● 余 川/文

案件審理

（一）基本案情

2016年9月24日、26日，朱某某先后兩次在銀川市興慶區(qū)口腔牙科診所內，利用給被害人王某某（7歲半）治療牙病之機，將王某某帶至診所二樓拍片室內，用手摸王某某陰部，對其進行猥褻。

（二）指控與證明犯罪

興慶區(qū)人民檢察院、銀川市人民檢察院認為：被害人母親趙某某于2016年10月3日帶被害人王某某看牙，因孩子害怕不愿意去看牙，經(jīng)父母追問，孩子將兩次看牙時被朱某猥褻的事情告訴父母。王某某的父母很氣憤，佯裝到診所繼續(xù)給孩子看牙，與朱某某發(fā)生爭吵后報警。本案的發(fā)案過程自然。被害人父母一方與朱某某之前素不相識，沒有矛盾和利益沖突，排除誣告陷害的可能性。被害人王某某能夠準確描述該案發(fā)地點位置并在其后指認了該位置就是朱某某的作案地點，其對被猥褻的關鍵事實陳述清楚，所做陳述符合被害人實際年齡對行為的認知判斷程度。被害人父母王某與趙某某的證言來源于被害人王某某的轉述，但在時間、地點、次數(shù)等基本事實的陳述上一致，與被害人王某某的陳述能相互印證。公安機關從王某、趙某某手機提取的視聽資料顯示，2016年10月3日案發(fā)后，朱某某一直主動與被害人父母尋求和解、私了，而被害人父母堅持報警。被告人朱某某辯解自己沒有猥褻被害人王某某，被告人朱某某無法向公安機關提供被害人王某某的牙片，并稱牙片平時是宋某某（診所護士）拍攝的多，后又稱自己拍攝的多，宋某某拍攝的少，常規(guī)應當拍兩次牙片。證人宋某某證實平時自己負責拍攝牙片，證人宋某某和孫某某證實被害人的病情只拍一次牙片就夠了。被告人朱某某辯解和證人宋某某和孫某某證言多處矛盾，反映朱某某的辯解是不真實的。以上證據(jù)能夠證實被告人朱某某對被害人王某某實施了猥褻行為。

興慶區(qū)人民法院和銀川市中級人民法院一審、二審判決認為：本案直接證據(jù)只有被害人王某某的陳述這一孤證。證人王某、趙某某系被害人王某某的父母，該二人不是本案的目擊證人，其證言來源于被害人的口述，且二人在對被告人朱某某如何猥褻的具體行為方式上陳述不一致。銀川市婦幼保健院疾病診斷證明書及病歷、證人宋某某、孫某某的證言、視聽資料、書證等證據(jù)，均不能證實本案的犯罪事實。本案缺乏能夠鎖定被告人朱某某犯罪的客觀證據(jù)，認定被告人朱某某構成犯罪的證據(jù)達不到確實充分的證明標準，均判決被告人朱某某無罪。

（三）法律適用疑難點

1.客觀證據(jù)少，言詞證據(jù)“一對一”

本案中，客觀證據(jù)僅有疾病診斷證明及病歷，而這一證據(jù)并不能直接證明朱某某實施了犯罪行為。客觀證據(jù)少已經(jīng)成為辦理性侵未成年人犯罪的最突出問題，主要原因是：一是未成年被害人由于年幼、心智不成熟或因害怕、受到威脅、利誘等因素往往沒有及時將被侵害的事告知其監(jiān)護人，導致未能及時報案，錯過了偵查取證的最佳時機，犯罪現(xiàn)場被破壞，最能反映性侵的痕跡、分泌物等相關物證多數(shù)已經(jīng)滅失，由于時間間隔，專業(yè)檢查和鑒定已無法得出最真實的結論。如果案發(fā)時取證不到位，后期補證非常困難，甚至證據(jù)滅失無法補充收集，導致可供證明案件事實的客觀證據(jù)較少。二是性侵未成年人案件作案地點通常比較隱蔽，除了犯罪嫌疑人供述、被害人陳述之外，通常缺乏目擊證人等直接言詞證據(jù)，在犯罪嫌疑人不認罪的情況下，往往形成犯罪嫌疑人供述、辯解與未成年被害人陳述“一對一”的證據(jù)情形。在缺乏客觀證據(jù)的情況下，僅憑“一對一”的言詞證據(jù)很難認定案件事實。犯罪嫌疑人為了逃避法律追究，經(jīng)常出現(xiàn)不認罪或者先供后翻的情況，有的案件還會出現(xiàn)證人翻證、被害人陳述反復等情形，更加大了指控犯罪的難度。

