張 雯 顏 君

2019年5月，全國首例涉及“暗刷流量”交易案件在北京互聯(lián)網(wǎng)法院宣判，揭開了“流量暗刷”的灰黑產(chǎn)業(yè)鏈，揭示了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)語境下的流量屬性和“暗刷流量”行為的社會危害性，明確了法院對網(wǎng)絡(luò)亂象堅(jiān)決說“不”的司法態(tài)度。同時，也使得“刷流量”這一互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的灰黑產(chǎn)業(yè)暴露在公眾視野，亟待國家層面的監(jiān)督和治理。

“流量”是用來描述一個網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的用戶訪問數(shù)量，是記載網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品使用情況的數(shù)據(jù)集合，甚至被認(rèn)為是一種虛擬財(cái)產(chǎn)?！?〕季境：《互聯(lián)網(wǎng)新型財(cái)產(chǎn)利益形態(tài)的法律建構(gòu)——以流量確權(quán)規(guī)則的提出為視角》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第3期。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，流量逐步成為衡量網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品市場反映程度的一項(xiàng)可量化的指標(biāo)，成為判斷該產(chǎn)品市場價值、市場影響力乃至市場潛能等的重要因素。作為左右互聯(lián)網(wǎng)用戶進(jìn)行商品與服務(wù)選擇的關(guān)鍵因素，流量蘊(yùn)含巨大的經(jīng)濟(jì)價值，“刷流量”的灰黑產(chǎn)業(yè)鏈因此而滋生。在“流量為王”的當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，遏制“刷流量”行為成為優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)營商環(huán)境，治理網(wǎng)絡(luò)亂象的重要內(nèi)容，“刷流量”糾紛亦亟待法律層面的規(guī)制。

一、“刷流量”黑灰產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀及其社會危害性

（一）“刷流量”黑灰產(chǎn)業(yè)分布及樣態(tài)

經(jīng)過廣泛的行業(yè)調(diào)研，總結(jié)“刷流量”問題主要存在以下幾個領(lǐng)域：

第一，網(wǎng)站訪問量。網(wǎng)站所有者為吸引投資商、廣告商，達(dá)到融資、獲益的目的，會明確購買訪問量。刷網(wǎng)站訪問量是流量產(chǎn)業(yè)一種最基本的服務(wù)形式，使用瀏覽器打開指定網(wǎng)頁即可完成一次刷量。

第二，視頻播放量。刷播放量的目標(biāo)很明確，觀看人數(shù)越多，人氣越高，就越能吸引別人點(diǎn)開這個視頻，甚至登上熱門視頻列表。視頻網(wǎng)站會根據(jù)視頻的人氣付給視頻作者酬勞。除視頻網(wǎng)站的酬勞外，視頻播放量還可以給視頻作者帶來廣告分成。

第三，廣告展示量和點(diǎn)擊率。廣告主和網(wǎng)站所有者直接合作，將廣告投放在該網(wǎng)站上。廣告的展示數(shù)量和點(diǎn)擊數(shù)量可以給站長帶來收益。但是同時，非法的網(wǎng)站所有者會使用軟件或購買服務(wù)，惡意刷展示量和點(diǎn)擊量，達(dá)到欺騙廣告主、獲取不正當(dāng)利益的目的。

第四，搜索引擎關(guān)鍵詞排名。搜索引擎排名對網(wǎng)站流量的影響十分巨大。對于合法產(chǎn)業(yè)，可以通過與搜索引擎廠商合作、購買關(guān)鍵詞和排名的方式獲得較高的排名；對于非法產(chǎn)業(yè)（如博彩、釣魚網(wǎng)站等），通常通過“黑帽（SEO）”〔2〕“黑帽（SEO）”是指通過作弊手段短時間增加網(wǎng)站搜索排名的方式。SEO是Search Engine Optimization縮寫而來， 中文意譯為“搜索引擎優(yōu)化”。的方式攻擊搜索引擎，短時間內(nèi)獲得較高的排名，從而達(dá)到吸引用戶訪問、非法獲益的目的。

