著存在超過必要限度卻并不“明顯”的情形。如果說“超過必要限度”就意味著防衛(wèi)欠缺必要性或比例性，那么，是否“明顯”就理應(yīng)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成無關(guān)，第2款之所以規(guī)定“明顯”是為了限縮防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P范圍。然而，本文不采這種理解，理由在于：正當(dāng)防衛(wèi)制度旨在對國民作出事前的行動指引，防衛(wèi)的必要限度首先是行為規(guī)范的內(nèi)容，任何一條合理行為規(guī)范都必須在現(xiàn)實中具備可行性。就正當(dāng)防衛(wèi)案件而言，要求普通民眾在面臨不法侵害時冷靜權(quán)衡“必要”與“比例”是不切實際的，從社會整體功效的考量出發(fā)，為避免防衛(wèi)者因猶豫而放棄防衛(wèi)或陷入不利地位，有必要在行為規(guī)范中提示防衛(wèi)者無需過分顧及防衛(wèi)限度，從而最大限度地保全合法利益并保證正當(dāng)防衛(wèi)制度的威懾力。簡言之，過分嚴(yán)苛地要求防衛(wèi)的必要性和比例性會使國民難以揣度防衛(wèi)限度的界限而陷入無所適從的境地，這正是為什么人們普遍認(rèn)為缺少“明顯”一詞的舊刑法第17條難免在司法實踐中造成防衛(wèi)權(quán)的萎縮。此外，法益的沖突不總是表現(xiàn)為財產(chǎn)與財產(chǎn)、健康與健康、生命與生命等同質(zhì)法益間的沖突，在涉及性質(zhì)不同的法益比較時(如財產(chǎn)與健康)，若缺少“明顯”一詞的限定，很容易導(dǎo)致司法者得出防衛(wèi)超乎比例的結(jié)論。基于上述理由，只要防衛(wèi)人對防衛(wèi)手段的揀選沒有過分偏離合理的范圍，就理應(yīng)被刑法所允許的，因此，有必要將“明顯”這一要素納入到正當(dāng)防衛(wèi)條款宣示的行為規(guī)范的構(gòu)成中。事實上，在發(fā)生重傷或死亡的案件中，司法者之所以大多不愿肯定防衛(wèi)的正當(dāng)性，很大程度上是因為忽視了第2款中的“明顯”一詞。值得一提的是，有學(xué)者試圖在“造成重大損害”與“明顯”之間建立起聯(lián)系，進(jìn)而主張：如果防衛(wèi)行為沒有造成重大損害，就不宜認(rèn)定其“明顯”超過必要限度。本文不贊同這一主張，必要限度著眼于行為的合規(guī)范性，而“重大損害”是就結(jié)果而言的，“造成重大損害”雖可作為“明顯”的佐證，但兩者并不存在依附關(guān)系。

(三)第20條第3款的性質(zhì)與適用

既然新刑法對防衛(wèi)的必要性提出了更緩和的要求，就不必對“有效且最小損害”作過分嚴(yán)苛的理解，只要可選擇的防衛(wèi)手段間不存在質(zhì)的差異，即使防衛(wèi)人選擇的手段并非是損害最小的，也不違反必要性原則。例如，本可赤手空拳制服侵害人，而防衛(wèi)人卻非要采用棍棒或刀具反擊，也不必然超過必要性。值得追問的是：第20條第3款是否放棄了必要性要件？我國學(xué)者一直對此款的性質(zhì)存在爭議：一種觀點認(rèn)為第3款是注意性規(guī)定，它并沒有取消防衛(wèi)限度的要求，只不過“在這種緊迫的情形之下，法律所能期待防衛(wèi)人所為的當(dāng)然只會是以暴制暴”。[24]P205因此，面對第3款規(guī)定的不法侵害時，防衛(wèi)人采取任何反擊都自然是必要的，本來就屬于第1款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)。另一種觀點認(rèn)為第3款取消了“必要限度”要件，是一種特殊規(guī)定(或擬制性規(guī)定)。[25]P33這兩種觀點均存在疑問：第一種觀點“防衛(wèi)人所為的當(dāng)然只會是以暴制暴”這一推論過于武斷，實際上，即使面臨嚴(yán)重的暴力侵害，我們也完全可以設(shè)想防衛(wèi)人以非致命的輕緩手段制止侵害的情形。就第二種觀點而言，持該觀點的論者并未對取消“必要限度”的合理性提供具有說服力的論證。事實上，在第3款規(guī)定的情形下，由于致命性的防衛(wèi)也是符合比例性原則而被允許的，因此，對“有效且最小損害”原則的強調(diào)就顯得更加重要，主張徹底消解必要性要件的立場未免太過偏離社會功效的考量，難言正當(dāng)。

