王萬(wàn)華（中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授）

行政復(fù)議與行政訴訟均以行政爭(zhēng)議為審理裁決對(duì)象，并非完全平行的兩套救濟(jì)機(jī)制，而是存在十分密切的銜接關(guān)系。探討行政復(fù)議與行政訴訟的銜接機(jī)制之意義在于將二者視為行政救濟(jì)機(jī)制的整體，以對(duì)二者進(jìn)行合理分工，充分發(fā)揮行政救濟(jì)與司法救濟(jì)各自的優(yōu)勢(shì)，合理配置行政救濟(jì)資源，將更多行政爭(zhēng)議化解在行政復(fù)議和行政訴訟渠道內(nèi)，降低和減少信訪數(shù)量，減輕基層維穩(wěn)壓力。2014年修訂《行政訴訟法》時(shí)，學(xué)界呼吁同時(shí)啟動(dòng)《行政復(fù)議法》修改，將兩部法律視為一個(gè)整體統(tǒng)籌安排行政救濟(jì)制度，可惜未能實(shí)現(xiàn)。新《行政訴訟法》通過(guò)后，如何在新法建構(gòu)的訴訟制度框架內(nèi)，完善行政復(fù)議與行政訴訟的銜接機(jī)制，是修改《行政復(fù)議法》面臨的新問(wèn)題。

一、完善行政復(fù)議與行政訴訟的啟動(dòng)銜接

行政復(fù)議與行政訴訟的啟動(dòng)銜接包括四種情形：相對(duì)人自由選擇、復(fù)議前置、復(fù)議終局、復(fù)議后選擇行政最終裁決。行政復(fù)議與行政訴訟程序銜接情形的多樣化本身即為銜接機(jī)制存在問(wèn)題的表現(xiàn)，具體包括：其一，復(fù)議前置本為例外，但由于“法律、法規(guī)”均可作出規(guī)定，例外情形并不少，對(duì)自由選擇原則形成一定沖擊。其二，復(fù)議前置設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不明確、不統(tǒng)一。有的立法如《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》等涉及專業(yè)性因素，有的立法如《稅收征收管理法》等涉及行業(yè)管理因素，有的立法如《城市居民最低生活保障條例》等則并不明顯體現(xiàn)出與其他案件相比較需要復(fù)議前置的因素。其三，復(fù)議終局與行政最終裁決均違反司法最終原則，有違現(xiàn)代法治基本要求。

（一）保留“自由選擇為原則、復(fù)議前置為例外”

修法如何對(duì)待“行政相對(duì)人選擇為原則、復(fù)議前置為例外”模式是目前爭(zhēng)議很大的一個(gè)問(wèn)題，形成兩種不同的觀點(diǎn)。第一種，取消“選擇主義為原則、復(fù)議前置為例外”的現(xiàn)行模式，代之以“前置主義為原則、選擇主義為例外”的模式①如耿寶建法官認(rèn)為現(xiàn)有行政復(fù)議制度并未發(fā)揮良好的分流作用，且復(fù)議處理方式的專業(yè)性和合理性并未得到重視，應(yīng)該堅(jiān)持明確當(dāng)事人對(duì)行政行為不服的，必須先行申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)當(dāng)事人利益有重大影響且需要司法提供緊急保護(hù)的情況可以除外。并對(duì)應(yīng)確立行政一體原則，確立行政復(fù)議的“準(zhǔn)司法性”和復(fù)議機(jī)關(guān)的“準(zhǔn)法院”性質(zhì)。耿寶建：《“泛司法化”下的行政糾紛解決—兼談〈行政復(fù)議法〉的修改路徑》，《策略》，2016年第3期。。第二種，保留現(xiàn)有模式，限縮設(shè)定復(fù)議前置立法層級(jí)，明確復(fù)議前置的領(lǐng)域與范圍②如章志遠(yuǎn)教授主張：取消“法規(guī)”可以設(shè)置復(fù)議前置程序的規(guī)定，將此項(xiàng)權(quán)力僅僅賦予全國(guó)人大及其常委會(huì)所制定的“法律”；將復(fù)議前置型限定于某些具有極強(qiáng)技術(shù)性、專業(yè)性的案件，以便發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢(shì)。章志遠(yuǎn)：《論行政復(fù)議與行政訴訟之程序銜接》，《行政法學(xué)研究》，2005年第4期。。基于以下幾點(diǎn)因素考量，我國(guó)宜保留目前的自由選擇主義為原則、復(fù)議前置為例外的模式。

