楚道文 唐艷秋

(山東政法學院，山東 濟南 250014)

生態(tài)環(huán)境損害救濟制度是生態(tài)文明制度體系的重要組成部分。2015年，中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(中辦發(fā)〔2015〕57號)(以下簡稱《試點方案》)，在吉林等7個省市部署開展改革試點，取得明顯成效。為進一步在全國范圍內(nèi)加快構建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，在總結各地區(qū)改革試點實踐經(jīng)驗基礎上，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2017年12月印發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《方案》)?！斗桨浮芬螅鹤?018年1月1日起，在全國試行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度；到2020年，力爭在全國范圍內(nèi)初步構建責任明確、途徑暢通、技術規(guī)范、保障有力、賠償?shù)轿?、修復有效的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。2019年6月5日，《最高人民法院關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》(以下簡稱《若干規(guī)定》)正式出臺，標志著生態(tài)環(huán)境損害賠償制度在司法領域有了統(tǒng)一的操作性文件。不過，總體上看，作為我國生態(tài)文明建設新形勢下實現(xiàn)國家環(huán)境保護義務的新方式、新途徑，我國生態(tài)環(huán)境損害救濟(賠償)法治建設尚處于探索階段，[1]建立和完善生態(tài)環(huán)境損害救濟制度已經(jīng)成為深化生態(tài)文明體制改革的重要任務之一。其中，主體制度又是生態(tài)環(huán)境損害救濟制度中最核心的問題，是該制度得以建立、完善和實施的基本前提，本文以此為題展開探討。

一、何謂生態(tài)環(huán)境損害

生態(tài)環(huán)境是生態(tài)和環(huán)境兩個名詞的組合，對“生態(tài)”和“環(huán)境”分別進行解構，可以幫助我們理解其組合含義。一般認為，生態(tài)一詞源于古希臘，是指一切生物的狀態(tài)，以及不同生物個體之間、生物與環(huán)境之間的關系。①后來，人們加入了情感因素，將生態(tài)理想化，認為只有那些有利于人類的生物狀態(tài)、生物與環(huán)境之間的關系才是“生態(tài)的”，繼而將“生態(tài)”更多地作為一個修飾語，于是出現(xiàn)了生態(tài)旅游、生態(tài)建設、生態(tài)文明等表述。環(huán)境即周圍的境況，其總是指向相對于某一中心事物的周圍的存在，這些存在即是構成環(huán)境的要素及其功能?！吨腥A人民共和國環(huán)境保護法》從法學角度對環(huán)境下了定義:“本法所稱環(huán)境是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺跡，人文遺跡、風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等?！边@一定義中，“自然因素的總體”不僅是指“自然因素”(環(huán)境要素)本身，還包括環(huán)境要素在總體或整體上所體現(xiàn)出來的功能或價值。因此，所謂生態(tài)環(huán)境應該是指生態(tài)化的環(huán)境，即理想狀態(tài)的環(huán)境，各環(huán)境要素之間彼此相互依賴、相互制約并具有良好生態(tài)功能，具有整體性、系統(tǒng)性等特征。

生態(tài)環(huán)境損害作為一種新的制度理論的核心內(nèi)容，還必須建立在對現(xiàn)行法律深入分析的基礎上，而不能僅僅做文義上的理解。通過文獻檢索發(fā)現(xiàn)，生態(tài)、環(huán)境組合在一起作為一個立法上的用語使用最早出現(xiàn)在1982年第五屆全國人大第五次會議上。會議接受了由時任全國人大常委、中國科學院地理研究所所長黃秉維院士提出的應以“保護生態(tài)環(huán)境”替代當年政府工作報告(討論稿)和第四部憲法(草案)中使用的“保護生態(tài)平衡”的建議。[2]這也就形成了我們今天看到的《憲法》第26條：國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！４撕?，雖然對“生態(tài)環(huán)境”一詞是否規(guī)范多有質(zhì)疑，②但一直廣泛使用至今?！稇椃ā返?6條的規(guī)定是我國關于“生態(tài)環(huán)境”的時間最早、效力最高的法律規(guī)定，直接奠定了法律語境下“生態(tài)環(huán)境”的基本內(nèi)涵。其一，生態(tài)環(huán)境與生活環(huán)境并列，在“生活環(huán)境”中，“生活”顯然是用來修飾“環(huán)境”的，意為適于生活的環(huán)境；“生態(tài)”也應該理解為“環(huán)境”的修飾和限定語，意為生態(tài)化的環(huán)境。其二，“生活”在內(nèi)涵上是指人類生存過程中的各項活動的總和，側重于“人”；“生態(tài)”在內(nèi)涵上則側重于人以外的環(huán)境要素及其系統(tǒng)性的功能；生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境兩者共同構成完整的環(huán)境。其三，將生態(tài)環(huán)境與污染、公害分開表述，并對生態(tài)環(huán)境冠以“保護和改善”，而以“防治”來應對污染和公害，這表明“生態(tài)環(huán)境”的準確含義應該是未被污染和破壞的、受保護的環(huán)境。

不過，由于《憲法》的特殊地位，其沒有也不會對生態(tài)環(huán)境損害的具體含義做出規(guī)定，我們還需要在其他法律中對生態(tài)環(huán)境損害的含義作進一步的界定?！董h(huán)境保護法》第29條規(guī)定：“國家在重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)保護紅線，實行嚴格保護?！边@一規(guī)定可作以下三點理解：其一，該條款隸屬于該法“第三章保護和改善環(huán)境”，且區(qū)別于“第四章防治污染和其他公害”，這一外延關系與邏輯結構完全影像于《憲法》第26條關于“保護和改善生態(tài)環(huán)境”的規(guī)定，因此，《環(huán)境保護法》中的“生態(tài)環(huán)境”與《憲法》規(guī)定一脈相承。其二，以“生態(tài)”來修飾功能區(qū)、敏感區(qū)、脆弱區(qū)，這一規(guī)范強調(diào)了生態(tài)環(huán)境的功能化、整體性、區(qū)域性特征；生態(tài)功能區(qū)的損害就是指生態(tài)環(huán)境功能受到損害所致，這也就意味著生態(tài)環(huán)境的損害包含了生態(tài)功能的損害；而敏感區(qū)與脆弱區(qū)也正是生態(tài)環(huán)境功能趨于敏感和脆弱并應該加強保護的區(qū)域。其三，對于生態(tài)環(huán)境保護的方法，除了第29條規(guī)定的區(qū)域化的“生態(tài)功能”保護措施之外，《環(huán)境保護法》還在“第三章保護和改善環(huán)境”中規(guī)定了通過環(huán)境要素保護來實現(xiàn)保護和改善生態(tài)環(huán)境的目的，包括第30條規(guī)定的對生物等環(huán)境要素的保護、第32條規(guī)定的對大氣、水、土壤等環(huán)境要素的保護。之所以這樣規(guī)定，是因為環(huán)境要素組成了生態(tài)環(huán)境并形成生態(tài)功能，保護了環(huán)境要素就保護了生態(tài)環(huán)境，同樣道理，損害了環(huán)境要素也就損害了生態(tài)環(huán)境。因此，生態(tài)環(huán)境損害也包括了組成生態(tài)環(huán)境的環(huán)境要素的損害。此外，《大氣污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》等環(huán)境法律也對生態(tài)環(huán)境及其損害做了類似的規(guī)定。

