● 趙天紅/文

一、問題的提出：從鐘某污染環(huán)境案談起

[基本案情]2014年3月至7月間，被告人鐘某開設(shè)制版加工場，在未報批環(huán)保審批文件的情況下，使用稀硝酸等原材料進(jìn)行金屬板蝕刻工藝加工。被告人在廠區(qū)內(nèi)廠房外一處化糞池旁設(shè)立玻璃鋼桶，將生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的污水排入該玻璃鋼桶中。同年7月18日中午，該加工場被溫州市鹿城區(qū)環(huán)保局當(dāng)場查獲，現(xiàn)場上述玻璃鋼桶中廢水已自然溢出，流入化糞池內(nèi)。經(jīng)鑒定，現(xiàn)場從上述玻璃鋼桶中提取的廢水樣品中鋅含量1.58×103mg/L，銅0.05mg/L、總鉻＜0.05mg/L，鎳＜0.05mg/L，鋅含量超過國家規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)5.0mg/L的3倍以上。被告人辯稱，其與當(dāng)?shù)啬彻竞炗唴f(xié)議，由該公司處理廢水，其使用上述玻璃鋼桶暫時收集廢水，并定期裝入塑料桶存放在車間內(nèi)，直至案發(fā)時已收集20升規(guī)格的桶5桶，但未外送處理。在廠房內(nèi)也發(fā)現(xiàn)了裝有含鋅液體的20升規(guī)格的桶9只，經(jīng)鑒定，桶內(nèi)液體鋅含量3.22×104mg/L、銅0.21mg/L、總鉻0.08mg/L。[1]

自2011年的《刑法修正案（八）》將重大環(huán)境污染事故罪變更為污染環(huán)境罪之后，針對環(huán)境的污染犯罪不再需要造成“重大環(huán)境污染事故”，可以說是起到了嚴(yán)密法網(wǎng)、為我國建設(shè)生態(tài)文明提供法律保障的作用。但本罪在適用時也存在著諸多疑難，罪過形態(tài)的確定便是其中之一。在實務(wù)中，司法機(jī)關(guān)在面臨污染環(huán)境罪的罪過問題時，往往采取回避的態(tài)度?；乇艿奶幚矸绞皆谛袨槿说闹饔^罪過處在故意與過失的模糊地帶時格外明顯，在鐘某環(huán)境污染案中便可窺得一二。

在該案中，除卻鋅是否是“有毒物質(zhì)”的疑問，對被告人的行為進(jìn)行觀察可以發(fā)現(xiàn)，行為人未將廢水直接排向外界，而是設(shè)立了單獨的容器進(jìn)行盛裝。雖然被告人的辯解中所涉及的污水處理協(xié)議未經(jīng)證實，但從廠房內(nèi)找到的盛裝含鋅液體的塑料桶可以與被告人的辯解相互印證，即使塑料桶所裝液體內(nèi)各物質(zhì)含量高于玻璃鋼桶內(nèi)的液體，但也足以支撐被告人提出的“臨時盛裝廢液以待處理”的可能。換言之，被告人對于污水外溢的情狀可能抱持著疏忽大意或過于自信的主觀心態(tài)，可能構(gòu)成過失。

然而，本案一審二審法院均在判決書中回避了對被告人罪過問題的討論，在因證據(jù)不足否定了被告人準(zhǔn)備處理污水之后，直接認(rèn)定被告人構(gòu)成污染環(huán)境罪。經(jīng)過司法文書檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，在污染環(huán)境罪案件中，回避罪過問題的討論，只要具有刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的情狀就認(rèn)定為本罪的處理方式并非個例，幾乎可以說是一種普遍現(xiàn)象。不同的罪過形態(tài)體現(xiàn)著不同的不法程度，在客觀方面相同的情形下，過失不法較故意不法程度輕緩。由于故意與過失在不法意涵、程度方面的明顯差異，對故意不法和過失不法的認(rèn)定是關(guān)涉定罪量刑的重要因素。那么，由鐘某案折射出的個案中選擇回避討論行為人的罪過問題的現(xiàn)象，其背后的原因值得探究。