第五，電商店鋪人氣和商品瀏覽量。電商網(wǎng)站中，店鋪和商品的排名越高，就會有越多的用戶訪問。店鋪和商品的排名算法會綜合考慮多個因素，其中包括店鋪和商品的瀏覽量和收藏量。因此，有部分商戶會通過購買的方式增加店鋪點(diǎn)擊量、商品購買數(shù)量，提升排名。

（二）“刷流量”手段類型化分析

就“刷流量”涉及的手段而言，存在技術(shù)性、隱蔽性、多樣性等特點(diǎn)，具體方式分為機(jī)器作弊和人為作弊兩類：

第一，機(jī)器作弊。利用自身控制的大量機(jī)器進(jìn)行訪問，除機(jī)刷、“JS暗刷”外，還有利用木馬控制“肉雞”訪問網(wǎng)頁、修改DNS/IP劫持用戶流量等多種形式。目前，學(xué)術(shù)圈對該領(lǐng)域有較多的研究成果，近兩年國際四大信息安全頂級會議發(fā)布了關(guān)于DNS劫持、“黑帽（SEO）”等方面的論文。

第二，人為作弊。雇用真實(shí)的人員點(diǎn)擊廣告、下載app、訪問網(wǎng)頁。這類作弊方式技術(shù)性不強(qiáng)，但難以被發(fā)現(xiàn)和檢測到，目前也有部分流量欺詐團(tuán)隊(duì)在經(jīng)營此類業(yè)務(wù)。

（三）“刷流量”社會危害性分析

“刷流量”的本質(zhì)是脫離網(wǎng)站價值提升的單純流量增加，該產(chǎn)業(yè)形態(tài)違反互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的正常規(guī)律。網(wǎng)站價值提升的正當(dāng)商業(yè)過程應(yīng)該為“提升網(wǎng)站內(nèi)容吸引力—增加流量—相關(guān)產(chǎn)業(yè)催生—利益獲取”的正向過程，利益獲取最終應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)站內(nèi)容的受歡迎程度來確定，利益對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)站價值，而不是與網(wǎng)站價值割裂開的流量本身。因此，流量是對網(wǎng)絡(luò)價值的客觀判斷，流量應(yīng)當(dāng)依附在網(wǎng)絡(luò)價值中?！八⒘髁俊毙袨閷?dǎo)致了上述商業(yè)過程的反向運(yùn)行，即“購買流量—虛增網(wǎng)站價值—帶來新的投資或用戶—更多的獲益和網(wǎng)站價值”。按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律，利益可以來源于勞動、資本等正當(dāng)過程，而不是欺詐、虛構(gòu)等捷徑。

從投資和國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的角度看，相關(guān)決策者根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)管理、調(diào)控、引導(dǎo)、預(yù)判互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展形勢，了解行業(yè)發(fā)展趨勢，灰色產(chǎn)業(yè)未被納入稅收、經(jīng)營監(jiān)管，虛假的數(shù)據(jù)信息對國家相關(guān)經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行干擾，損害了對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r客觀真實(shí)的物理判斷。因此，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展催生的脫離網(wǎng)站內(nèi)容提升的單純流量交易，違反客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律和產(chǎn)業(yè)規(guī)律，不具備社會正當(dāng)性。

二、“刷流量”糾紛的涉訴現(xiàn)狀分析

筆者以“刷流量”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，對裁判文書數(shù)據(jù)庫中導(dǎo)出的相關(guān)裁判文書共93份展開調(diào)研分析?！?〕北大法律信息網(wǎng)，http://www.pkulaw.cn，2019年6月20日訪問。從案件數(shù)量來看，2012年及以前尚無相關(guān)案件信息，2013年至2016年案件數(shù)量均為個位數(shù)，2017年26件，同比上升420%；2018年51件，同比上升96%。從案件類型來看，刑事案件占比為75%，主要涉及詐騙罪、合同詐騙罪；民事案件占比為24%，主要涉及服務(wù)合同糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛等。可見，“刷流量”糾紛近兩年出現(xiàn)井噴式增長，亟待從法律層面給予有力規(guī)制。筆者對“刷流量”案件涉訴現(xiàn)狀分析如下：