從最新的理論發(fā)展看，習近平關于新時代生態(tài)文明建設的一系列重要論述，為我們更加深入理解生態(tài)環(huán)境損害提供了理論支撐。2013年4月8日至10日，習近平在海南考察時指出：良好生態(tài)環(huán)境是最公平的公共產(chǎn)品，是最普惠的民生福祉。2013年9月7日，習近平在哈薩克斯坦納扎爾巴耶夫大學回答學生問題時指出：我們既要綠水青山，也要金山銀山。寧要綠水青山，不要金山銀山，而且綠水青山就是金山銀山。2015年3月6日，習近平在參加江西代表團審議時強調(diào)：對破壞生態(tài)環(huán)境的行為，不能手軟，不能下不為例。2016年3月7日，習近平在參加黑龍江代表團審議時強調(diào)：要加強生態(tài)文明建設，劃定生態(tài)保護紅線，為可持續(xù)發(fā)展留足空間，為子孫后代留下天藍地綠水清的家園。2017年5月26日，習近平在中共中央政治局第四十一次集體學習時強調(diào)：生態(tài)環(huán)境問題，歸根到底是資源過度開發(fā)、粗放利用、奢侈消費造成的。2017年10月18日，習近平在中共十九大報告中強調(diào)：實行最嚴格的生態(tài)環(huán)境保護制度。通過認真學習、深刻領會上述習近平關于生態(tài)環(huán)境及其損害的重要論述，我們可以認識到：(1)“加強生態(tài)文明建設，劃定生態(tài)保護紅線”的論述表明，生態(tài)環(huán)境是生態(tài)文明建設的基本依托，保護生態(tài)環(huán)境有利于生態(tài)文明建設，而且，生態(tài)文明建設的主要任務就是保護和改善生態(tài)環(huán)境，這是生態(tài)環(huán)境在宏觀視域上的基本定位。因此，必須從生態(tài)文明建設的高度來認識和保護生態(tài)環(huán)境。(2)生態(tài)環(huán)境是“公共產(chǎn)品”，是“民生福祉”，這是生態(tài)環(huán)境所具有的生態(tài)功能在微觀視域上的基本定位。生態(tài)環(huán)境的保護和改善會增益生態(tài)功能，有利于民生福祉的提高和公共利益的保護。(3)“過度開發(fā)、粗放利用、奢侈消費”等對自然資源的不合理利用行為是生態(tài)環(huán)境問題的根本原因，自然資源等環(huán)境要素的損害也必然導致生態(tài)環(huán)境的損害。(4)“最嚴格的制度”是保護生態(tài)環(huán)境和建設生態(tài)文明的路徑；對破壞和損害生態(tài)環(huán)境行為進行嚴厲追責，“不能手軟，不能下不為例”，做到應賠盡賠。

綜上，生態(tài)環(huán)境就是指環(huán)境要素及其在總體上具有的良好生態(tài)功能，是生態(tài)文明建設的基本依托。生態(tài)環(huán)境損害亦即因污染或破壞行為造成的生態(tài)環(huán)境的損害，從客體上包括環(huán)境要素的損害和環(huán)境要素在總體上所體現(xiàn)的生態(tài)功能的損害兩個方面，③是環(huán)境權利和環(huán)境法益受損而產(chǎn)生的一種不利益狀態(tài)。[3]環(huán)境要素(如土地、水、森林等)主要是指自然資源，是人們開展經(jīng)濟活動的物質(zhì)基礎，法律以自然資源的名義將這些環(huán)境要素規(guī)定為物權(財產(chǎn)權)的客體。國家因自然資源具有“為公民自由和自主發(fā)展提供物質(zhì)和組織保障”[4]的功用而將其作為當然的國有財產(chǎn)，國家為全體公民的利益行使其自然資源所有權，包括民法上的所有權權能，此為私法權能。[5]生態(tài)功能卻與此不同，由于不能像自然資源那樣進行物理上的分割，生態(tài)功能很難在法律上分配給特定的主體，只能作為全體社會成員都享有的一種利益，即公共利益。此外，一些環(huán)境要素無法納入自然資源的范疇，不具有法律意義上的物權客體屬性，不能在我國現(xiàn)有法律體系中進行私法上的保護，最典型的就是大氣，作為一種環(huán)境要素也沒有特定的權利主體，目前只能作為全體社會成員公共利益的客體。因此，生態(tài)環(huán)境損害涉及國有財產(chǎn)利益與社會公共利益，[6]它們在權力(權益)主體上明顯不同，這就是生態(tài)環(huán)境損害所具有的利益二重性。既然組成生態(tài)環(huán)境的環(huán)境要素和生態(tài)功能分屬不同的權利主體，那么環(huán)境要素損害和生態(tài)功能損害就應該分別進行救濟，由責任者分別承擔相應的責任?，F(xiàn)行政策和法律也支持對環(huán)境要素損害和生態(tài)功能損害分別進行救濟的觀點。例如，在《方案》所規(guī)定的賠償內(nèi)容中，區(qū)分了修復費用和功能損失費用。其中，環(huán)境功能損失費用主要是用于生態(tài)環(huán)境本身的生態(tài)功能的損失補償；而修復費用則主要是用于環(huán)境要素(比如：水資源、森林資源等)的修復，并通過環(huán)境要素的修復恢復生態(tài)功能。又如，《海洋環(huán)境保護法》第89條第二款規(guī)定：對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。在這一規(guī)定中，損失的范圍包括海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，其中，海洋生態(tài)屬于功能類的，而海洋水產(chǎn)資源和海洋保護區(qū)(海域)則屬于物權法意義上的自然資源類的客體。也正是基于這一規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的《關于審理海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》中直接以“自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償”為題，并在具體規(guī)范中加以區(qū)分?？梢哉f，這些規(guī)定是對環(huán)境要素損害和生態(tài)功能損害賠償分別進行救濟的直接依據(jù)，為以后相關立法提供了借鑒。

二、生態(tài)環(huán)境損害救濟權利主體

在生態(tài)環(huán)境損害救濟途徑方面，《方案》與《若干規(guī)定》都規(guī)定了磋商與訴訟兩種方式，且都將磋商作為前置程序，為政府環(huán)境保護行政管理職能的履行提供了引入契約式公私合作的轉型契機。[7]那么，誰來做磋商救濟中的權利主體呢？按照《方案》第四部分第(三)條和第(四)條的規(guī)定，其設定的磋商權利人是國務院授權的省級、市地級政府；國務院直接行使全民所有自然資源資產(chǎn)所有權的，由受委托代行該所有權的部門作為磋商主體。④上述主體因何可以主張生態(tài)環(huán)境損害救濟權利呢？理論上主要有政府管理職能說和自然資源國家所有權說兩種觀點，區(qū)別在于對磋商程序的定性不同，前者認為磋商屬于行政性質(zhì)，后者認為屬于民事性質(zhì)。[8]政府管理職能說認為環(huán)境利益屬于公共利益，在實踐層面的直接執(zhí)行者是政府，環(huán)境損害的防治主要應通過法律對政府權責的規(guī)制來實現(xiàn)，[9]磋商實質(zhì)是一種行政機關借用私法領域的協(xié)商與填補機制來維護環(huán)境公益的行政權行使之新樣態(tài)。[10]自然資源國家所有權說認為可以從自然資源所有權出發(fā)探尋生態(tài)環(huán)境損害索賠權來源，又可分為私法意義上的國家所有權說和公法意義上的國家所有權說。私法意義上的國家所有權說認為《物權法》確認了自然資源國家所有權，在受損時國家可以以所有權受侵害為由提起生態(tài)環(huán)境損害救濟主張；[11]公法意義上的國家所有權說認為我國民法意義上的自然資源國家所有權并未真正建立，針對生態(tài)環(huán)境損害的救濟，應賦予國家一個公法性質(zhì)上、私法操作上的請求權。[12]我國生態(tài)環(huán)境損害糾紛的特點決定了僅靠人民法院訴訟程序不可能完全承擔有效救濟生態(tài)環(huán)境損害的使命，而必須充分發(fā)揮各種非訴訟糾紛解決方式的優(yōu)勢。[13]盡管在定性上有所分歧，但政府主張的生態(tài)環(huán)境損害磋商制度在獲賠速率、程序簡便等方面相較傳統(tǒng)訴訟解決有著獨特的優(yōu)勢。例如：在貴州省息烽大鷹田違法傾倒廢渣案中，因成功進行了磋商并進行了司法確認，從而節(jié)約了大量司法資源，也有利于在各方達成共識后方便有效地推進受損生態(tài)環(huán)境的修復工作，[14]該案被最高人民法院推薦為典型案例。又如，2018年12月26日，涉及山東章丘“10.21”特大危廢傾倒案的五家被告公司在庭審中均表示已在訴訟中止期間與省政府根據(jù)生態(tài)損害賠償制度磋商完畢，并支付了一定的款項。[15]因此，理應在實踐的基礎上繼續(xù)發(fā)揮政府作為磋商權利主體的責任感和積極性。