第一，行政復(fù)議與行政訴訟為各自獨(dú)立的救濟(jì)機(jī)制，應(yīng)尊重行政相對(duì)人的程序選擇權(quán)，保障其及時(shí)獲得行政救濟(jì)。大陸法系國(guó)家早期多實(shí)行復(fù)議前置主義與其對(duì)行政訴訟的認(rèn)識(shí)有關(guān)聯(lián)，“就法國(guó)行政訴訟制度之沿革言之，行政訴訟之本質(zhì)，并非司法裁判，而系行政系統(tǒng)之分化及自我反省 ……就德國(guó)言之，在行政司法之時(shí)代，在行政國(guó)家思想支配下，行政法院亦系‘行政審級(jí)之司法化’而已”。因此，將行政機(jī)關(guān)審理作為行政訴訟的前置程序應(yīng)該不奇怪，可以說(shuō)這正是“大陸法系行政救濟(jì)之傳統(tǒng)”③蔡志方：《行政救濟(jì)與行政法學(xué)》，臺(tái)灣三民書局1993年版，第118～119頁(yè)。。在行政復(fù)議與行政訴訟作為二元并立的行政救濟(jì)機(jī)制確立之后，行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系已經(jīng)不同于以往，雖有銜接關(guān)系，但二者各自獨(dú)立，啟動(dòng)哪一機(jī)制應(yīng)交由行政相對(duì)人選擇，這既是對(duì)相對(duì)人程序選擇自主權(quán)的尊重，也契合二者的關(guān)系。

第二，契合行政復(fù)議制度的發(fā)展趨勢(shì)。從域外關(guān)于行政復(fù)議與行政訴訟程序銜接的發(fā)展情況來(lái)看，美國(guó)盡管實(shí)行窮盡行政救濟(jì)原則，但這一原則為指導(dǎo)性原則，法院享有很大的自由裁量權(quán)，而從法院適用的實(shí)踐情況來(lái)看，對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利保障的考量構(gòu)成了這一原則的大量例外情形，1993年達(dá)比訴西斯內(nèi)羅斯案（Darby v.Cisneros）表明法院在這個(gè)問(wèn)題上更強(qiáng)調(diào)弱化窮盡行政救濟(jì)原則對(duì)行政相對(duì)人獲得有效司法救濟(jì)的限制④鄭爍：《論美國(guó)的“窮盡行政救濟(jì)原則”》，《行政法學(xué)研究》，2012年第3期。。大陸法系國(guó)家和地區(qū)由復(fù)議前置主義到放棄復(fù)議前置主義，也主要考慮保障人民獲得救濟(jì)的自主性，以及在行政救濟(jì)與司法救濟(jì)之間形成良性競(jìng)爭(zhēng)與制衡?？傮w而言，在行政救濟(jì)與司法救濟(jì)的關(guān)系方面，強(qiáng)制性規(guī)定在弱化，更強(qiáng)調(diào)尊重行政相對(duì)人的自主選擇權(quán)。

第三，行政復(fù)議專業(yè)性優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮可以作為自由選擇的例外情形。行政爭(zhēng)議類型很多，行政管理涉及的部門也很多，并非所有行政案件的審理都涉及法官無(wú)法判斷的專業(yè)性問(wèn)題，發(fā)揮行政復(fù)議專業(yè)性優(yōu)勢(shì)并不足以成為支撐復(fù)議前置的理由。

第四，提高行政復(fù)議制度的利用度應(yīng)以提升行政復(fù)議制度有效化解行政爭(zhēng)議的能力為基礎(chǔ)，不應(yīng)以實(shí)施強(qiáng)制性復(fù)議前置為條件。如果行政復(fù)議不能實(shí)質(zhì)化解行政爭(zhēng)議，公民不服復(fù)議決定仍然會(huì)向人民法院提起行政訴訟。

（二）完善復(fù)議前置例外規(guī)定

復(fù)議前置例外目前存在兩方面的問(wèn)題：其一是設(shè)置層級(jí)寬泛，造成例外情形過(guò)多；其二是例外設(shè)置欠缺標(biāo)準(zhǔn)。