（一）“刷流量”刑事案件主要通過詐騙罪、合同詐騙罪予以懲戒

涉及“刷流量”刑事案件以詐騙罪、合同詐騙罪為主。在這些案件中，“刷流量”的行為一般作為實(shí)施詐騙的手段和量刑的情節(jié)，典型犯罪手段〔4〕參見判決書：浙江省臺州市中級人民法院〔2018〕浙10刑終字425號、浙江省三門縣人民法院〔2017〕浙1022刑初字317號、河南省安陽市文峰區(qū)人民法院〔2017〕豫0502刑初字958號、浙江省臨海市人民法院〔2017〕浙1082刑初字888號、重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院〔2017〕渝0243刑初字270號等。為：被告人對不會推廣的淘寶店主實(shí)施詐騙，讓被害人購買升級淘寶店鋪的“服務(wù)套餐”，再通過“刷流量”的方式，讓被害人誤以為訪客量、訂單是由真實(shí)的顧客產(chǎn)生，再引誘被害人購買“升級服務(wù)套餐”，以實(shí)現(xiàn)詐騙更多錢款的目的。甚至被告人并不實(shí)際進(jìn)行“刷流量”操作，也不具備“刷流量”的能力，而僅以幫忙刷店鋪流量為餌，誘使被害人上當(dāng)購買“刷流量”服務(wù)，以此獲利?！?〕參見判決書：河南省鄭州礦區(qū)人民法院〔2017〕豫0192刑初字403號、浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（原浙江省紹興縣人民法院）〔2017〕浙0603刑初字110號等?！八⒘髁俊毙袨樯婕暗姆缸镱愋瓦€包括非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，被告人通過遠(yuǎn)程操控主機(jī)進(jìn)行模擬點(diǎn)擊刷流量操作是其非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的犯罪行為之一。

（二）“刷流量”民事案件多以合同違約、欺詐或不正當(dāng)競爭為訴由

以“刷流量”為爭議焦點(diǎn)的民事糾紛主要包括服務(wù)合同糾紛和不正當(dāng)競爭糾紛。服務(wù)合同糾紛中，原告多以被告通過“刷流量”方式制造無效流量，從而構(gòu)成違約（欺詐）為由提起訴訟，〔6〕參見判決書：上海市第一中級人民法院〔2013〕滬一中民四(商)終字第476號、上海市閔行區(qū)人民法院（原上海市上?？h人民法院）〔2014〕閔民二(商)初字第1667號、上海市嘉定區(qū)人民法院〔2018〕滬0114民初字1908號、安徽省蕪湖市中級人民法院〔2017〕皖02民終字2761號。提出解除服務(wù)合同、被告支付違約金、賠償相應(yīng)損失等訴訟請求。不正當(dāng)競爭糾紛〔7〕參見判決書：上海市徐匯區(qū)人民法院〔2017〕滬0104民初字18960號。中，原告以被告通過“刷流量”等方式惡意增加點(diǎn)擊量及分賬收入構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為為由提起訴訟，要求被告停止侵害、損害賠償。此外，還有少量間接涉及“刷流量”糾紛的案例。例如，勞動爭議糾紛中，“刷流量”行為作為認(rèn)定受雇人是否存在工作失職的因素等。