基于上述理由，本文認(rèn)為，即使防衛(wèi)人面對的是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)人也理應(yīng)顧及“有效且最小損害”原則，當(dāng)防衛(wèi)人本可選擇明顯更緩和的手段卻偏要使用致命武力時，該防衛(wèi)就是不必要的。例如，當(dāng)身體健壯的防衛(wèi)人面對年邁體衰、行動遲緩的侵害人持刀“行兇”時，如果采用踢倒或用木棒擊倒侵害人的手段是完全可行的且不會給防衛(wèi)人帶來額外風(fēng)險時，防衛(wèi)人使用刀具、槍支等致命性武器殺傷侵害人的，就是不符合必要性的，有可能被評價為“明顯超過必要限度”。需要進(jìn)一步思考的是：若防衛(wèi)人面對嚴(yán)重危及人身安全的暴力侵害時實施的防衛(wèi)明顯缺乏必要性且造成重大損害，應(yīng)如何處斷該行為？是否可以適用20條第3款排除犯罪？對此，有學(xué)者認(rèn)為此類防衛(wèi)行為因明顯欠缺必要性而不成立正當(dāng)防衛(wèi)，但并沒有對是否可以適用第3款出罪表態(tài)。[22]P1608在本文看來，第20條第3款并不是對某種特殊類型的“正當(dāng)防衛(wèi)”的規(guī)定，它是在第2款基礎(chǔ)上對防衛(wèi)過當(dāng)作出的特殊免責(zé)條款。具體而言，在面對第3款規(guī)定的不法侵害時，由于考慮到侵害人的過錯、防衛(wèi)人的恐懼、緊張等心理因素造成的有責(zé)性的降低以及嚴(yán)厲打擊此類暴力犯罪的刑事政策，雖然防衛(wèi)因明顯欠缺必要性且造成重大損害而符合第2款之規(guī)定，但立法者例外地排除犯罪成立，而不是僅僅適用第2款減免處罰。結(jié)合前文的分析，第3款中的“不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”是指不成立“可罰的”防衛(wèi)過當(dāng)，不意味著該行為可以被貼上“正當(dāng)”的標(biāo)簽。

總之，依本文的觀點，當(dāng)防衛(wèi)人面臨第3款規(guī)定的不法侵害時，有必要區(qū)分三種情形：(1)如果實施的防衛(wèi)沒有明顯缺乏必要性，理應(yīng)依據(jù)第1款出罪，不應(yīng)援引第3款；(2)如果防衛(wèi)嚴(yán)重偏離“有效且最小損害”原則，但沒有造成侵害人傷亡的，應(yīng)依據(jù)第2款排除可罰性；(3)如果防衛(wèi)明顯缺乏必要性且造成重大損害的，例外地適用第3款免除責(zé)任。

結(jié)語

在我國司法實務(wù)中，防衛(wèi)權(quán)過分萎縮是個不爭事實，正當(dāng)防衛(wèi)好比一位被捆住手腳的力士，難有用武之地。在此背景下，越來越多的學(xué)者試圖引入德國式的二元論重塑正當(dāng)防衛(wèi)的法理并對“必要限度”作出更符合自由主義精神的解釋，但國內(nèi)學(xué)者卻普遍忽視了英美的正當(dāng)防衛(wèi)立法可能給我們帶來的啟示。英美刑法學(xué)和德日刑法學(xué)在“不退讓”和“合比例”等問題上的分歧可以追溯到英美功利主義哲學(xué)與康德式的權(quán)利哲學(xué)間的差異。我們必須要慎重考量哪種哲學(xué)與我國的本土文化和社會現(xiàn)實更兼容，筆者傾向于前者。過分強調(diào)“個人自治”、“自由權(quán)利”的解釋模式難免將個人視作彼此無關(guān)的“單子”式的存在，忽視人與人之間豐富的社會、文化、情感關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)代法治國家總是在尋求社會整體利益的最大化并強調(diào)國家對法益保護(hù)和糾紛解決的“壟斷”，將“法無需向不法退讓”的教義絕對化并且弱化甚至取消比例性考察的改革進(jìn)路是存在疑問的。任何文明社會都必須警惕“自由”、“權(quán)利”對必要性原則和比例性原則的蠶食。事實上，即使在極度弱化防衛(wèi)必要性和比例性要求的德國，認(rèn)同激進(jìn)的“不退讓法”的國民也少的可憐。[26]P59當(dāng)然，我國司法者必須認(rèn)識到：“以和為貴”不意味著“和稀泥”式的裁判，“人命關(guān)天”也不是奉行“唯結(jié)果論”的理由。或許，我國學(xué)者對“法無需向不法退讓”、“防衛(wèi)無需考慮衡平”等命題的推崇是出于“矯枉必須過正”的想法，但不應(yīng)忘記，“過正”的初衷本就是為了實現(xiàn)新舊觀點間的妥協(xié)、折衷，而不是從一個極端轉(zhuǎn)向另一個極端。

注釋：

① (2016)浙0803刑初72號。

② (2015)佛中法刑一終字第65號。

③ (2015)內(nèi)刑一終字第76號。

④ Runyan v State, 57 Ind. 80 (1877).

⑤ Erwin v State, 29 Ohio St. 186 (1876).

⑥ Brown v United States, 256 U.S. 335 (1921); Beard v United States, 158 U.S. 550 (1895).

⑦ 佛州刑法規(guī)定：“若某人合理地相信使用或威脅使用武力對于使自己或他人免于緊迫的死亡或重大身體傷害，或者阻止即將實施的強制性重罪而言是必需的，他使用或威脅使用致命性武力就是正當(dāng)?shù)?。如果符合本?jié)規(guī)定的使用或威脅使用致命性武力的防衛(wèi)人沒有參與犯罪且身處他有權(quán)進(jìn)入的地方，他沒有退避的義務(wù)并有權(quán)留在原處?！盕LA. STAT. § 776.012(2)

⑧ MPC. s. 3.04 (2)(b).

⑨ 關(guān)于陳某正當(dāng)防衛(wèi)案的基本案情和指導(dǎo)意義，可參見檢例第45號。

⑩ 最高人民檢察院在第45號指導(dǎo)性案例中將“重大損害”視作防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成，行為人的防衛(wèi)措施雖明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成重大損害但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，均不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。如果將防衛(wèi)過當(dāng)做廣義與狹義之分，指導(dǎo)性案例的觀點與本文觀點就并不矛盾。參見檢例第45號。