針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，建議取消“地方性法規(guī)”的例外設(shè)置權(quán)限。自由選擇是《行政訴訟法》確立的一般性原則，例外情形將排除這一原則的適用。地方性法規(guī)僅適用于特定區(qū)域，由地方性法規(guī)設(shè)置復(fù)議前置例外情形，會(huì)造成復(fù)議制度的地方差異性。救濟(jì)程序的啟動(dòng)為程序性事項(xiàng)，程序性事項(xiàng)的地方差異性并不存在，沒(méi)有地方立法的必要性，反而會(huì)造成法律適用的不統(tǒng)一。法律和行政法規(guī)均為國(guó)家層面立法，基于某一行政管理領(lǐng)域的特殊性而設(shè)置復(fù)議前置，沒(méi)有破壞法律適用的統(tǒng)一性。

針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，建議將復(fù)議前置例外限定為基于專業(yè)問(wèn)題的需要，不應(yīng)以行業(yè)管理領(lǐng)域?yàn)樵O(shè)置復(fù)議前置的理由。強(qiáng)制行政爭(zhēng)議先行進(jìn)入復(fù)議程序的主要原因是在事實(shí)問(wèn)題的判斷上復(fù)議工作人員更具有判斷優(yōu)勢(shì)，由法官判斷具有相當(dāng)難度。這主要是現(xiàn)代行政管理涉及到的專業(yè)分工過(guò)細(xì)帶來(lái)的專業(yè)問(wèn)題判斷，典型領(lǐng)域如專利領(lǐng)域、藥品監(jiān)管。在技術(shù)性、專業(yè)性過(guò)強(qiáng)的管理領(lǐng)域，由具有行政管理經(jīng)驗(yàn)的復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員先行對(duì)事實(shí)問(wèn)題作出認(rèn)定，較之法院直接審查更有利于案件的解決。

（三）取消復(fù)議終局和行政最終裁決

訴訟并非糾紛解決的唯一機(jī)制，也并非糾紛解決的首選機(jī)制，但是糾紛解決的最終機(jī)制。法律爭(zhēng)議由司法最終裁決是現(xiàn)代法治的基本原則，為世界各國(guó)廣泛認(rèn)可?！妒澜缛藱?quán)宣言》第8條規(guī)定：任何人當(dāng)憲法或法律賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國(guó)家法庭對(duì)這種侵害行為作有效的補(bǔ)救。司法最終裁決原則包含兩方面的含義：其一明確了個(gè)體有通過(guò)司法獲得救濟(jì)的權(quán)利，其二明確了司法權(quán)與其他糾紛解決權(quán)力之間的分工與權(quán)限劃分，尤其是在行政權(quán)與司法權(quán)之間明確了行政機(jī)關(guān)不能作為爭(zhēng)議的最終裁決機(jī)關(guān)，所有行政爭(zhēng)議均應(yīng)獲得進(jìn)入司法程序予以解決的機(jī)會(huì)。司法最終裁判原則的確立與法院的性質(zhì)及其權(quán)力運(yùn)行方式密切相關(guān)。法院獨(dú)立行使司法權(quán)，法官以中立的第三方角色根據(jù)法律認(rèn)定案件事實(shí)、適用法律作出裁判，保障爭(zhēng)議得以公正解決。復(fù)議終局和行政最終裁決制度使得部分行政爭(zhēng)議喪失進(jìn)入司法程序的機(jī)會(huì)，由行政機(jī)關(guān)行使終審裁判權(quán)，違反了司法最終裁決原則，不利于當(dāng)事人權(quán)益的救濟(jì)與保障。

二、完善行政復(fù)議與行政訴訟審理環(huán)節(jié)的銜接

審理制度安排方面行政復(fù)議與行政訴訟被視為完全割裂的兩套機(jī)制，對(duì)復(fù)議決定不服進(jìn)入訴訟程序之后，法院仍要對(duì)具體行政行為的合法性展開全面重新審查，造成資源浪費(fèi)。如果將行政復(fù)議與行政訴訟作為一個(gè)整體予以考量，尤其是在對(duì)行政復(fù)議程序進(jìn)行以正當(dāng)程序?yàn)楹诵膬?nèi)容的重構(gòu)之后，二者的銜接還應(yīng)包括復(fù)議審理程序中對(duì)事實(shí)認(rèn)定所作出的判斷在行政訴訟中如何為法院行政訴訟所對(duì)待等問(wèn)題，即審理環(huán)節(jié)的銜接。