筆者認(rèn)為這種現(xiàn)象是對刑法條文產(chǎn)生了理解上的偏差。首先，從法條本身來看，我國刑法對污染環(huán)境罪的規(guī)定是“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的”，這一規(guī)定可以被拆解為三個要素，一是違反國家規(guī)定，這是對本罪系法定犯的明示，同時也指出了構(gòu)成本罪的前提是行為人的行為違反了由國務(wù)院及以上級別的主體發(fā)布的規(guī)范性文件；二則是排放、傾倒、處置各物質(zhì)，這是對行為本身的規(guī)定，涉及了行為方式和行為對象；三是“嚴(yán)重污染環(huán)境”，這一項的性質(zhì)頗有疑難，有觀點將之理解為犯罪的成立要件，有觀點將之理解為犯罪的既遂要件，這一內(nèi)容將在下文加以討論，但無疑問的是，這一項中沒有對主觀要素的規(guī)定。因此可以發(fā)現(xiàn)，在刑法文本中，沒有對于行為的主觀要素加以明示。這就使得對污染環(huán)境罪主觀要素的認(rèn)識產(chǎn)生不同理解。有學(xué)者便認(rèn)為，“污染環(huán)境罪的主觀方面是過失，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己排放、傾倒或者處置有害物質(zhì)的行為可能造成環(huán)境嚴(yán)重污染的后果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免”[2]。此外，在理論上，刑法分則原則上是對故意犯的規(guī)定，過失犯只有在有法律明文規(guī)定構(gòu)成犯罪時方構(gòu)成犯罪。基于此，也有學(xué)者認(rèn)為，污染環(huán)境罪是故意犯罪，“只要行為人明知自己的行為可能發(fā)生污染環(huán)境的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，即成立本罪的故意”[3]。有學(xué)者認(rèn)為，污染環(huán)境罪可以或由故意構(gòu)成或由過失構(gòu)成[4]，甚至有學(xué)者在此基礎(chǔ)上，認(rèn)為對罪過的確定會增加論證成本，“無論有意排污還是因疏于管理發(fā)生污染物泄漏而過失污染環(huán)境，只要行為人對可能發(fā)生嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果具有預(yù)見可能性，即，除非意外事件，均已滿足污染環(huán)境罪的主觀要件， 而成立污染環(huán)境罪”[5]。

在法條文本之外，司法解釋性質(zhì)的文件之規(guī)定也給對污染環(huán)境罪的理解增加了難度。自《刑法修正案（八）》出臺之后，針對污染環(huán)境罪，最高人民法院和最高人民檢察院分別于2013年、2016年出臺了《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下分別簡稱為《2013年解釋》和《2016年解釋》），并聯(lián)合公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部于2019年2月頒布了《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》），對污染環(huán)境罪中的若干問題進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。雖然《2013年解釋》已經(jīng)被《2016年解釋》廢止，但《2013年解釋》和《2016年解釋》在解釋“嚴(yán)重污染環(huán)境”時卻一脈相承地將排放的污染物中所含的某物質(zhì)超過國家標(biāo)準(zhǔn)若干倍、排放的污染物中含有某種物質(zhì)等只關(guān)涉行為內(nèi)容的情節(jié)規(guī)定其中，《2016年解釋》更是細(xì)化了《2013年解釋》。這就讓基于實害結(jié)果發(fā)生而成立的過失犯失去了立足之地。而且，如果依上述兩解釋的內(nèi)容，將“嚴(yán)重污染環(huán)境”作為犯罪成立之要件，那么《紀(jì)要》中關(guān)于未遂犯的認(rèn)定也會失去立足之地。

至此，筆者認(rèn)為，為了更好地處理實踐中發(fā)生的案件，污染環(huán)境罪的罪過之疑難需要被厘清，而實務(wù)中對于污染環(huán)境罪的罪過形態(tài)之疑難與對現(xiàn)有規(guī)范性文件的理解差異有緊密的關(guān)聯(lián)。因此，筆者將首先對污染環(huán)境罪中“嚴(yán)重污染環(huán)境”要件的功能進(jìn)行探究，在梳理完畢的基礎(chǔ)上方對污染環(huán)境罪的罪過形態(tài)作出分析。