（三）“刷流量”司法規(guī)制在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上存在爭議

在五起服務(wù)合同糾紛案件中，原告提出被告用“刷流量”的手段制造虛假、無效流量，主張存在合同違約或欺詐。其中四起案件，法院以證據(jù)不足為由不予支持。在上述案件中，法院將“刷流量”的舉證責(zé)任分配給主張流量虛假一方，但未明確虛假流量的證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)形式，舉證方陷入舉證不能。有法院認(rèn)定“刷流量”合同是雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不悖于法律規(guī)定，系有效合同?！?〕參見判決書：上海市閔行區(qū)人民法院（原上海市上?？h人民法院）〔2014〕閔民二(商)初字第1667號。有法院則認(rèn)定“暗刷流量”合同損害社會公共利益、違背公序良俗，應(yīng)屬絕對無效?！?〕參見判決書：北京互聯(lián)網(wǎng)法院〔2019〕京0491民初字2547號。

三、“刷流量”糾紛法律規(guī)制之困境

（一）既有法律框架與規(guī)制的滯后性

1.合同法規(guī)制路徑

目前涉“刷流量”服務(wù)合同糾紛案件中，服務(wù)需求方主要通過主張“刷流量”行為構(gòu)成欺詐或違約的方式進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，但此路徑在合同效力認(rèn)定、違約行為評價等方面存在法律適用難點(diǎn)。

就合同效力的認(rèn)定，鑒于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)等缺乏針對“刷流量”行為效力的明確規(guī)定，同時出于對民法合同自由、鼓勵交易等原則和精神的遵守，法院一般不直接否定“刷流量”行為的效力。

就合同履約情況的認(rèn)定，目前大致存在兩種“刷流量”行為：一種是通過人工刷量，另一種通過技術(shù)手段增加虛假流量。這兩種行為通過合同進(jìn)行技術(shù)控制的標(biāo)準(zhǔn)、法律評價的邊界均不甚明確。

2.反不正當(dāng)競爭法規(guī)制路徑

通過技術(shù)手段增加視頻訪問量等“刷流量”的行為，是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》第2章第8條明確列舉的虛假宣傳行為，抑或須通過具有兜底性質(zhì)的第2條〔10〕《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2018年）第2條：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為?！边M(jìn)行認(rèn)定存在爭議，往往帶來法官自由裁量權(quán)過大和裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題?！?1〕在北京愛奇藝科技有限公司與杭州飛益信息科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案中，一審法院以《反不正當(dāng)競爭法》第2條為由認(rèn)定不正當(dāng)競爭成立，二審法院認(rèn)為該行為屬于虛假宣傳行為，應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》第2章第9條的規(guī)定，詳見上海市徐匯區(qū)人民法院〔2017〕滬0104民初字18960號和上海知識產(chǎn)權(quán)法院〔2019〕滬73民終字4號判決書。

此外，關(guān)于“刷流量”行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的賠償標(biāo)準(zhǔn)，也存在一定的法律缺位。既有裁判中以《反不正當(dāng)競爭法》第20條〔12〕《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2018年）第20條：“經(jīng)營者違反本法第8條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營者違反本法第8條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰?！标P(guān)于虛假商業(yè)宣傳的規(guī)定為依據(jù)確立賠償標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中“刷流量”并非僅針對商業(yè)宣傳，該法條可能并不適用于所有“刷流量”行為引起的不正當(dāng)競爭糾紛。實(shí)踐中，無論是不正當(dāng)競爭者通過“刷流量”行為獲得的利潤還是“刷流量”行為給原告帶來的損失往往都難以確定，無法量化也難以統(tǒng)一計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)?！斗床徽?dāng)競爭法》第20條所規(guī)定的二十萬到兩百萬元的參考賠償區(qū)間跨度較大，也會產(chǎn)生裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。

3.其他法律法規(guī)規(guī)制路徑

除了上述《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》的典型規(guī)制路徑，司法裁判中對“刷流量”的行為進(jìn)行認(rèn)定和評價還涉及一些其他法律法規(guī)的規(guī)制思路。