2.口供中心主義突出，弱化傳來證據(jù)的證明力

本案中，法院認為，證人王某、趙某某系被害人王某某的父母，該二人不是本案的目擊證人，其證言來源于被害人的口述，系傳來證據(jù)，不足以印證被害人陳述。而檢察院認為，傳來證據(jù)也是證據(jù)，只要能和被害人陳述等其他證據(jù)相互印證，應當予以采信。造成這種分歧的主要原因是：一是有些司法人員受口供中心主義和犯罪嫌疑人供述是證據(jù)之王思維的影響較深，將口供作為認定犯罪嫌疑人有罪與否的最重要依據(jù)，當出現(xiàn)犯罪嫌疑人供述與未成年被害人陳述“一對一”的情形時，在缺少客觀證據(jù)的情況下，即使有傳來證據(jù)，法院一般作出有利于被告人的裁判。二是未成年被害人會將受侵害的事實第一時間告知父母、同學或關系要好的朋友，由于這些證言系傳來證據(jù)，在證據(jù)采信時，有些司法人員認為這些證人證言均來源于未成年被害人陳述，在被告人拒不認罪的情況下一般不予采信，這樣的證據(jù)采信標準往往弱化了傳來證據(jù)的證明力。

3.證據(jù)規(guī)則過于嚴苛，證明標準缺乏少年司法視角

目前的刑事訴訟證據(jù)規(guī)則是以成年人的犯罪證據(jù)標準建立起來的，不符合少年司法的規(guī)律和特點，也是導致朱某某猥褻兒童案認識分歧的原因。一是有些司法人員受傳統(tǒng)成年人案件證據(jù)規(guī)則和證明標準的影響，在辦理性侵未成年人案件中，也沿用性侵成年人案件的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)標準，以同樣的標準作為批準逮捕、提起公訴、定罪量刑的衡量標準，這對具有客觀證據(jù)少、直接言詞證據(jù)少，被告人和未成年被害人的言詞證據(jù)“一對一”特點的性侵未成年人案件而言，證據(jù)規(guī)則和證明標準顯得過于嚴苛。在這樣的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)標準下，部分性侵未成年人案件被檢察機關以事實不清，證據(jù)不足作出不批捕、不起訴，部分案件檢察機關起訴到法院也會被以輕刑降格處理或者被判處無罪。二是司法人員往往具備“報應刑”視角，而缺乏少年司法的視角，沒有樹立“兒童利益最大化”的理念，在證據(jù)標準的把握上，一味機械地適用成年人性侵案件的證明標準來辦理性侵未成年人案件，導致性侵未成年人案件在司法實踐中定罪量刑都有較多障礙。

4.取證程序、場所、方式方法不符合未成年人的身心特點

目前，我國少年司法的專業(yè)化不強，也是性侵未成年人案件認定難的原因之一。我國絕大多數(shù)公安機關沒有設立專門的少年警務機構和少年警察，此類案件的偵查一般都由普通警察完成，由于他們缺乏相應的兒童心理學等相關專業(yè)知識，也因不專門辦理性侵未成年人案件而缺乏經(jīng)驗，他們在對未成年人進行詢問時的程序、使用的語言、詢問技巧等一般不符合兒童的身心特點。同時，公安機關也未建立符合未成年人身心特點的專門辦案場所，將未成年人置于一個與成年人相同的辦案場所中，使未成年人產(chǎn)生巨大的心理壓力，致使其不能正確表達其當時所受侵害的情形。公安機關在未成年人特殊理念、辦案程序、特殊制度、調查取證等方面都與當前未成年人司法的整體形勢不相適應。如果公檢法機關都有專門的機構、專門的人員來辦理性侵未成年人案件，取證程序、場所、方式方法適應少年司法的要求，如朱某某猥褻兒童案等眾多性侵未成年人案件的取證就會更加完整、規(guī)范。