磋商之外的另一救濟途徑即為訴訟。將生態(tài)環(huán)境損害救濟納入司法調(diào)整的范圍具有必要性，能有效地解決包括生態(tài)環(huán)境公共利益的爭議。[16]P39相對于現(xiàn)行制度來說，《試行方案》及《方案》的一個重要創(chuàng)新就是關于生態(tài)環(huán)境損害訴訟原告主體的規(guī)定，即：提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的原告只能是省級、市地級人民政府及其指定的相關部門和機構，或者是由國務院委托的行使全民所有自然資源資產(chǎn)所有權的部門。隨后出臺的《若干規(guī)定》對這一創(chuàng)新進行了落地和細化。行政機關提起索賠訴訟是生態(tài)環(huán)境損害救濟(賠償)制度的突出亮點。[17]不過，對于上述行政機關作為原告提起的生態(tài)環(huán)境損害訴訟的性質(zhì)尚存在較大爭議。一種觀點認為，由行使自然資源和生態(tài)環(huán)境行政管理權的部門作為索賠權利主體提起的自然資源與生態(tài)環(huán)境損害訴訟具有公益性，該類訴訟屬于民事公益訴訟范疇，總體上也屬于最高人民法院《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍。[18]這一觀點具有立法學意義上的依據(jù)，符合現(xiàn)價段相關立法意圖。例如：全國人民代表大會法律委員會于2012年4月24日所做的《關于〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)修改情況的匯報〉》中，對環(huán)境公益訴訟制度問題作了以下說明：“目前，有的環(huán)境保護領域的法律已規(guī)定了提出這類訴訟的機關。比如，海洋環(huán)境保護法規(guī)定，海洋環(huán)境監(jiān)督管理部門代表國家對破壞海洋環(huán)境給國家造成重大損失的責任者提出損害賠償要求?！痹谶@里，最高立法機關顯然是將行政監(jiān)督管理部門提起的自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟界定為了環(huán)境民事公益訴訟的范疇。

生態(tài)環(huán)境損害訴訟作為一種環(huán)境侵權訴訟，與環(huán)境民事公益訴訟存在交叉，但并不完全相同。生態(tài)環(huán)境是自然資源在生態(tài)功能方面的外化或外溢，對自然資源及其生態(tài)功能進行的訴訟活動具有公益訴訟的組分和效果。但是，我們也不能因此而將生態(tài)環(huán)境損害訴訟等同于環(huán)境民事公益訴訟。環(huán)境民事公益訴訟制度是對環(huán)境公共利益損害的一種“民事救濟”，目的是為了維護以生態(tài)環(huán)境和資源免受污染和破壞為核心的公共利益。[19]而在生態(tài)環(huán)境損害訴訟中，包含了作為公共利益的生態(tài)功能的損害和公共領域的資源(大氣，氣候資源等)損害的救濟，也包括了作為國家所有權客體的森林資源、海域資源、水資源、土地資源等自然資源的損害的救濟。⑤相應地，對公共利益損害提起的訴訟為公益訴訟；而對國家所有的自然資源損害賠償提起的訴訟并非一般意義上的公益訴訟，也難以明確是“私益”性質(zhì)，應該稱其為國益訴訟[20](即：國有利益的訴訟)。《方案》第三部分第(二)條第1項和《若干規(guī)定》第二條第一項都明確規(guī)定涉及“人身傷害、個人和集體財產(chǎn)損失”的救濟不適用生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的規(guī)定，這里明顯對“國家財產(chǎn)損失”作了保留。也就是說，生態(tài)環(huán)境損害中的國家財產(chǎn)損害救濟是生態(tài)環(huán)境損害訴訟的當然之義。既然生態(tài)環(huán)境損害訴訟中包含了公益訴訟和國益訴訟，那么，由政府及其部門作為原告進行起訴是否適當？或者，是否是最佳選擇呢？

起源于羅馬法的公共信托理論認為：包括空氣、水源、海洋、海岸等公共資源為社會成員所共有，但是公民個人難以對這些自然資源進行有效的保護和利用，所以公民將這些自然資源以“信托”的方式托付給政府加以管理。美國學者約翰·L．薩克斯教授基于這一理論又提出了環(huán)境資源公共信托思想，[21]認為空氣等自然資源是大自然的贈與，對全體國民具有重要意義，但由于不適宜作為私人物權客體，則由政府為了增進公共利益而管理和控制這些資源。因此，行政機關作為原告提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，不是為起訴者本身爭取某種利益，而是一種“高尚的訴訟”。[22]P11不過，這一訴訟原告主體的設定卻使得在環(huán)境公共利益事務上實際上衍生出了兩套機制類似、功能重疊的法律程序，[23]將造成行政權與司法權的錯位。[24]而且，層級設置與嚴格區(qū)劃背景下的政府作為生態(tài)環(huán)境公共利益的救濟權利人仍然存在著一些難以逾越的障礙：

首先，行政部門作為生態(tài)環(huán)境損害救濟訴訟原告主體并不具有優(yōu)勢。在擬定法律規(guī)則時，必須參酌人(主體)的實際能力來合理規(guī)定行為方式與行為內(nèi)容。[25]對于《若干規(guī)定》賦予相關行政部門原告主體資格并加大其舉證責任的理由，最高人民法院相關負責人在新聞報告會上曾解釋說：這些主體掌握著行政執(zhí)法過程當中形成的證據(jù)資料，舉證能力較強。不過，這一理由并不具有充分的說服力。其一，按照行政法治的公開性原則，行政執(zhí)法過程中的證據(jù)資料應該是公開的，并非只有行政部門才能使用這些證據(jù)資料。通過在環(huán)境違法案件查處部門與賠償(訴訟)權利人間建立案件通報程序，讓賠償權利人可以盡早介入案件，組織開展生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、證據(jù)收集、鑒定評估、修復方案編制等工作，并在不同部門間實行證據(jù)信息共享[26]因此，即使由行政機關以外的其他主體作為生態(tài)環(huán)境損害訴訟原告，也當然可以使用這些在行政執(zhí)法階段和磋商階段形成的證據(jù)資料。其二，環(huán)境行政執(zhí)法中的大量證據(jù)資料不是由行政部門直接獲取，而是由專業(yè)技術部門和人員輔助取得的，并不是行政部門的取證和舉證能力強使然，其他主體做原告時也可以委托這些專業(yè)技術部門和人員輔助獲取相關證據(jù)資料。其三，磋商前置制度框架下，大量的證據(jù)已經(jīng)在磋商階段(而不是訴訟階段)被磋商權利主體(即行政機關)獲取、固定，即使由行政機關以外的其他主體在后續(xù)的訴訟程序中作為原告主體，也能保證證據(jù)的充分性。退一步講，即使相關行政部門對于生態(tài)環(huán)境損害的監(jiān)測、損失的評估、造成損失的機理等方面具有較強的專業(yè)性，但對于訴訟活動來說，相關行政部門就只能說是門外漢了。實踐中，行政部門都是通過聘請專業(yè)律師代理進行訴訟活動，這當然能夠彌補“專業(yè)性不強”的缺陷，但也會增加行政部門的費用支出，且由于我國律師隊伍的專業(yè)性建設尚十分落后，找到在生態(tài)環(huán)境損害訴訟領域?qū)I(yè)性較強的律師團隊也不是一件十分容易的事情。