一是網(wǎng)絡(luò)安全法的規(guī)制思路。該思路與美國《計(jì)算機(jī)欺詐與濫用法》的規(guī)制方式類似。具體到我國，可根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第27條〔13〕《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（2017年）第27條：“任何個人和組織不得從事非法侵入他人網(wǎng)絡(luò)、干擾他人網(wǎng)絡(luò)正常功能、竊取網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等危害網(wǎng)絡(luò)安全的活動；不得提供專門用于從事侵入網(wǎng)絡(luò)、干擾網(wǎng)絡(luò)正常功能及防護(hù)措施、竊取網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等危害網(wǎng)絡(luò)安全活動的程序、工具；明知他人從事危害網(wǎng)絡(luò)安全的活動的，不得為其提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。”規(guī)定認(rèn)為“刷流量”行為屬于“非法侵入他人網(wǎng)絡(luò)、干擾他人網(wǎng)絡(luò)正常功能、竊取網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等危害網(wǎng)絡(luò)安全的活動”，還可將“刷流量”行為認(rèn)定為《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第7條規(guī)定的“利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)從事危害國家利益、集體利益和公民合法利益的活動”的行為。但網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)法律、行政法規(guī)主要規(guī)制危害網(wǎng)絡(luò)安全的行為，“刷流量”行為是否達(dá)到危害網(wǎng)絡(luò)安全的程度，需要進(jìn)一步論證。

二是消費(fèi)者保護(hù)法的規(guī)制思路。主要從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條〔14〕《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（2014年）第55條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第49條、第51條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！背霭l(fā)，將“刷流量”行為認(rèn)定為欺詐，并適用懲罰性賠償條款。但首先，并非所有“刷流量”行為都直接以欺騙消費(fèi)者為目的，也并非所有“刷流量”行為都可以認(rèn)定為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的欺詐。再者，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中欺詐的懲罰性賠償規(guī)定，事實(shí)上是一種對于消費(fèi)者受欺騙損失更為嚴(yán)重情況下的傾斜性保護(hù)的救濟(jì)?！?5〕藍(lán)壽榮、周艷芳：《論消費(fèi)者傾斜性保護(hù)的邏輯》，載《南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015年第3期。為避免法益保護(hù)過于失衡，對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中欺詐的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“刷流量”行為的舉證責(zé)任分配、事實(shí)認(rèn)定存在困難

如前文所述，五起“刷流量”服務(wù)合同糾紛案件中的原告提出被告未達(dá)合同約定指標(biāo)，用“刷流量”的手段制造虛假無效流量構(gòu)成違約或欺詐的主張，四起案件的審理法院以證據(jù)不足以證明其主張而不予支持?？梢姡痉▽?shí)務(wù)存在針對“刷流量”行為的舉證難問題。由于“刷流量”是近年來伴隨網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)播劇集等互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的現(xiàn)象，呈現(xiàn)技術(shù)復(fù)雜性、隱蔽性，應(yīng)該如何分配舉證責(zé)任，如何評價證據(jù)的證據(jù)能力和證明力，要達(dá)到何種證明標(biāo)準(zhǔn)才能實(shí)現(xiàn)證明目的，都是亟待解決的問題。

1.“刷流量”糾紛主體之間存在技術(shù)和信息壁壘

根植于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，借助計(jì)算機(jī)技術(shù)的“刷流量”行為具有手段多樣、方式隱蔽、專業(yè)性強(qiáng)等特點(diǎn)。正因如此，當(dāng)事人才需要通過他人尋求刷瀏覽量、點(diǎn)擊量、訪問量等流量增值服務(wù)。由于原告基本不參與“刷流量”的過程，幾乎不具備取證的條件，加之缺乏對“刷流量”所涉及的技術(shù)、設(shè)備、操作步驟等知識的了解，也缺乏取證的能力。

由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和時新性，證據(jù)留存和跟蹤的難度也較大，即便具備取證條件，也難以保全有效證據(jù)。同時，基于技術(shù)力量和信息掌握的不對等，“刷流量”服務(wù)提供者可能采取破壞、毀滅證據(jù)的方式阻礙原告取證舉證，使得原告舉證路徑進(jìn)一步受阻。另外，也不排除實(shí)踐中除了使流量在短時間內(nèi)激增的“刷流量”方式，還存在隱蔽性更強(qiáng)的能使虛假流量平穩(wěn)增長的“刷流量”手段，加劇了流量服務(wù)提供者與服務(wù)對象之間的技術(shù)和信息壁壘，使取證舉證更為困難。