對(duì)復(fù)議程序進(jìn)行適度正當(dāng)化改造目前爭(zhēng)議并不大。復(fù)議程序的正當(dāng)化改造為行政復(fù)議與行政訴訟在證據(jù)制度和以此為基礎(chǔ)展開的事實(shí)認(rèn)定的銜接奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)事人在復(fù)議程序中的行為及所形成的結(jié)果在進(jìn)入訴訟程序之后，沒(méi)有必要重新再來(lái)一遍，如對(duì)于已經(jīng)在復(fù)議程序中質(zhì)證過(guò)的證據(jù)，雙方陳述意見即可，沒(méi)有必要再逐一質(zhì)證；再如對(duì)于經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)，對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)作出的事實(shí)認(rèn)定，特別是基于專業(yè)技術(shù)作出的事實(shí)認(rèn)定，原則上予以尊重，法院可以將審查的重心放在法律審方面。

三、完善行政復(fù)議與行政訴訟之間當(dāng)事人的銜接

（一）規(guī)定申請(qǐng)人資格并與原告資格保持一致

與1989年《行政訴訟法》沒(méi)有直接規(guī)定原告資格一樣，《行政復(fù)議法》也沒(méi)有直接規(guī)定復(fù)議申請(qǐng)人資格。盡管一般將《行政復(fù)議法》第2條作為分析判斷復(fù)議申請(qǐng)人資格的法律基礎(chǔ)，但是該條并非關(guān)于復(fù)議申請(qǐng)人資格的直接規(guī)定，主要解決的是公民申請(qǐng)復(fù)議權(quán)的條件問(wèn)題。在復(fù)議實(shí)踐中，復(fù)議申請(qǐng)人很容易被限定解釋為具體行政行為的直接當(dāng)事人，有必要在修改《行政復(fù)議法》時(shí)明確規(guī)定復(fù)議申請(qǐng)人資格，具體規(guī)定宜與原告資格的規(guī)定保持一致，理由主要如下。

第一，行政復(fù)議與行政訴訟的當(dāng)事人具有同一性。行政法律關(guān)系的主體為行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人，行政相對(duì)人向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議后，行政機(jī)關(guān)成為行政復(fù)議中的被申請(qǐng)人，行政相對(duì)人成為申請(qǐng)人。申請(qǐng)人不服復(fù)議決定向人民法院提起行政訴訟，申請(qǐng)人成為行政訴訟中的原告，被申請(qǐng)人與復(fù)議機(jī)關(guān)成為行政訴訟中的被告。從中我們可以看到，行政復(fù)議與行政訴訟的當(dāng)事人均源于行政法律關(guān)系中的主體，具有同一性。由于行政復(fù)議與行政訴訟的啟動(dòng)實(shí)行自由選擇模式，《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于復(fù)議申請(qǐng)人資格與原告資格的規(guī)定需要統(tǒng)一起來(lái)。

第二，有利于將更多行政爭(zhēng)議納入復(fù)議渠道解決。新《行政訴訟法》關(guān)于原告資格的規(guī)定放寬了原告條件，如果復(fù)議申請(qǐng)人資格與原告資格保持一致，可申請(qǐng)復(fù)議的公民、法人或者其他組織的范圍將放寬，這有利于將更多爭(zhēng)議納入復(fù)議渠道解決，與復(fù)議作為行政爭(zhēng)議解決主渠道的地位相對(duì)稱。

第三，已有制度基礎(chǔ)。根據(jù)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第28條的規(guī)定，申請(qǐng)人與具體行政行為有利害關(guān)系的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理其申請(qǐng)，與新《行政訴訟法》關(guān)于原告資格的規(guī)定一致，修改《行政復(fù)議法》已經(jīng)有基礎(chǔ)。

（二）對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告制度的反思

“行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告”制度在修法階段就面臨極大的爭(zhēng)議，立法者解釋“之所以作這樣的修改，主要是解決目前行政復(fù)議維持率高，糾錯(cuò)率低的問(wèn)題”⑤信春鷹主編：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第73頁(yè)。。莫于川教授提出的建議稿中也持該方案，理由主要為“這一方案主要考慮到了復(fù)議機(jī)關(guān)作為上級(jí)行政機(jī)關(guān)的特殊資源、審查便利、解決力度和特殊效果等諸多因素?！@種立法模式并沒(méi)有域外的立法例，可以說(shuō)是具有中國(guó)特色的一次嘗試。⑥莫于川等著：《新行政訴訟法條文精釋及適用指引》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第70頁(yè)?！睆闹锌梢钥吹綇?fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度帶有很強(qiáng)的功能主義色彩，試圖解決復(fù)議維持率過(guò)高的問(wèn)題，但是，這一制度不僅存在訴訟原理方面的缺陷，而且能否真正解決其所針對(duì)的問(wèn)題，仍然是需要觀察的。