其次，在現(xiàn)行的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度框架下，行政機關(部門)身兼三職：行業(yè)性的行政管理者、自然資源和生態(tài)環(huán)境權利主體(代表)和損害賠償?shù)乃髻r主體。這種多權集一身的格局，因缺少強有力的監(jiān)督而容易異化，例如：在環(huán)保問題上，行政機關天然地將經(jīng)濟發(fā)展、人口、資源和環(huán)境等看作一個有機整體，并實行環(huán)境與發(fā)展綜合決策[27]，這本來沒有錯，但實踐中，為保障地方經(jīng)濟發(fā)展而在訴訟中做出較大的妥協(xié)、甚至實質(zhì)上放棄索賠的主張，使得生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟成為一場華而不實的做做姿態(tài)，這種情況不能說不普遍。例如，我國生態(tài)環(huán)境狀況堪憂，然而，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度實施近四年(從2015年12月《試點方案》出臺到2019年6月《若干規(guī)定》發(fā)布)的期間內(nèi)，全國卻只有不足20件生態(tài)環(huán)境損害訴訟案件。⑥生態(tài)環(huán)境損害訴訟活動儼然成為了花瓶式的存在。而且，在訴訟活動中，行政部門的這三種身份起到了無法撼動的“自證真理”的效果，司法部門很難在審判階段對行政部門在行政管理階段、磋商階段的行為進行否定性評價，這完全不同于一般的行政訴訟中的行政機關的訴訟地位。正如《若干規(guī)定》第9條規(guī)定：“負有相關環(huán)境資源保護監(jiān)督管理職責的部門或者其委托的機構在行政執(zhí)法過程中形成的事件調(diào)查報告、檢驗報告、檢測報告、評估報告、監(jiān)測數(shù)據(jù)等，經(jīng)當事人質(zhì)證并符合證據(jù)標準的，可以作為認定案件事實的根據(jù)。根據(jù)這一規(guī)定，可能的結果是，司法過程成為行政過程的延續(xù)；司法部門異化為行政部門的背書人。果為其然的話，就與生態(tài)環(huán)境損害訴訟制度的初衷相差甚遠了。

最后，自然地域的整體性與行政地域的嚴格區(qū)劃之間存在著不可調(diào)和的矛盾。自然地域是空間意義上的生態(tài)環(huán)境，其區(qū)別于經(jīng)濟地域和行政地域，前者具有自然屬性，而后兩者具有更多的社會屬性。生態(tài)環(huán)境的最大特征就在于系統(tǒng)性和整體性，同一自然地域單元的生態(tài)環(huán)境不可分割，不同生態(tài)環(huán)境、生態(tài)系統(tǒng)之間的依存關系不可分割，正所謂牽一發(fā)而動全身，必須在整體上保護生態(tài)環(huán)境才能取得良好的效果。正是由于生態(tài)環(huán)境的整體性和系統(tǒng)性特點，生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生地、生態(tài)要素及功能損害結果地、采取生態(tài)預防措施地往往并不一致，甚至相離較遠，極有可能涉及多個行政區(qū)域，[28]這給訴訟管轄帶來了困難。例如，河流水資源及其水環(huán)境的損害發(fā)生地在中游，其結果地可以一直延續(xù)到下游，而預防或補救措施則需要上游在流量調(diào)劑、工業(yè)生產(chǎn)活動控制等方面積極采取措施。在這種案件中，流域資源經(jīng)由水流而聯(lián)系在一起，統(tǒng)一管理是取得成效、實現(xiàn)保護和利用目標的關鍵。[29]《方案》也規(guī)定了“跨省域的生態(tài)環(huán)境損害，由生態(tài)環(huán)境損害地的相關省級政府協(xié)商開展生態(tài)環(huán)境損害賠償工作?！币虼耍罴逊桨甘?，作為一個統(tǒng)一的案件由各地相關行政部門進行緊密合作，特別是對各地的損害數(shù)額、賠償金的管理、分配、使用等做出大量的協(xié)調(diào)工作。但是，已經(jīng)開展的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中較少存在省域之間的“協(xié)商”。這也恰恰說明，在目前以省級統(tǒng)籌為主的行政體制下，省域之間進行協(xié)調(diào)的可行性并不高。另一方案是由各行政區(qū)域分別主張生態(tài)環(huán)境損害訴訟活動，但可能出現(xiàn)的結果是：一方面占用較多的司法資源，另一方面也會因疊加計算損失而不公平地加重施害方的負擔，更不利于統(tǒng)一裁判尺度、公正高效審結相關案件。以我國最先制定并實施的海洋生態(tài)環(huán)境損害訴訟制度為例，海洋環(huán)境污染事故發(fā)生后，根據(jù)職能分工，有關索賠權限主要涉及三大部門：中國海事局或者其下屬機構采取清污等應急處置措施的，可以索賠清污費；農(nóng)業(yè)部漁業(yè)漁政局或者由其管理指導的下級機構(含沿海縣級以上人民政府的漁業(yè)漁政主管機關)索賠天然漁業(yè)資源損失；國家海洋局或者由其管理指導的下級機構(含沿?？h級以上人民政府的海洋行政主管機關)索賠除天然漁業(yè)資源損失之外的其他海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損失。這就出現(xiàn)了所謂的“多龍治水”現(xiàn)象。