2.“刷流量”既有舉證責(zé)任分配模式不利于權(quán)利救濟(jì)

由于獲取證據(jù)的途徑和手段大都由“刷流量”服務(wù)提供者掌握，主張違約的原告當(dāng)事人往往僅能提供證據(jù)證明自身網(wǎng)站訪問數(shù)量在一段時間內(nèi)激增等數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)反常情形，而證明訪問、點(diǎn)擊、播放等流量數(shù)據(jù)存在異常并不能實(shí)現(xiàn)直接證明被告存在利用技術(shù)手段制造欺詐性點(diǎn)擊、刷取無效流量等行為的證明目的。

案件樣本中因“刷流量”引起的不正當(dāng)競爭糾紛案中，〔16〕參見判決書：上海市徐匯區(qū)人民法院〔2017〕滬0104民初字18960號。原告愛奇藝公司為了證明被告通過技術(shù)手段增加無效的愛奇藝網(wǎng)站視頻點(diǎn)擊量，獲取不當(dāng)利益，干擾、破壞愛奇藝網(wǎng)站統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性，采用了“釣魚”取證的方式，偽裝尋求刷量服務(wù)的人與被告進(jìn)行溝通，從而誘使被告主動提供刷量截圖、刷量方法等證據(jù)。

一方面，此種釣魚取證方式所獲取的證據(jù)是否具有證據(jù)能力及其證明力的大小存在爭議。另一方面，此案中原告能通過此種途徑實(shí)現(xiàn)取證目的，與被告通過信息網(wǎng)絡(luò)宣傳推廣刷流量業(yè)務(wù)有關(guān)。更多“刷流量”服務(wù)提供者并未通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行宣傳，尤其隨著“刷流量”相關(guān)案例的增加，“刷流量”服務(wù)提供者為了規(guī)避法律責(zé)任，將會更加謹(jǐn)慎地進(jìn)行宣傳和提供服務(wù)。

3.“刷流量”技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不明確增加事實(shí)查明難度

鑒于“刷流量”具有很強(qiáng)的技術(shù)性，法官在審理案件和論證裁判的過程中必然要對技術(shù)問題進(jìn)行分析和判斷?！八⒘髁俊钡暮诨耶a(chǎn)業(yè)鏈主要存在于網(wǎng)站訪問量、視頻播放量、廣告展示量和點(diǎn)擊率、搜索引擎關(guān)鍵詞排名、電商店鋪人氣和商品瀏覽量等領(lǐng)域，同時“刷流量”具有“JS暗刷”“雇用點(diǎn)擊”和“機(jī)刷”等多種技術(shù)手段。

在“暗刷流量案”〔17〕參見判決書：北京互聯(lián)網(wǎng)法院〔2019〕京0491民初字2547號。中，法官借助技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)知識以及對北京市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、公安局、市場監(jiān)督管理局等單位進(jìn)行的大量走訪調(diào)查，查明了涉案技術(shù)，并在此基礎(chǔ)上論證了多種暗刷流量的技術(shù)手段“均不屬于真實(shí)的、基于用戶對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的喜好而自愿產(chǎn)生的點(diǎn)擊行為，均屬于欺詐性點(diǎn)擊”。技術(shù)手段的性質(zhì)和用途及其在具體案件中的應(yīng)用是此類“技術(shù)含量”較高的案件需要著重查明論證的問題，也是裁判難點(diǎn)。