第一，將行政復(fù)議視為行政決定的最終階段，不符合行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系。我國(guó)實(shí)行行政復(fù)議與行政訴訟由行政相對(duì)人自由選擇的程序銜接模式，這就意味著承認(rèn)行政復(fù)議是與行政訴訟并行的獨(dú)立存在的行政爭(zhēng)議救濟(jì)機(jī)制。作為獨(dú)立的行政爭(zhēng)議解決機(jī)制，而非行政決定程序的最終環(huán)節(jié)，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，不應(yīng)將復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告。

第二，將爭(zhēng)議解決機(jī)關(guān)作為行政爭(zhēng)議的一方當(dāng)事人，違反了糾紛解決基本原理。行政復(fù)議與行政訴訟同為行政爭(zhēng)議解決機(jī)制，如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原行政行為，行政爭(zhēng)議未能通過(guò)行政復(fù)議得到解決，行政復(fù)議程序終結(jié)，公民繼續(xù)就原行政行為向法院起訴，由法院來(lái)解決未能通過(guò)復(fù)議解決的行政爭(zhēng)議，未得到解決行政爭(zhēng)議的雙方主體在訴訟程序中成為行政訴訟當(dāng)事人。將復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告意味著爭(zhēng)議解決機(jī)關(guān)成為訴訟程序中的一方當(dāng)事人，但是復(fù)議機(jī)關(guān)并非行政爭(zhēng)議當(dāng)事人，不是行政法律關(guān)系的一方主體，與訴訟標(biāo)的沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，將之作為訴訟當(dāng)事人不符合訴訟原理。

第三，由于復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原行政行為，法院對(duì)復(fù)議決定的審查主要為程序合法性審查，但是復(fù)議機(jī)關(guān)要派人出庭應(yīng)訴，應(yīng)訴工作量大增直接影響復(fù)議案件的審理質(zhì)量。新《行政訴訟法》實(shí)施后，行政案件數(shù)量大幅增長(zhǎng)，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴的案件數(shù)量也在快速增長(zhǎng)，給復(fù)議機(jī)關(guān)帶來(lái)很大壓力，“工作人員不是在法院開庭，就是去法院開庭的路上”即是對(duì)這一現(xiàn)象的生動(dòng)描述。由于復(fù)議工作的人員編制比較少，且不能保證他們專職從事復(fù)議工作，復(fù)議工作人員應(yīng)訴工作量大增之后，能夠處理復(fù)議案件的時(shí)間精力就更少了，直接影響復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議案件的辦理質(zhì)量。如國(guó)務(wù)院某部門通過(guò)聘請(qǐng)律師事務(wù)所負(fù)責(zé)復(fù)議案件事務(wù)辦理，而復(fù)議工作人員將主要精力放在應(yīng)訴工作上。在地方，“辦一次復(fù)議案件就要當(dāng)一次被告，有的更要參加一、二審兩次或重復(fù)多次訴訟，工作壓力幾何級(jí)增加。行政應(yīng)訴工作已從過(guò)去的附屬性工作，完全轉(zhuǎn)變?yōu)榕c行政復(fù)議等量齊觀的常態(tài)化工作。⑦朱曉峰：《行政復(fù)議改革的地方實(shí)踐與立法建議——基于〈行政訴訟法〉修改對(duì)行政復(fù)議制度的影響》，《行政法學(xué)研究》，2016年第5期?！?/p>

第四，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告并不能解決復(fù)議決定維持率高、糾錯(cuò)率低的問(wèn)題。出現(xiàn)復(fù)議機(jī)關(guān)“維持”現(xiàn)象的主要原因不是因?yàn)閺?fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定不用當(dāng)被告，而是分散的行政復(fù)議體制與行政化的行政復(fù)議程序的問(wèn)題造成的。如果不改變中立性嚴(yán)重缺失的行政復(fù)議體制與不公開、缺乏申請(qǐng)人參與的復(fù)議程序，對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，可能作為行政訴訟共同被告這種方式并不會(huì)對(duì)其作出哪種復(fù)議決定產(chǎn)生太大影響。