解決上述問題的基本思路就是找到一個“地域”和“主管領域”特性不強的機構作為代表行使這一訴權，而且，該機構在代表國家行使自然資源所有權和代表公眾主張生態(tài)環(huán)境公共利益兩方面都無障礙，如此，非檢察機關莫屬。理由是：僅從法律依據(jù)來看，我國既有允許檢察機關跨地域管轄相關案件的制度安排，也有著檢察機關代表國家和公眾主張相關權利和利益的法律供給。我們可以借鑒公安機關與檢察機關在刑事案件中合作與制約機制，建立一種全新的生態(tài)環(huán)境損害磋商和訴訟銜接制度。在這一制度中，相關行政部門仍然充分發(fā)揮其在環(huán)境監(jiān)測、證據(jù)固定、損失評估等方面的專業(yè)優(yōu)勢，進行訴訟前的調(diào)查工作，并以生態(tài)環(huán)境權利主體(代表)的身份與施害方進行磋商。經(jīng)過調(diào)查、評估以及磋商失敗等環(huán)節(jié)，行政部門將生態(tài)環(huán)境損害賠償案件移交檢察機關審查、起訴?？紤]到同一損害涉及不同區(qū)域或者不同部門以及不同損害應當由不同機關索賠的情況，檢察機關可以在審查起訴前，參照《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境公益訴訟解釋》)第12條規(guī)定的程序，告知已知和潛在的生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生地、結果地及預防地的相關行政機關，相關行政機關認為也應該主張損害賠償?shù)?，應該在調(diào)查、評估及磋商失敗等環(huán)節(jié)后，由該檢察機關統(tǒng)一進行訴訟活動。雖然，檢察機關與生態(tài)環(huán)境保護等部門之間目前仍沒有形成機制化的聯(lián)動; 對于污染和環(huán)境破壞證據(jù)的采集和認定，二者沒有達到很好的協(xié)調(diào)銜接，[30]但是，這些短期內(nèi)的困難無法否定檢察機關作為生態(tài)環(huán)境損害訴訟中的救濟權利主體的優(yōu)越性，其不僅可以在現(xiàn)有體制框架下較容易地解決管轄問題、訴訟的專業(yè)性問題等，還可以與我國已經(jīng)建立起來的民事公益訴訟制度實現(xiàn)無縫對接，回歸生態(tài)環(huán)境功能損害訴訟作為民事公益訴訟的本來定性，從而以較小的制度成本實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害訴訟制度的建構與完善，促進生態(tài)文明建設。即使是生態(tài)環(huán)境損害中的自然資源國家所有權的損害救濟，由檢察機關作為國家所有權損害的索賠權利主體也不存在理論上的障礙。更為重要的是，由檢察機關作為生態(tài)環(huán)境損害訴訟原告的設計還十分有利于對行政機關在生態(tài)環(huán)境損害救濟中的行為進行監(jiān)督。這種監(jiān)督作用體現(xiàn)在：一方面，雖然磋商應建立在雙方平等自愿的基礎上，任何一方無權強求另一方最終必須達成磋商協(xié)議。[31]但是，在出現(xiàn)《方案》第三條第(一)項規(guī)定的生態(tài)環(huán)境損害的情形時，法定行政機關應當啟動磋商程序，這既是權利，也是職責，現(xiàn)有制度缺失對這一職責履行情況的監(jiān)督，作為生態(tài)環(huán)境損害訴訟原告主體的檢察機關的監(jiān)督正好能填補這一制度空白。另一方面，如果行政機關依法啟動磋商程序，并因磋商成功不需要訴訟活動，也可以由檢察機關對行政部門在磋商過程中的權利處分行為進行監(jiān)督和審查。⑦

三、生態(tài)環(huán)境損害責任主體

《方案》第四部分第(二)條規(guī)定，賠償義務人是“違反法律法規(guī)，造成生態(tài)環(huán)境損害的單位或個人”；《若干規(guī)定》第11條規(guī)定，被告“違反法律法規(guī)污染環(huán)境、破壞生態(tài)的”，應該承擔修復生態(tài)環(huán)境等責任。上述規(guī)定都將對生態(tài)環(huán)境損害承擔的責任主體限定在“違反法律法規(guī)”的范圍內(nèi)。法律、法規(guī)是公告天下人人皆知或應該知道的，違反法律法規(guī)的行為具有著天然的過錯成分，可以將以“違反法律法規(guī)”作為責任要件的上述規(guī)定歸入“過錯責任原則”之內(nèi)。⑧也正因為這一規(guī)定，有學者認為生態(tài)環(huán)境損害賠償責任并不符合無過錯責任原則的法理與價值取向。[32]不過，這一規(guī)定卻與相關制度設計存在明顯的不協(xié)調(diào)?！肚謾嘭熑畏ā返?5條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任”；《環(huán)境公益訴訟解釋》第18條規(guī)定：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的行為”，原告可以請求被告承擔責任。與《方案》和《若干規(guī)定》相比，《侵權責任法》和《環(huán)境公益訴訟解釋》的規(guī)定有兩點不同：其一，僅以污染行為和損害后果(或損害之虞)作為責任要件，并不要求違法性條件，行為人不得以無過錯和符合國家或者地方污染物排放標準主張不承擔民事責任，[33]是典型的無過錯歸責原則；其二，損害后果也不是絕對必要條件，在有損害之虞的情況下，也可以通過訴訟的方式主張權利。

《方案》和《若干規(guī)定》在生態(tài)環(huán)境損害責任中增加了“違反法律法規(guī)”這一構成要件，從而有別于《侵權責任法》和《環(huán)境公益訴訟解釋》所確認的無過錯責任原則，這實際上屬于規(guī)范的沖突。如果按照一般的規(guī)范沖突解決原則，即：特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法，并結合《若干規(guī)定》第17、18條所規(guī)定的生態(tài)環(huán)境損害訴訟和環(huán)境民事公益訴訟關系的協(xié)調(diào)機制，那么，法律適用的結果就是：對于因違反法律、法規(guī)而造成的生態(tài)環(huán)境損害，(優(yōu)先)通過生態(tài)環(huán)境損害(賠償)訴訟制度來解決；對于尚未違反法律、法規(guī)也造成的生態(tài)環(huán)境損害，則只能由檢察機關或相關社會團體通過環(huán)境民事公益訴訟的途徑進行救濟；而對于不管是否違反法律、法規(guī)但有生態(tài)環(huán)境損害之虞(但尚未造成現(xiàn)實的損害)的行為，生態(tài)環(huán)境損害(賠償)訴訟制度便無能為力，也只能由檢察機關或相關社會團體通過環(huán)境民事公益訴訟的途徑進行救濟。我們無需就《侵權責任法》和《環(huán)境民事公益訴訟解釋》中規(guī)定“無過錯責任原則”的必要性做過多闡述，僅就上述法律適用的結果而言，已經(jīng)造成了生態(tài)環(huán)境損害救濟制度分段切割的結果。關鍵是，這并不是我們進行制度設計之初想看到的結果。這就意味著，不但無法通過生態(tài)環(huán)境損害(賠償)訴訟實現(xiàn)《方案》所要求的“應賠盡賠”的原則，更有可能極大地浪費司法資源，造成效率低下。另外，僅從我國當前環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)的有效性現(xiàn)狀來說，很難在清晰判斷已經(jīng)成為“過去時”的污染行為違法與否方面為司法活動提供支撐，即使是環(huán)境行政機關出面，要取得違法性證據(jù)可能也是一個耗時費力的過程，而在此之前，生態(tài)環(huán)境損害訴訟卻無法啟動，及時有效的救濟更是無從談起。因此，將生態(tài)環(huán)境損害救濟責任主體限定為“違法人”顯然有其不足之處。不過，這并不意味著“過錯責任原則”在生態(tài)環(huán)境損害訴訟制度中就沒有用處了。生態(tài)環(huán)境損害包括自然資源的損害和生態(tài)功能的損害等兩個方面。在環(huán)境法律民事侵權責任的歸責原則問題上，我們通常對環(huán)境污染、生態(tài)破壞和自然資源損害區(qū)別對待。環(huán)境污染侵權適用無過錯責任原則；在民事公益訴訟領域，生態(tài)破壞也適用無過錯責任原則；而自然資源損害則一般適用過錯責任原則。這一區(qū)分有著立法上的依據(jù)，⑨且簡單明了、易于操作，具有較大的合理性。因此，將生態(tài)環(huán)境損害責任人簡單地界定為“無過錯”主體與既有的環(huán)境法律體系不吻合。⑩