鑒于“刷流量”與特定技術(shù)手段密切相關(guān)，法官在審理案件和論證裁判的過程中往往須對技術(shù)問題作出法律評價。據(jù)此，作出法律裁判之前往往須對技術(shù)含義進(jìn)行深度理解。例如，“刷流量”包含“JS暗刷”“雇用點(diǎn)擊”和“機(jī)刷”等方式，各項(xiàng)技術(shù)手段的性質(zhì)和用途，及其是否符合合同目的和合同條件往往成為裁判難點(diǎn)。各種技術(shù)在不同場景的應(yīng)用是否具有違法性、是否構(gòu)成違約或侵權(quán)事實(shí)，行為與損害后果之間的因果關(guān)系證據(jù)鏈等均存在事實(shí)查明上的困難。

四、“刷流量”糾紛規(guī)制的路徑探析

當(dāng)前我國“刷流量”糾紛民事案件的司法救濟(jì)路徑以《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》為主，還涉及對《民法總則》公序良俗、誠實(shí)守信等原則的直接適用，兼有《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等規(guī)制路徑。筆者認(rèn)為，此類案件中，法律規(guī)制路徑的選取、證據(jù)的提取與保全、舉證責(zé)任分配與證明標(biāo)準(zhǔn)的確定等因素均須進(jìn)一步探究。

（一）多種法律規(guī)制路徑的選取

1.明晰民事、行政、刑事規(guī)制的界限〔18〕黎宏：《民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任適用之司法困惑與解決》，載《人民檢察》2016年第2期。

在“暗刷流量”一案中，根據(jù)北京市公安局相關(guān)部門的意見，通過黑客手段侵入網(wǎng)站服務(wù)器實(shí)施的“JS暗刷”，視情節(jié)可能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪或者相應(yīng)的治安處罰。北京市市場監(jiān)督管理局也認(rèn)為此案可能存在行政違法行為。通過對多起“刷流量”糾紛涉訴情況的調(diào)研也發(fā)現(xiàn)，此類糾紛存在刑、行、民交叉的特點(diǎn)，須選取最優(yōu)規(guī)制路徑實(shí)現(xiàn)對“刷流量”行為的法律監(jiān)管。

“刷流量”的服務(wù)合同可能引發(fā)違約責(zé)任，以“刷流量”的方式參與市場競爭可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，還可能構(gòu)成對消費(fèi)者的欺詐以及侵權(quán)，囊括多種民事法律關(guān)系。同時，“刷流量”的行為還可能涉及對黑客技術(shù)等違法手段的使用，構(gòu)成行政違法甚至刑事犯罪。根據(jù)前文涉訴現(xiàn)狀調(diào)研結(jié)果顯示，“刷流量”服務(wù)合同的服務(wù)提供者除了可能需要承擔(dān)民法上的違約和侵權(quán)責(zé)任以外，其含有欺詐性質(zhì)的行為還可能滿足刑法上詐騙罪和合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。這就需要明確在執(zhí)法和司法實(shí)務(wù)中，“刷流量”的行為應(yīng)當(dāng)落入民事、刑事、行政何種法律的規(guī)制范圍。

首先，刑法作為具有謙抑性的兜底性法律，只有在當(dāng)事人存在嚴(yán)重社會危害性的行為，通過民法和行政法達(dá)不到懲戒力度時，才考慮適用刑法打擊。具體到“刷流量”類案件，需要考察涉案行為是否達(dá)到危害網(wǎng)絡(luò)公共安全的程度，或者是否具有非法占有目的、是否具有實(shí)際履行能力等因素。

民事責(zé)任和行政責(zé)任的區(qū)分主要考慮二者功能上的差異。民事責(zé)任雖然也具有一定的懲罰性，但側(cè)重于對受害人權(quán)利的恢復(fù)，主要是補(bǔ)償和救濟(jì)的功能。行政責(zé)任則具有更強(qiáng)的主動性、懲罰性和預(yù)防性，更具保護(hù)社會公益的功能。