二、“嚴(yán)重污染環(huán)境”的功能探析

故意犯罪與過失犯罪除卻主觀的不法因素和基于主觀不法所實施的行為的不法程度不同外，二者的犯罪構(gòu)成在宏觀上還有一個明顯區(qū)別——過失犯均為結(jié)果犯。這里的結(jié)果犯是從犯罪成立的角度而言的，只有出現(xiàn)了該構(gòu)成要件的實害結(jié)果，才能夠認(rèn)為成立過失犯。從這一角度看，過失犯也不存在犯罪的未遂形態(tài)。從污染環(huán)境罪的刑法條文規(guī)定來看，故意地實施傾倒、放置、處置可能污染環(huán)境的物質(zhì)，是能夠被該條的構(gòu)成要件所完全包攝的，那么，只需要討論本罪的犯罪構(gòu)成能否包攝過失不法即可。對這一問題的討論則必須要涉及“嚴(yán)重污染環(huán)境”在定罪時所起到的功能。

從污染環(huán)境罪的法條表述來看，“嚴(yán)重污染環(huán)境”是“排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”所造成的結(jié)果。但在《2013年解釋》中規(guī)定了“非法排放含重金屬、持久性有機(jī)污染物等嚴(yán)重危害環(huán)境、損害人體健康的污染物超過國家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)法律授權(quán)制定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)三倍以上的”等情形，在《2016年解釋》中規(guī)定了“排放、傾倒、處置含鉛、汞、鎘、鉻、砷、鉈、銻的污染物，超過國家或者地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)3倍以上的”等情形。上述情形僅以行為人排放、傾倒、處置的物質(zhì)中污染物的含量作為內(nèi)容，只要行為人有排放含有一定量污染物的物質(zhì)的行為，不需要污染物達(dá)到何種總量，也不需要造成何種危害便可認(rèn)為是“嚴(yán)重污染環(huán)境”，這就將“嚴(yán)重污染環(huán)境”從實害結(jié)果的范疇中剝離出來，成為了橫跨實害與危險的要素。司法解釋是基于現(xiàn)實案件的辦理需要和環(huán)境保護(hù)的需要制定的，在實務(wù)中起到了抑制污染環(huán)境犯罪的作用，基于現(xiàn)實的需要，繼續(xù)沿用現(xiàn)行的《2016年解釋》是具有客觀合理性的。

那么，為了實現(xiàn)刑法體系的自洽，就有必要討論本罪中“嚴(yán)重污染環(huán)境”是定罪要件還是既遂要件。

（一）定罪要件說

通說觀點認(rèn)為，構(gòu)成污染環(huán)境罪需要造成嚴(yán)重污染環(huán)境的后果[6]；阮齊林教授認(rèn)為，“后者（污染環(huán)境罪）以造成普通的嚴(yán)重結(jié)果為要素”[7]；張明楷教授也將污染環(huán)境的具體結(jié)果作為故意需認(rèn)識的要件，認(rèn)為需要認(rèn)識到可能發(fā)生污染環(huán)境的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生即成立故意[8]，基于故意需認(rèn)識成立犯罪的構(gòu)成要件要素的要求，這種表述也就將實害結(jié)果作為定罪要件。上述諸觀點雖然表述方式不同，但都認(rèn)可“嚴(yán)重污染環(huán)境”是污染環(huán)境罪的定罪要件。從司法解釋制定者所使用的語詞來看，司法解釋的起草者們也持同樣的觀點。

西方有法諺云，“法不理會瑣細(xì)之事”，在刑法領(lǐng)域更是如此。刑罰作為最嚴(yán)厲的社會治理手段，不能介入所有事件。因此，我國刑事立法往往會衡量犯罪行為的社會危害性，將犯罪行為危害社會的程度作為入罪的考量內(nèi)容。我國《刑法》第13條的但書條款就體現(xiàn)了對犯罪行為社會危害性進(jìn)行評價的特征，實踐中也常以此規(guī)定作為排除特定案件構(gòu)成犯罪的依據(jù)。分則條文規(guī)定的犯罪行為中除了規(guī)定行為的“質(zhì)”的形式之外，也常以“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等關(guān)涉行為的“量”的因素作為定罪要件。最典型的罪名即是《刑法》第264條盜竊罪，在法條表述來看，只有數(shù)額較大的盜竊行為才應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。若將污染環(huán)境罪和盜竊罪的條文作橫向比較，污染環(huán)境罪條文表述形式和盜竊罪等同時以行為的“質(zhì)”和行為的“量”來判斷是否構(gòu)成犯罪的罪之表述形式幾無差別，“排放、傾倒或者處置污染物”是對行為的“質(zhì)”的規(guī)定；“嚴(yán)重污染環(huán)境”則是對行為的“量”的規(guī)定。依據(jù)體系解釋的方法，將“嚴(yán)重污染環(huán)境”和“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等要素在定罪中的功能等同，作為定罪要件完全不存在障礙，也更方便實務(wù)中把握。