為了深入認識“過錯責任原則”在生態(tài)環(huán)境損害救濟制度中的獨特功能，我們先來談談生態(tài)環(huán)境損害責任方式問題。確定責任人之后，就是如何承擔責任的問題。從字面來看，“生態(tài)環(huán)境損害賠償制度”這一名稱容易讓人產(chǎn)生歧義。追根溯源，《方案》和《若干規(guī)定》中“生態(tài)環(huán)境損害賠償”這一稱謂來源于《海洋環(huán)境保護法》第89條第二款是，該條款是在1999年修訂時增加的(當時為第90條第二款)，是我國法律中最早對行政機關代表國家主張生態(tài)環(huán)境損害賠償制度作出的規(guī)定。受制于我國當時環(huán)境治理技術水平和相關經(jīng)驗的不足，該規(guī)定主要對“損害賠償”做了要求，這符合立法當時的實際情況；況且，支付賠償金也是當時國際上船舶油污損害責任的普遍做法。但是在今天，“生態(tài)環(huán)境損害賠償制度”的稱謂與現(xiàn)代侵權責任法的發(fā)展以及對生態(tài)環(huán)境損害進行救濟的實踐操作不相一致。具體來說，其一，我國《侵權責任法》在第15條規(guī)定了承擔侵權責任的八種方式，賠償損失僅是其中的一種。雖然，生態(tài)環(huán)境損害救濟制度作為特殊侵權的特別規(guī)定，可以援引侵權責任法關于侵權責任的一般規(guī)定，但名稱上的限定可能會使得該制度在操作中造成人們在理解上的偏差，以為對生態(tài)環(huán)境損害只能承擔“賠償”的責任方式，影響生態(tài)環(huán)境損害救濟制度的運行效率。其二，《方案》在“加強生態(tài)環(huán)境損害賠償資金管理”部分，規(guī)定了責任人的“修復”責任，包括責任人自行修復、委托第三人修復及替代修復三種具體形態(tài)。其中，替代修復是由責任人支付賠償金之后，由“賠償權利人及其指定的部門或機構根據(jù)磋商或判決要求，結合本區(qū)域生態(tài)環(huán)境損害情況開展”的修復活動；而自行修復和委托修復都不是責任人支付賠償金的責任承擔方式。也就是說，雖然名其為“賠償制度”，但在具體規(guī)定上卻不限于“賠償”的方式。實際上，考慮到責任人對損害救濟的時機把握最及時、對損害的機理了解最清楚等原因，由責任人自行修復和委托修復應該是對生態(tài)環(huán)境損害進行救濟優(yōu)先考慮的責任形式，以承擔生態(tài)環(huán)境修復費用(賠償金)為替補責任形式。其三，停止侵害、排除妨礙、消除危險在生態(tài)環(huán)境損害救濟中也具有特別的價值。預防原則堪稱環(huán)境資源法的第一原則，雖然我國缺乏環(huán)境損害預防和修復方面的系統(tǒng)立法，[34]但是事前預防要比事后治理或恢復花費更少、效率更高，并將生態(tài)環(huán)境損害的可能性降到最低，應該在生態(tài)環(huán)境保護的全環(huán)節(jié)中落實這一原則。具體到環(huán)境責任環(huán)節(jié)，停止侵害、排除妨礙以及消除危險都是有利于防止產(chǎn)生更多、更大的生態(tài)環(huán)境損害而要求致害方承擔的侵權責任方式，也應該在生態(tài)環(huán)境損害救濟制度中有一席之地，并明確規(guī)定出來，而不能僅規(guī)定“賠償”責任。因此，當我們對生態(tài)環(huán)境損害救濟制度進行重構和完善之時，就應該立足生態(tài)文明建設的要求，對生態(tài)環(huán)境損害責任方式提出更高的要求。

問題是：將排除妨礙、消除危險等預防性的責任承擔方式納入生態(tài)環(huán)境損害(之虞)的救濟制度中，是否也適用“無過錯責任”？答案應該是否定的。其一，在《侵權責任法》中，過錯責任是原則，屬于一般性規(guī)定；無過錯責任是例外，屬于特別規(guī)定。該法在第15條所規(guī)定的侵權責任方式也是一般責任方式，包括排除妨礙、消除危險等當然適用于過錯責任原則之下。其二，從《侵權責任法》第65條(因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任)的表述看，該條將“損害”作為無過錯責任適用的要件。按照一般邏輯推理，既然無過錯責任適用于存在環(huán)境污染損害后果之時，那么，對于“損害之虞”或可能產(chǎn)生的損害，包括那些尚未被科學確實證明將要發(fā)生，但將來可能發(fā)生的重大損害，如溫室氣體的大量排放和納米技術泛濫等，雖然這種損害已經(jīng)引起世界的廣泛關注，[35]P172-173但卻很難援引該條款得出生態(tài)環(huán)境損害救濟制度中必須適用無過錯責任原則的結論了。其三，實踐中，考慮到現(xiàn)行生態(tài)環(huán)境損害救濟(賠償)制度中是由具有行政監(jiān)督管理權力的行政機關代行索賠權利的規(guī)定，如果對“損害之虞”要求承擔排除妨礙、消除危險責任時適用無過錯責任，則很可能會放大行政機關具有行政監(jiān)督管理權力的主體背景，甚至妨礙企業(yè)的正常經(jīng)營活動。因此，在具體的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中，“妨礙”和“危險”的認定應該以行為違法為前提，如果要求其承擔排除妨礙、消除危險的責任，就應該適用過錯責任原則。

以上所分析的生態(tài)環(huán)境損害救濟制度中責任主體的范圍概括講應是：對于生態(tài)環(huán)境損害之虞，應該適用過錯責任原則，以行為違法性為要件，只有違反法律、法規(guī)的主體才承擔責任，無過錯則無責任。對于現(xiàn)實的生態(tài)環(huán)境損害，應該區(qū)分損害的客體不同，依據(jù)不同的特別法規(guī)定適用不同的歸責。其中，在自然資源的損害賠償中，應該適用過錯責任，只有違反法律、法規(guī)的主體才承擔責任；在環(huán)境污染、生態(tài)破壞及其造成的生態(tài)功能損害救濟中，應該適用無過錯責任，即使沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，也要承擔生態(tài)環(huán)境損害責任。與現(xiàn)行規(guī)定相比，上述觀點在客觀上擴大了生態(tài)環(huán)境損害責任主體的范圍，也契合了《方案》關于“各地區(qū)可根據(jù)需要擴大生態(tài)環(huán)境損害賠償義務人范圍，提出相關立法建議”的要求。

四、賠償金的管理與使用主體

探討賠償金的管理與使用主體，必須先弄清楚賠償金的來源和作用。按照《方案》和《若干規(guī)定》的規(guī)定，生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的范圍包括：清除污染費用、生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失以及生態(tài)環(huán)境損害賠償調(diào)查、鑒定評估等合理費用。上述范圍可以類型化為預防措施費用、修復費用、修復期間的功能損失(包含生態(tài)環(huán)境容量損失)和調(diào)查、評估費用等四個方面。實際上，除自行修復和委托修復以外，其他的費用或損失都應以損害賠償金的方式進行支付。原因在于：其一，一些生態(tài)環(huán)境損害具有不可逆性，或不可恢復。例如，稀有物種的滅絕，化學性、放射性污染造成的生態(tài)損害等，其永遠或可預期的期限內(nèi)是不可能恢復的。其二，一些生態(tài)環(huán)境損害的恢復雖然在技術上可行，但在經(jīng)濟方面可能極不合理，例如，在耕地或林地之上違法建設的大規(guī)模建筑區(qū)，雖然造成了生態(tài)環(huán)境損害，但若要采取恢復原狀的責任方式，需要衡量經(jīng)濟利益、社會利益和生態(tài)利益之間的關系，并非一拆了事。其三，生態(tài)環(huán)境具有自凈能力，不需要采取恢復措施就能在一定程度上自我恢復。這種情況下是否仍然需要由責任者承擔損害賠償?shù)呢熑斡幸欢ǖ臓幾h。在海德案中，被告一方就提出了“長江已經(jīng)自我恢復，被告無需再支付修復費用”的主張。當然，這一主張不能成立，因為損害后果是客觀存在的，責任者應該為其致害行為負責；即使生態(tài)環(huán)境自我修復損害，仍然需要由責任者承擔等同于修復費用的損害賠償責任。此外，生態(tài)環(huán)境因素的損失、預防費用、修復期間的生態(tài)功能損失以及調(diào)查、評估費用等，都會以賠償金的責任方式體現(xiàn)出來。