5.未成年人[1]作證能力認定標準不統(tǒng)一，認定難度大

在朱某某猥褻王某某一案中，法院認為王某某年幼（7歲半），其陳述的可信度要有充足的其他證據(jù)相互印證。該案反映出有些司法人員在辦理性侵未成年人案件中，對未成年被害人、證人的作證能力和言詞證據(jù)以苛刻的成年人的標準來審查，導致未成年人的作證能力受到質疑，言詞證據(jù)的真實性、客觀性也受到質疑，得不到司法機關的采信。更有甚者，把被害人陳述和證人證言劃為同一證據(jù)種類，以審查判斷未成年人作證能力和作證資格的標準來審查判斷未成年被害人的陳述，認為未成年被害人因年幼、身心發(fā)育不成熟所作陳述不可信，通常對此類證據(jù)不予采信，導致定罪量刑的證據(jù)出現(xiàn)欠缺，不能認定犯罪事實而放縱犯罪。

落實舉措

（一）“一號檢察建議”落實情況及特色做法

1.檢察機關的落實情況

一是寧夏三級檢察機關全部落實“一號檢察建議”抄送等要求。寧夏三級檢察院檢察長、分管副檢察長認真落實主體責任，均親自向黨委、政府領導抄送“一號檢察建議”，既闡明了高檢院“一號檢察建議”產(chǎn)生的背景、意義和要求，教育部落實“一號檢察建議”的具體做法，又提出了具體的工作意見建議。截至2019年4月中旬，寧夏檢察機關共向政府主管領導及教育主管部門抄送高檢院和自治區(qū)檢察院“一號檢察建議書”62件次，領導批示10件次；與教育部門召開聯(lián)席會議、座談會20次，針對加強校園安全建設和預防教職員工性侵害未成年學生、留守兒童、學校周邊安全、校內管理等問題制發(fā)檢察建議31份，已回復采納15份。2018年12月18日，自治區(qū)檢察院時俠聯(lián)檢察長親自向寧夏自治區(qū)政府王和山副主席當面匯報有關情況，抄送了高檢院“一號檢察建議”，呈送了結合寧夏未成年人司法工作實際作出的自治區(qū)檢察院“一號檢察建議”和《關于寧夏檢察機關2016年以來未成年人司法保護工作情況的報告》，王和山副主席就落實“一號檢察建議”作出重要批示。

二是撰寫專題分析報告。寧夏三級檢察機關認真分析梳理了2015年至2018年辦理的性侵害未成年人案件的特點、原因，共撰寫專題報告15份，為各級黨委、政府提供決策依據(jù)。

三是建立落實“一號檢察建議”長效工作機制。自治區(qū)檢察院印發(fā)了《關于認真做好高檢院和自治區(qū)院“一號檢察建議”監(jiān)督落實工作的通知》，要求各級檢察機關把監(jiān)督落實“一號檢察建議”作為當前和未來幾年的一項重點工作持續(xù)抓實抓好，各級檢察院黨組要專題研究部署“一號檢察建議”監(jiān)督落實工作，制定具體舉措，明確工作期限和責任部門、責任人，確保高檢院“一號檢察建議”傳達到各級教育部門、學校、幼兒園，并采取有效措施，推動“一號檢察建議”深度落實。西夏區(qū)、金鳳區(qū)、興慶區(qū)等院與教育部門簽訂了《落實“一號檢察建議”實施方案》；鹽池縣院與心理咨詢協(xié)會簽訂長期服務協(xié)議，為校園性侵受害未成年人提供心理疏導和治療；吳忠市院與教育局在校園醒目位置設立舉報箱；銀川市院組織24所學校2007名教職工對“一號檢察建議”知曉度開展問卷調查，結果顯示：知道“一號檢察建議”的占95.1%，了解具體內容的占73.7%。