（二）既遂要件說

將“嚴(yán)重污染環(huán)境”作為污染環(huán)境罪的既遂要件是演繹得出的結(jié)論。刑法分則法條所規(guī)定的各個犯罪構(gòu)成是以犯罪成立為模式還是以犯罪既遂為模式，在學(xué)界有廣泛的討論。通說觀點認(rèn)為分則規(guī)定的是各罪具體的犯罪構(gòu)成，總則規(guī)定的是各罪共同的犯罪構(gòu)成，總則分則的犯罪構(gòu)成都是依據(jù)四要件展開，總則和分則一并適用方能夠充實犯罪構(gòu)成，進(jìn)而正確評價犯罪。筆者認(rèn)為，為了正確評價犯罪，則需要將分則的犯罪構(gòu)成當(dāng)做既遂為模式的犯罪構(gòu)成，如此才能為總則的未完成形態(tài)等要素創(chuàng)造適用空間。

基于上述理解和我國刑法總則的規(guī)定，原則上，所有故意犯罪均有適用未遂的空間。在行為人實施危害行為之時，即便這一行為沒有產(chǎn)生與之相對的實害結(jié)果，從法益保護(hù)角度講，這一行為本身也構(gòu)成了對法益的威脅；從規(guī)范違反的角度講，行為人的行為也違反了刑法文本背后的法規(guī)范的要求。因此，對故意犯罪普遍適用未遂條款也具有正當(dāng)性。基于此，就需要將刑法分則所規(guī)定的各犯罪構(gòu)成理解為既遂犯的犯罪構(gòu)成。

《紀(jì)要》第2條規(guī)定，“對于行為人已經(jīng)著手實施非法排放、傾倒、處置有毒有害污染物的行為，由于有關(guān)部門查處或者其他意志以外的原因未得逞的情形，可以污染環(huán)境罪（未遂）追究刑事責(zé)任”。這一規(guī)定無疑肯定了污染環(huán)境罪存在未遂形態(tài)，由此推之，“嚴(yán)重污染環(huán)境”便應(yīng)作為污染環(huán)境罪的既遂條件發(fā)揮作用。

（三）將“嚴(yán)重污染環(huán)境”作為既遂要件更有實益

筆者認(rèn)為，在實務(wù)中應(yīng)當(dāng)將“嚴(yán)重污染環(huán)境”作為既遂要件。這不僅是出于刑法體系自洽的要求，也可以實現(xiàn)污染環(huán)境罪本身的社會功能。

從刑法體系來看，“質(zhì)量結(jié)合”的刑事立法模式確是一種普遍現(xiàn)象，其具有的明確性特點也值得肯定。但明確本身也是雙刃劍，適當(dāng)?shù)拿鞔_利于發(fā)揮刑事法律的社會規(guī)范宣示作用，便于司法機(jī)關(guān)掌握；但過于明確則會失之僵硬，在靈活多變的現(xiàn)實情況面前失去靈活性?！百|(zhì)量結(jié)合”的立法例則在現(xiàn)實案件中常會出現(xiàn)失之偏頗的情況，現(xiàn)實中存在未造成嚴(yán)重結(jié)果，但可能行為性質(zhì)十分惡劣，如面對針對數(shù)額特別巨大的財物的盜竊未遂等情形，對之不以犯罪論處則難以表達(dá)刑法對該種行為的否定評價。因此，實務(wù)中往往會對“質(zhì)量結(jié)合”的立法例進(jìn)行變通，將“數(shù)額巨大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等情形或擴(kuò)展范圍、或作為既遂要件處理。如在“兩高”2013年頒布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中就規(guī)定了三種可罰的盜竊未遂，其中更包含“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的兜底條款。這種規(guī)定松動了行為的“量”作為定罪要件的認(rèn)識。進(jìn)一步講，這實則是認(rèn)為刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件是以犯罪既遂為模式，可以實現(xiàn)刑法分則與總則的共犯、犯罪的未完成形態(tài)等規(guī)定相銜接，從而減少“何種故意犯方具有未完成形態(tài)”的疑難。同時，若“嚴(yán)重污染環(huán)境”是定罪要件，是污染環(huán)境罪構(gòu)成要件行為的結(jié)果，那么，《2016年解釋》第1條中的行為規(guī)定就導(dǎo)致行為的結(jié)果不再是結(jié)果而是行為本身，從而自相矛盾，行為規(guī)定和《紀(jì)要》中對未遂犯的認(rèn)識也會因此產(chǎn)生沖突。除卻對刑法體系的破壞，這樣的沖突也會增加實務(wù)人員的辦案難度，反而使得司法解釋起不到指導(dǎo)司法的效果。