從賠償金所對應的利益屬性而言，可以分為特定主體的利益損害賠償金和不特定多數(shù)人的公共利益損害賠償金，這正是我國生態(tài)環(huán)境損害(賠償)訴訟所具有的自然資源國家所有和公共信托環(huán)境權益的二維性。環(huán)境公共利益的享有主體具有不特定性，這就將特定多數(shù)人利益排除在生態(tài)環(huán)境公益的范圍之外。[36]特定主體的利益損害賠償金(例如：《若干規(guī)定》第十四條規(guī)定的預防費用、評估費用等)都以實際發(fā)生的合理費用計算，其支出主體特定、費用范圍確定，應該由責任人向支出主體支付這兩項費用的賠償金，并由支出主體直接管理和使用。但是，公共利益超脫于個體之外，具有公共性和不可分割性，[37]環(huán)境公共利益損害賠償金無法直接支付給權利人進行管理和使用。因此，如何對生態(tài)環(huán)境功能等公共利益損害賠償金進行管理與使用成為設計生態(tài)環(huán)境損害救濟主體制度的重點和難題。

由政府或其指定的行政機關作為生態(tài)環(huán)境損害賠償金的管理和使用主體具有一定的合理性。一方面，現(xiàn)有制度下，賠償金是政府(或其指定的行政機關)作為賠償權利人通過大量的調(diào)查、評估、磋商甚至訴訟等一系列程序后取得的，由其管理和使用這些資金，符合“誰主張，誰獲利”的原則；反之，將會影響政府在生態(tài)環(huán)境損害追責中的積極性。另一方面，政府指定的行政機關往往是專業(yè)性較強的專門環(huán)境管理機構，具備較強的人才和技術儲備，而且，政府相關部門全環(huán)節(jié)參與調(diào)查、評估、修復方案的磋商等活動，對生態(tài)環(huán)境損害的機理、區(qū)域分布、損害情況較為熟知，將生態(tài)環(huán)境損害賠償金交給這些部門使用更能發(fā)揮資金效能，提高使用效率。也正是考慮到以上原因，2015《試點方案》以及2017《方案》中對生態(tài)環(huán)境損害賠償金進行管理和使用做出了以下規(guī)定：“賠償義務人造成的生態(tài)環(huán)境損害無法修復的，其賠償資金作為政府非稅收入，全額上繳同級國庫，納入預算管理。賠償權利人及其指定的部門或機構根據(jù)磋商或判決要求，結合本區(qū)域生態(tài)環(huán)境損害情況開展替代修復?！贝撕?，一些省市根據(jù)《方案》也出臺了類似的規(guī)定。這些規(guī)定確立了生態(tài)環(huán)境損害賠償金“上繳國庫，預算管理”的基本模式，但并沒有解決生態(tài)環(huán)境損害賠償金在管理和使用上面臨的制度困境。(1)該規(guī)定僅明確特定情形下(即賠償義務人造成的生態(tài)環(huán)境損害無法修復的)的生態(tài)環(huán)境損害賠償金須上繳國庫。前已述及，除責任者承擔自行修復或委托修復責任以外，還有多種情況需要由責任者支付生態(tài)環(huán)境損害賠償金，而不限于“無法修復”；而且，即使是在“自行修復”的情況下，對于自損害發(fā)生至修復完成期間的生態(tài)功能損失，也是以損害賠償金的形式由責任者支付。這些都是對公共利益損害的賠償金，如何管理和使用，無法在《方案》中找到答案。而且，上述規(guī)定也僅僅解決了賠償款如何管理的問題，對于入庫之后如何使用，則變成了社會公眾很難參與的獨角戲。(2)該模式無法實現(xiàn)?？顚Ｓ?，也無法確保替代修復的效果。按照《預算法》的規(guī)定，國庫由中國人民銀行經(jīng)理，各級政府財政部門行使支配權；同時，與環(huán)保有關的預算也是由各級政府及相關部門編制的。納入國庫并由政府管理和使用生態(tài)損害賠償金，屬于典型的“自己管理、自己使用”的封閉運行模式。[38]現(xiàn)階段我國對于財政專戶的監(jiān)管并不完善，即使一些地方做出了“財政專戶”管理生態(tài)環(huán)境損害賠償金的規(guī)定，但由于作為使用人的政府及有關部門并非為管理和使用賠償金而專門設立的機構，而是還肩負著其他眾多職責，這很難保證“專款專用”。歷史上，我國曾將排污費、對環(huán)境違法行為的罰款等作為財政非稅收入列入專戶管理，但實踐證明，這些款項大都沒有實現(xiàn)?？顚Ｓ玫闹贫纫?，這也使得人們對生態(tài)環(huán)境損害賠償金采取類似管理和使用模式的做法缺乏信心。(3)該模式仍然回到了“政府為環(huán)保買單”的老路，是制度上的限縮與退步。按照《方案》的規(guī)定，開展替代修復的資金是財政預算資金，此“資金”與賠償金不具有數(shù)量上的對應關系。由于開展替代修復的主體是省、地市政府及其指定的部門或機構，若要確保替代修復的效果，其必然需要以整個財政為擔保，在賠償金數(shù)量不足以滿足替代修復需要的時候，由政府支出比賠償金更多的資金，這實際上屬于由政府財政資金托底的環(huán)保治理模式，與“污染者治理、破壞者恢復”的環(huán)境責任原則相去甚遠。更為關鍵的是，上述模式不是產(chǎn)業(yè)化管理和使用模式，不能實現(xiàn)賠償金在實際使用之前的保值、增值。

重構生態(tài)環(huán)境損害賠償金管理與使用制度，應該著眼于以下幾個方面的要求：與財政資金隔離，確保?？顚Ｓ糜诃h(huán)境公益；專業(yè)管理而非行業(yè)管理，讓專業(yè)的人做專業(yè)的事；市場化運作，確保資金安全，實現(xiàn)保值與增值；基于環(huán)境的整體性，可在區(qū)域之間進行資金統(tǒng)籌，并能與其他主體提起的環(huán)境民事公益訴訟的賠償金實現(xiàn)并軌?；诖?，我們可以借鑒國有資產(chǎn)經(jīng)營管理模式和社會保障基金管理模式，結合兩者的優(yōu)點，設立專職于生態(tài)環(huán)境修復業(yè)務的損害賠償金運營服務機構，由其管理和使用生態(tài)環(huán)境損害賠償金。按照《民法總則》第92條規(guī)定，修復服務機構應定性為公益性的法人，其提供生態(tài)環(huán)境修復服務，并以取得生態(tài)環(huán)境損害賠償金的管理和使用權為對價，但并不以盈利為目的。為了便于對修復服務機構事務的參與和監(jiān)督，可以考慮由政府有關部門、當?shù)丨h(huán)境保護組織以及公眾代表共同以虛擬出資的方式成為股東(代表)會，聘請專業(yè)的管理人員進行運作。具體做法可以是：在每個地市級行政區(qū)域內(nèi)設立一家生態(tài)環(huán)境修復服務機構(確有必要時，也可以同時設立一家省級生態(tài)環(huán)境修復服務機構，以利于在省域內(nèi)及省域間進行資金統(tǒng)籌。)，該行政區(qū)域內(nèi)的所有生態(tài)環(huán)境損害案件中所得的涉及生態(tài)環(huán)境公共利益的賠償金都進入地市級生態(tài)環(huán)境修復服務機構的賬戶，并且每個案件應設立獨立賬戶。將生態(tài)環(huán)境損害賠償金交給生態(tài)修復服務機構進行管理和使用，就在修復服務機構與公眾之間成立了信托關系，其相對獨立的特點可以有效避免過分干預，資金流通更加靈活高效。區(qū)域內(nèi)的生態(tài)環(huán)境損害賠償資金由生態(tài)環(huán)境修復服務機構統(tǒng)一管理和使用，通過制定嚴格的資金管理和使用制度，明確資金運作程序，實現(xiàn)資金的生態(tài)目標。在具體的使用方面，生態(tài)環(huán)境修復服務機構應該采用項目化運作的方式對每個案件中的賠償金進行相對獨立的使用，即：特定案件中的賠償金原則上應該用于特定的案件，只有在修復完成且經(jīng)過評估之后，該項目的剩余資金才可以留作生態(tài)修復服務機構的公積金或用于其他資金不足的項目，實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)的自統(tǒng)籌。從這個意義上講，生態(tài)環(huán)境修復服務機構起到了類似于“生態(tài)互助金”的作用。