四是將落實“一號檢察建議”與“法治進校園”、領導干部兼任法治副校長活動結合起來。首先，將落實“一號檢察建議”與“法治進校園”活動結合起來，注重預防在校學生和幼兒園兒童遭受性侵害。吳忠市、西夏區(qū)、紅寺堡區(qū)等19個檢察院邀請當?shù)貗D聯(lián)、團委、婦女兒童基金會等單位先后深入轄區(qū)大中專學校、幼兒園開展“齊心協(xié)力、共筑防線、預防性侵”等專題講座132場。沙坡頭區(qū)、金鳳區(qū)檢察院組建了員額檢察官“法治宣傳團隊”，發(fā)放宣傳冊4.5萬余冊，發(fā)放“校園及周邊欺凌霸凌學生”調查問卷4萬余份。鹽池縣、靈武市檢察院還專門編寫并向學生發(fā)放《你的純真需要守護》等預防性侵害宣傳手冊。其次，在全區(qū)檢察機關受聘擔任各中小學校、幼兒園的“法治副校長”245余名領導干部和檢察官中，共有90余名“法治副校長”在深入了解掌握學校預防性侵害、預防校園暴力等校園安全工作情況的同時，把“一號檢察建議”監(jiān)督落實工作融入其中，開展了師生家長的法治宣傳教育工作。

五是通過查訪暗訪、聯(lián)合督導檢查等方式監(jiān)督“一號檢察建議”落實到位。寧夏檢察機關聯(lián)合教育部門深入42所中小學、幼兒園開展督查暗訪工作，對農(nóng)村、城鄉(xiāng)結合部、曾經(jīng)發(fā)生過性侵案件的中小學校、幼兒園進行重點監(jiān)督檢查，向學校了解落實“一號檢察建議”相關情況，對學校安全管理相關制度、招錄工作人員的審核把關、法治教育情況、寢室、教室、保安室等重點區(qū)域的監(jiān)控盲區(qū)等問題進行實地查看，督促學校、幼兒園對關鍵崗位、關鍵環(huán)節(jié)存在的監(jiān)管漏洞及時整改到位。截止4月中旬，全區(qū)共聯(lián)合開展專項檢查65次，銀川市檢察院對轄區(qū)基層檢察院落實“一號檢察建議”工作開展了督導，永寧縣檢察院開展了代號為“清風行動”的專項檢查，金鳳區(qū)、西夏區(qū)、賀蘭縣等檢察院深入學校進行安全管理檢查。

2.教育部門的落實情況

一是寧夏三級教育部門、學校完成傳達、部署。自治區(qū)教育廳黨組書記、廳長李秋玲同志高度重視“一號檢察建議”的落實，自治區(qū)教育廳先后召開“全區(qū)學校安全工作會議”“全區(qū)教育工作會議”“全區(qū)學校安全及衛(wèi)生工作緊急會議”，傳達了高檢院“一號檢察建議”，對檢察建議中提到的問題和建議進行重點安排。各級教育部門和學校自上而下組織，傳達學習和動員部署，對照檢察建議書逐項查擺問題，逐項制定措施。截至4月中旬，全區(qū)三級教育部門共召開專題教育工作會議12次。