此外，我國的環(huán)境污染問題早已不容忽視，無論如何理解污染環(huán)境罪的法益，基于生態(tài)系統(tǒng)的整體性，傾倒、排放、處置污染物的行為也均具有法益的侵害危險，認(rèn)為這種行為具有行為無價值并無不當(dāng)。污染環(huán)境罪系自重大環(huán)境污染事故罪修改而來，這一修改本身，使得污染環(huán)境的行為無需造成重大環(huán)境污染事故也可以進(jìn)行處罰。筆者認(rèn)為，這種修改以刑法的預(yù)防功能作為首要考慮內(nèi)容。從保護(hù)環(huán)境的角度看，刑法在已經(jīng)造成了重大環(huán)境污染事故時方啟動未免太晚，對行為人施加報應(yīng)也無益于彌補(bǔ)、修復(fù)已經(jīng)污染的環(huán)境。因此，刑法需要提前介入，向全社會宣示“不得污染環(huán)境”的規(guī)范，讓實施了污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件行為的人不因暫未發(fā)生嚴(yán)重污染的結(jié)果而心存僥幸，從而實現(xiàn)一般預(yù)防的功能。

將“嚴(yán)重污染環(huán)境”作為既遂要件既能實現(xiàn)法律體系的完整自洽，也能彰顯污染環(huán)境罪設(shè)立的社會效果，因此，筆者認(rèn)為，“嚴(yán)重污染環(huán)境”是污染環(huán)境罪的既遂要件。

三、污染環(huán)境罪的罪過形態(tài)探析

關(guān)于不法的實質(zhì)問題，在經(jīng)歷了結(jié)果無價值論和行為無價值論的論證之后，雖仍有分歧，但在學(xué)界和實務(wù)界大體形成了對主觀不法論的普遍認(rèn)同。主觀不法論的基本觀點是，不法的要素中含有主觀的內(nèi)容，換言之，在確定某一犯罪的不法時，行為人客觀實施的行為與行為所造成的結(jié)果固然是不法的組成部分，行為人在實施行為時所具有的認(rèn)識、意志等主觀要素也在認(rèn)定不法時具有積極作用[9]。可以說，主觀要素在主觀不法論之中還具有區(qū)分不法類型的功能，這使得刑法條文所指向的刑法規(guī)范中必然存在著主觀要素；刑法條文設(shè)定的個罪的犯罪構(gòu)成之中必然蘊含主觀要素；在一些情形下，不同的不法類型可以通過主觀不法要素的不同來加以區(qū)分。也就是說，某一具體犯罪作為類型性不法，其中應(yīng)當(dāng)確定地具有可被探知的主觀不法要素。那么，學(xué)界的模糊罪過說便使得不法類型在故意不法和過失不法之間游移不定，失卻了確定性，也就失卻了公正的基石，筆者認(rèn)為其并不可取。