生態(tài)環(huán)境修復服務機構管理和使用生態(tài)環(huán)境損害賠償金的制度設計具有以下優(yōu)點：其一，可以使資金管理更加安全，避免因資金貶值而影響生態(tài)修復。修復服務機構管理和使用生態(tài)環(huán)境損害賠償金的模式下，賠償金與財政資金實現(xiàn)了清晰的分割，資金流通過程更加公開透明。更重要的是，賠償金不僅不存在被行政挪用的風險，而且還可以通過特定方式的資金運營實現(xiàn)增值與保值。賠償金面臨著較大的貶值風險：一方面，由于修復期間較長、環(huán)境自我修復等原因，會有相當數(shù)量的資金閑置，造成資金浪費；另一方面，由于勞動力成本、物料成本等修復成本的上漲，基于先前的損害評估基礎上的磋商和判決所確定的賠償金數(shù)額，很可能難以滿足實際修復時資金的需求。貶值風險也是賠償金的安全問題，所以激勵其以合理手段實現(xiàn)資金的增值、保值勢在必行。只要不損害生態(tài)損害賠償資金的公益特性，生態(tài)環(huán)境修復服務機構可以利用這些資金在一定條件下進行資本運營，就像社保基金、保險基金一樣，實現(xiàn)資金的增值和保值，避免賠償金成為僵尸資金，這是通過納入國庫由政府進行管理賠償金模式所無法實現(xiàn)的一個目標。但是也應該注意到，資金的投資、使用始終存在著市場風險，在鼓勵資金的增值、保值過程中必須嚴格規(guī)定投資的項目和程序，選擇相對保守的方案，將風險控制在合理的范圍之內(nèi)，并保證生態(tài)環(huán)境修復任務在資金使用上的優(yōu)先地位。其二，修復服務機構模式可以使資金使用更加高效。這一模式對資金加以區(qū)分，?？顚Ｓ茫辉傩枰爆嵉男姓徟绦?，使資金快速投入到受損的生態(tài)環(huán)境的修復中去成為可能，滿足了生態(tài)環(huán)境修復的時效性甚至是緊迫性的要求。生態(tài)環(huán)境修復工作是一項技術性要求較高的活動，必須通過市場配置有效的技術、人才資源參與其中，提供這些技術和人才的都是市場主體，修復服務機構可以對等的市場主體與其對接，通過等價交換的方式匯集最專業(yè)的團隊，從而完成生態(tài)環(huán)境損害的修復工作。很顯然，政府并非對等的市場主體，很難適應上述活動的要求。其三，這一模式還重置了政府及其部門在生態(tài)環(huán)境損害賠償金管理和使用中的角色定位?！斗桨浮芬?guī)定的模式中，政府(及部門)既是生態(tài)環(huán)境損害賠償金的索賠權利人，又是資金的管理和使用人，還是監(jiān)督者，很難避免挪用資金的現(xiàn)象發(fā)生。把賠償金交給修復服務機構管理和使用，政府進行兩端控制：一端是通過磋商主張索賠權利取得賠償金，另一端是政府作為守夜人，對賠償金的管理和使用進行審計監(jiān)督，對修復成果進行專業(yè)評估，還可以要求修復服務機構向政府(部門)進行項目報告和年度報告。政府行政機關站在監(jiān)管者的角度，對資金的管理和使用進行監(jiān)督更有利于發(fā)揮政府職能，確保賠償資金的合理使用。

注釋：

① 基于這一理解，德國生物學家E·?？藸栍?869年提出了生態(tài)學的概念，認為它是研究動物與植物之間、動植物及環(huán)境之間相互影響的一門學科。

② 黃秉維院士在提出生態(tài)環(huán)境一詞后查閱了大量的國外文獻，發(fā)現(xiàn)國外學術界很少使用這一名詞。全國政協(xié)前副主席錢正英院士等在2005年發(fā)表于《科技術語研究》雜志(7卷2期)的《建議逐步改正“生態(tài)環(huán)境建設”一詞的提法》一文中，轉述了黃秉維院士后來的看法，即“顧名思義，生態(tài)環(huán)境就是環(huán)境，污染和其他的環(huán)境問題都應該包括在內(nèi)，不應該分開，所以我這個提法是錯誤的?！?/p>

③ 正如《方案》在第三條規(guī)定：本方案所稱生態(tài)環(huán)境損害，是指因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化。

④ 《若干規(guī)定》第一條規(guī)定：“具有下列情形之一，省級、市地級人民政府及其指定的相關部門、機構，或者受國務院委托行使全民所有自然資源資產(chǎn)所有權的部門，因與造成生態(tài)環(huán)境損害的自然人、法人或者其他組織經(jīng)磋商未達成一致或者無法進行磋商的，可以作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟……”。該表述混淆了磋商權利主體和訴訟原告主體，與《方案》的規(guī)定并不一致。

⑤ 有學者認為：生態(tài)環(huán)境損害不包括財產(chǎn)損害。參見呂忠梅.論環(huán)境侵權責任的雙重性[N].人民法院報,2014-11-5.

⑥ 截至2019年5月，各級人民法院共受理省級、市地級人民政府提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件30件，其中受理生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件14件，審結9件；受理生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議司法確認案件16件，審結16件。

⑦ 現(xiàn)有制度對磋商過程的監(jiān)督并不完善?！度舾梢?guī)定》第十二條規(guī)定了司法確認前的“公告”制度。但是，對于沒有申請司法確認的磋商協(xié)議，該“公告”制度并不適用，這就為“權力尋租”留下可能。

⑧ 在客觀過錯理論中，過錯實際上就是指違法行為,兩者屬于同一概念。參見張民安.作為過錯侵權責任構成要件的非法性與過錯——我國過錯侵權責任制度應當采取的規(guī)則.甘肅政法學院學報,2007,7.

⑨ 例如：《侵權責任法》第六十五條就將無過錯責任嚴格限定在“因污染環(huán)境造成損害的”情形；《環(huán)境公益訴訟解釋》第十八條則規(guī)定無論是“污染環(huán)境、破壞生態(tài)”，只要已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險，均應承擔責任；而《森林法》第四十四條則規(guī)定了“違反本法規(guī)定，進行開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動，致使森林、林木受到毀壞的，依法賠償損失”，行為違法性是賠償責任的要件，這應該屬于(客觀)錯誤責任。

⑩ 歐盟《環(huán)境責任指令》也采取了兩分法，對于那些造成生態(tài)損害具有一般性、內(nèi)在的固有危險性的“危險活動”，采用了無過錯責任原則；而對于不具有造成生態(tài)環(huán)境損害普遍性、一般性的固有危險性的行為，采取了過錯責任規(guī)則原則。參見竺效.生態(tài)損害綜合預防和救濟法律機制研究[M].北京:法律出版社,2016.