二是加強性侵學生風險防控，及時消除各類隱患。寧夏各地區(qū)學校加強學校人防物防技防建設，嚴格落實學生特別是女生宿舍封閉管理制度和登記、請假制度，加強重點時段和關鍵隱患部位的巡查防范，對校園隱秘、敏感區(qū)域實施逐點巡查，寄宿制學校加強夜間巡查，及時發(fā)現(xiàn)問題并進行處置。吳忠市檢察院與教育局充分利用學校安全教育平臺、開學典禮、國旗下講話、班會等形式上好安全教育課，在校園醒目位置安裝舉報箱和宣傳欄，鼓勵學生對影響校園安全穩(wěn)定的線索進行舉報，通過QQ群、微信、校園網(wǎng)積極為廣大師生和家長提供校園安全咨詢服務。截止4月中旬，寧夏檢察機關共督促各級學校、幼兒園統(tǒng)一制定25項管理制度、12個應急預案、29個崗位安全職責，建立日巡查、周自查、月集中檢查機制，排查整治各類安全隱患344項。

三是強化師德師風建設。寧夏三級教育部門嚴格執(zhí)行教師職業(yè)行為十項準則，完善教師準入制度，加強對中小學、幼兒園教師招錄任職、師德師風考察，有違法犯罪記錄的列入從業(yè)禁止黑名單，在教師聘用聘任合同中明確安全責任，嚴把教師入口關，確保新入職教師知準則、守底線。完善教師管理制度，制定《教師職業(yè)行為負面清單》和《教師違反職業(yè)道德行為處理辦法》，加強對教師行為的排查管控。加強師德師風考核評價，在年度考核、職稱評聘、評先評優(yōu)、表彰獎勵等工作中，實行師德師風一票否決，對于發(fā)生性侵害、性騷擾、虐待、猥褻、打罵體罰學生的教職工，堅決依法依規(guī)嚴肅查處，對涉嫌違法犯罪的堅決移送司法機關依法處理。

四是提高師生法治安全意識。寧夏各級學校將法治宣傳教育納入學校教育教學總體計劃，在寒假前和春季開學后，在全區(qū)中小學、幼兒園集中開展“防外來侵害、防性侵、防欺凌、預防沉迷網(wǎng)絡”等內容的安全教育，利用寧夏學校安全教育平臺和宣傳欄、黑板報、電子屏、校園廣播等載體，向學生普及宣傳有關預防性侵害知識。利通區(qū)檢察院根據(jù)轄區(qū)學校留守兒童主要集中在城鄉(xiāng)結合部和農(nóng)村學校的實際情況，協(xié)調教育部門對在校的留守兒童進行登記和調查，建立留守兒童的檔案盒聯(lián)系卡，學校指導班主任負責建檔及管理工作，并根據(jù)學生情況變動情況，及時補充或變更聯(lián)系卡相關內容。

（二）完善制度建議

1.建議完善性侵未成年人案件辦理機制

一是完善性侵害未成年人案件偵查、起訴、審判全程專業(yè)化辦理機制。推動公安機關成立專門的少年警務機構或專設少年警察，并將性侵未成年人案件同步納入公安機關未成年人案件辦案組的辦理范圍。推動法院綜合審判庭專門成立辦理性侵害未成年人案件的辦案組或成立少年法庭，將性侵害未成年人案件納入受案范圍。二是建立檢察機關對性侵未成年人案件提前介入機制。對發(fā)生的性侵未成年人，尤其是性侵在校學生、幼兒的案件，檢察機關全部要提前介入，引導偵查取證。三是積極推行“一站式”詢問機制。檢察機關和公安機關應當積極推進“一站式”特殊取證場所的建設，模擬家居環(huán)境，營造安全親切的談話氛圍，設置詢問室及監(jiān)控室，配備隱蔽的全程同步錄音錄像設備。在詢問時，盡可能配備心理疏導員全程掌控未成年被害人心理狀況，適時給予疏導幫助[2]。四是設立心理學專家參與性侵未成年人辦案機制。在第一次對未成年被害人詢問時，首先應邀請心理學專家到場，對未成年被害人進行心理測評和心理疏導，確保未成年被害人在心情平靜穩(wěn)定的情況下進行陳述，通過這樣的程序以證實被害人陳述的真實性、客觀性，提高此類證據(jù)的證明力、可信度和采信比例。對犯罪嫌疑人拒不認罪的案件亦由心理學專家對其進行心理測評，必要時由偵查機關對其使用測謊儀進行測謊。通過心理測評和測謊，以證實其辯解是否真實。