主觀不法要素的探知，則應(yīng)依據(jù)故意和過失的基本原理進(jìn)行正面論證。

（一）對故意不法之肯定

從我國刑法的條文來看，雖然有如故意殺人罪、故意傷害罪等一些犯罪明示了“故意”的罪過形態(tài)，但如盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等更多的犯罪隱去了對罪過形態(tài)的規(guī)定，這卻并未使得對這些犯罪的罪過認(rèn)定存在疑難。這意味著，我國刑法分則在設(shè)定犯罪時以故意犯為基本類型，分則規(guī)定的犯罪原則上均是故意犯，法律額外規(guī)定處罰過失犯的方構(gòu)成過失犯罪。為了與故意犯相區(qū)分，過失犯在法條用語上也會明示指向“過失”的內(nèi)容。從污染環(huán)境罪的條文表述看，排放、傾倒、處置污染物完全可以由故意構(gòu)成，認(rèn)定污染環(huán)境罪的罪過形態(tài)是故意完全不存在障礙。依據(jù)理論通說，故意的認(rèn)識內(nèi)容是構(gòu)成要件事實，并不需要行為人對事實加以評價，行為人也無法對自己的行為對社會的利害加以評價。將社會對行為和結(jié)果的評價納入故意當(dāng)中，則可能混淆包含行為人本人價值評價的事實的故意與刑法判斷時需要把握的規(guī)范的故意。因此，行為人需要認(rèn)識到的內(nèi)容僅是構(gòu)成要件的事實側(cè)面，即行為人意識到自己實施了排放、傾倒、處置污染物的行為，認(rèn)識到這種行為可能污染環(huán)境，即已滿足了成立故意犯所需要的認(rèn)識因素，意志因素則可以依據(jù)行為人在具有認(rèn)識因素的情況下仍然實施行為來推知，至此，行為人的行為應(yīng)被認(rèn)為具備了污染環(huán)境罪的故意。

以本文開頭舉出的鐘某污染環(huán)境案為例進(jìn)行分析，被告人雖可能采取了一定的污水處理措施，但其作為廠區(qū)負(fù)責(zé)人，對往玻璃鋼桶內(nèi)排放污水具有故意，且該桶沒有封頂，被告人也知曉其排放污水可能導(dǎo)致污水外溢。其雖有實施防果措施的可能，但其實施的防果措施不能被證實，并且該措施也不能使實害結(jié)果成為一種能被社會所容忍的風(fēng)險之實現(xiàn)。至此，被告人構(gòu)成污染環(huán)境罪的間接故意。

對故意不法持否定意見的觀點認(rèn)為，故意不法的觀點無法囊括管理過失的情形，“在污染環(huán)境犯罪相對較少的年代都處罰過失犯（重大環(huán)境污染事故罪），而在污染環(huán)境犯罪較為嚴(yán)重的當(dāng)下卻不處罰污染環(huán)境罪的過失犯，顯然不符合治理污染環(huán)境犯罪刑事政策的基本要求”[10]。筆者認(rèn)為，重大環(huán)境污染事故罪和污染環(huán)境罪的犯罪構(gòu)成不同，即使是采用了歷史解釋的方法，也不能將兩個構(gòu)成要件不同的罪名作罪過形態(tài)和最終科刑上的類比。重大污染環(huán)境事故罪在構(gòu)成犯罪時對結(jié)果要求較高，污染環(huán)境罪降低了對結(jié)果的要求而提高了對主觀要素的要求，二者之間不存在不均的問題。而且，污染環(huán)境罪不存在單位犯罪，行為人必須或作為或不作為地實施了排放、傾倒、處置污染物的行為，“監(jiān)督過失”的情形不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，自然不能用本罪處理。

（二）對過失不法之否定

在刑法條文以故意犯為基本類型的前提下，過失犯在法條表述之中必須存有指向過失的專門語詞，否則會在實務(wù)中引發(fā)對罪過形態(tài)的普遍性疑問——既然在污染環(huán)境罪中可以因其沒有明示罪過而使得其可能由過失構(gòu)成，那么刑法其他法條中沒有明示罪過的犯罪，如破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，也可能由過失構(gòu)成。這種普遍性的疑問則不僅會對刑法的規(guī)范宣示作用產(chǎn)生劇烈的動搖，也會進(jìn)一步擴(kuò)大刑事打擊面，將一些不值得被刑法評價的行為（如過失使計算機(jī)系統(tǒng)功能被刪除、破壞等）納入刑法的處罰范圍，筆者認(rèn)為實不可取。