2.建議完善性侵未成年人案件證據(jù)體系

一是應當加強間接證據(jù)的運用，擴大間接證據(jù)的收集范圍，通過收集案發(fā)現(xiàn)場相關信息、雙方交往情況、證據(jù)的來源、雙方品格調查等間接證據(jù)來判斷作案動機、作案的可能性、行為的性質、供述的真實性等。二是應當加強傳來證據(jù)的運用。未成年被害人在案發(fā)后向父母或朋友傾訴的事實，這些第一時間感知犯罪事實發(fā)生的證人所作證言，雖系傳來證據(jù)，但能印證案件事實，應加強對這些傳來證據(jù)的運用。三是加強同步錄音錄像的規(guī)范制作和運用。公安機關在每一次訊（詢）問時都應對被訊（詢）問人進行全程同步錄音錄像，并將同步錄音錄像作為指控犯罪的重要證據(jù)在法庭上予以出示，司法機關應將此證據(jù)作為定罪量刑的重要證據(jù)予以運用。四是將品格證據(jù)納入證據(jù)體系，作為是否涉罪的考量。對于涉嫌性侵未成年人犯罪的未成年嫌疑人和被害人應當進行人格甄別和心理評估，并將評估的結論運用于辦案的各個環(huán)節(jié)。對未成年嫌疑人的品格調查結果，如果顯示其曾經(jīng)有過性侵害他人的情況，則其在實施同類犯罪的可能性較大。對未成年被害人的品格調查結果，如果顯示其平時表現(xiàn)良好，無不良嗜好，則其陳述的事實可信度較高，反之亦然。這對于司法人員在辦理性侵未成年人案件時加強內心確信具有重要影響。五是強化“經(jīng)驗規(guī)則”[3]的運用。司法人員在辦理性侵未成年人案件中，應當善于和敢于運用“經(jīng)驗規(guī)則”，強化內心確信，在直接證據(jù)無法收集的情況下，通過積極運用日常生活經(jīng)驗對案件情況進行評判，通過案發(fā)現(xiàn)場相關信息、雙方交往情況、傳來證據(jù)、雙方品格調查等證據(jù)來判斷作案動機、作案的可能性、行為的性質、供述的真實性等。

3.建議建立未成年人作證能力審查評估機制

一是嚴格區(qū)分未成年人證人證言和未成年被害人陳述的區(qū)別。證人是以其看到的、聽到的情況來證明案件事實，被害人是以其親身經(jīng)歷的情況來證明案件事實，可見被害人具有案件的親歷性。在性侵未成年人案件中，證人證言可以通過證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性、真實性審查決定是否予以采信，而被害人陳述的是其受侵害的情況，除有其他證據(jù)證實被害人做虛假陳述等情形外，對未成年被害人陳述應當予以采信，不應以未成年被害人年幼或智力低下等原因而對其陳述不予采信，尤其是幼女做出的被性侵害的陳述。二是可以借鑒國外關于未成年人作證能力的相關規(guī)定，通過立法、司法解釋、規(guī)范性文件的方式，建立我國的未成年人作證能力審查機制，對未成年人作證能力的審查評估程序予以明確規(guī)定，在這個程序中可以明確規(guī)定以下幾方面的內容：啟動未成年人作證能力審查程序的主體范圍、受理程序、審查程序、參加人員、審查方式與手段、審查時間和期限等。

注釋：

[1]此處的未成年人，既包括未成年證人，也包括未成年被害人。

[2]《性侵害未成年人犯罪從嚴懲治、被害人保護……來看各路大咖觀點》，上海未檢微信公眾號2018年6月24日。

[3]最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第105條規(guī)定，實際上明確了在刑事訴訟證明標準上可以適用“經(jīng)驗規(guī)則”。