我國刑法中，將過失犯表述為對危害結(jié)果“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見”和“已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免”。筆者認(rèn)為，我國對過失犯的規(guī)定看似是一種心理事實的表述，實則是對其背后的“結(jié)果預(yù)見義務(wù)”和“結(jié)果回避義務(wù)”的表述。心理事實是只有行為人自己才能夠清楚了解的事實，心理事實的探知對于行為人以外的人來講十分困難，故而心理事實可以被描述，但卻不能被探求。也正因如此，在適用犯罪構(gòu)成理論時存在將主觀要素客觀化的現(xiàn)象，將故意的判斷扎根于具有認(rèn)識和控制能力的行為人本人的行為內(nèi)容和客觀情狀，過失的判斷則扎根于行為人對結(jié)果的預(yù)見情況與對結(jié)果的回避情況。張明楷教授進(jìn)一步認(rèn)為，“刑法規(guī)定‘因為疏忽大意而沒有預(yù)見’與‘輕信能夠避免’只是為了使過失犯罪與故意犯罪相區(qū)別，而不是為過失犯提供處罰依據(jù)”[11]，筆者認(rèn)為這種觀點具有積極意義。在規(guī)范責(zé)任論的語境下，責(zé)任的依據(jù)不再是心理事實而是對規(guī)范的背離心態(tài)，心理事實便不再具有歸責(zé)的功效。因此，兼具“結(jié)果預(yù)見義務(wù)”與“結(jié)果回避義務(wù)”判斷的新過失論便堪適用。

在新過失論的語境下，結(jié)果回避義務(wù)是構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)膬?nèi)容，結(jié)果預(yù)見義務(wù)成為責(zé)任的憑依。但結(jié)果回避義務(wù)只能在該犯罪的成立條件中具有結(jié)果時方有基礎(chǔ)，但基于體系自洽和實現(xiàn)社會效果的要求，“嚴(yán)重污染環(huán)境”不再具有定罪要件的功能，故而成立過失犯的基礎(chǔ)便不復(fù)存在。此外，過失犯以法律明文規(guī)定為處罰條件，在污染環(huán)境罪的犯罪構(gòu)成中沒有明示過失犯的處罰空間，若認(rèn)為污染環(huán)境罪的罪過形式是過失，需要提出更實質(zhì)的理由。依據(jù)歷史解釋的方法來論證污染環(huán)境罪構(gòu)成過失犯實則泯滅了《刑法修正案（八）》在修法時所作的實際工作，突破了罪刑法定原則的期待。因此，筆者認(rèn)為，污染環(huán)境罪不能由過失構(gòu)成。

四、結(jié)論

基于上述討論，筆者認(rèn)為，對污染環(huán)境罪罪過形態(tài)的討論應(yīng)基于對污染環(huán)境罪構(gòu)成要件的規(guī)范理解之上。基于法律體系自洽的要求和一般預(yù)防作用的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)將“嚴(yán)重污染環(huán)境”理解為犯罪的既遂要件而非成立要件。基于此，污染環(huán)境罪應(yīng)當(dāng)作為故意犯罪進(jìn)行處理。

在實務(wù)中面臨可能構(gòu)成過失污染環(huán)境的情形時，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)可新過失論，而不再將過失作為一種單純的心理事實。此外，在理解防果義務(wù)時，也應(yīng)從構(gòu)成要件出發(fā)，而不能一概地認(rèn)為防果義務(wù)出現(xiàn)即構(gòu)成過失。在污染環(huán)境罪中，防果義務(wù)則要體現(xiàn)法條規(guī)定的“排放、傾倒、處置”等內(nèi)容。不能被評價為直接故意和間接故意的“業(yè)務(wù)過失”“監(jiān)督過失”等情形，如沒有對排放、傾倒、處置等行為的認(rèn)識，那么這種防果義務(wù)的未履行則在行為類型上便不符合污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件，自然不能當(dāng)做污染環(huán)境罪處理。出于對刑法文本的尊重，不應(yīng)將此類行為認(rèn)定為污染環(huán)境罪。

注釋 ：

[1]參見（2015）溫鹿刑初字第301號及（2015）浙溫刑終字第1231號刑事判決。

[2]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第585頁。

[3]張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第1131頁。

[4]參見秦鵬、李國慶：《論污染環(huán)境罪主觀方面的修正構(gòu)成解釋和適用:兼評2013“兩高”對污染環(huán)境罪的司法解釋》，《重慶大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版) 》2016年第2期。

[5]陳洪兵：《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2017年第6期。

[6]同前注[2]，第584頁。

[7]曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第550頁。

[8]同前注[2]，第585頁。

[9]參見陳璇：《德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢》，《中外法學(xué)》2011年第23期。

[10]蘇永生：《污染環(huán)境罪的罪過形式研究——兼論罪過形式的判斷基準(zhǔn)及區(qū)分故意與過失的例外》，《法商研究》2016年第2期。

[11]張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第282頁。