具體到“刷流量”類案件，民事責(zé)任多以此類行為侵害了特定民事主體的利益，產(chǎn)生了一定的損害結(jié)果為前提，對危害不特定市場主體和社會公共利益的行為，往往達(dá)不到主動監(jiān)管的力度。行政責(zé)任的追究則不一定以明確的損害后果的發(fā)生為前提，行政法規(guī)和行政規(guī)章的數(shù)量也遠(yuǎn)勝于法律，相關(guān)規(guī)定更為細(xì)化，更有利于規(guī)制“刷流量”行為。但由于該行為的技術(shù)隱蔽性，對行政監(jiān)管的線索發(fā)現(xiàn)形成一定挑戰(zhàn)。此時，通過民事制裁或“府院聯(lián)動”等方式，對民事訴訟中發(fā)現(xiàn)的“刷流量”違法行為進(jìn)行處罰，是現(xiàn)階段可遵循的路徑之一。

同時，應(yīng)加大聯(lián)合執(zhí)法力度。從行業(yè)調(diào)研的情況發(fā)現(xiàn)，“刷流量”行為具有多發(fā)性和跨地域性等特點(diǎn)，涉及網(wǎng)站主體監(jiān)管、網(wǎng)頁內(nèi)容信息監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管和電子商務(wù)交易監(jiān)管等各個方面，涉及不同監(jiān)督機(jī)構(gòu)的執(zhí)法容易造成對交叉領(lǐng)域的忽略。建議加大聯(lián)合執(zhí)法力度，防止交叉和邊緣領(lǐng)域監(jiān)管的灰色和真空地帶。通過多部門聯(lián)動，對網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)展開專項(xiàng)治理，法院也可通過司法建議等方式延伸司法職能。

2.合理選取民事救濟(jì)路徑

如前所述，目前“刷流量”類民事案件主要通過《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》兩種路徑進(jìn)行規(guī)制。在違約之訴中，審查合同的效力是重點(diǎn)，需要切實(shí)考察合同內(nèi)容，根據(jù)合同締約方式、合同中對詞句的使用、約定的服務(wù)價款等因素確定“刷流量”合同的成立目的是刷取真實(shí)流量還是虛假流量，抑或本質(zhì)上是推廣宣傳服務(wù)合同。不正當(dāng)競爭糾紛中，由于《不正當(dāng)競爭法》和《侵權(quán)責(zé)任法》均缺乏針對性條款，參考賠償數(shù)額區(qū)間也較大，且目前可供參考的案例數(shù)量少，如何衡量賠償標(biāo)準(zhǔn)是難點(diǎn)，需要綜合所刷流量的體量、影響范圍、流量對特定行業(yè)市場競爭的重要性、原告行業(yè)聲譽(yù)等因素確定賠償數(shù)額。

在認(rèn)定合同效力時，雖然目前的法律法規(guī)尚無相關(guān)明確的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但從民法的原則性規(guī)定和《反不正當(dāng)競爭法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等具體規(guī)定可見，國家在相關(guān)法律中有明確的價值導(dǎo)向和判斷，法的價值要求維護(hù)一個誠信、公平、公知、鼓勵交易、安全可控的市場環(huán)境。可結(jié)合具體案件事實(shí)，適當(dāng)引用《民法總則》誠實(shí)守信、公序良俗等原則，對合謀的“刷流量”合同效力給予否定性評價。

此外，還可合理選擇其他法律規(guī)制路徑?！八⒘髁俊焙贤m紛中，當(dāng)違約責(zé)任難以適用時，也可根據(jù)確定的損害結(jié)果適用侵權(quán)責(zé)任；認(rèn)定合同效力時，可結(jié)合具體案件事實(shí)，合理論證適用《民法總則》誠實(shí)守信、公序良俗原則。在不正當(dāng)競爭糾紛中，需要綜合“刷流量”的目的、手段、影響范圍、對特定行業(yè)市場競爭的重要程度等因素確定是否侵權(quán)及賠償數(shù)額。當(dāng)“刷流量”行為嚴(yán)重侵害消費(fèi)者的利益時，可以一般理性消費(fèi)者對該流量數(shù)據(jù)的信賴度及依賴程度為標(biāo)準(zhǔn)，對欺詐消費(fèi)者的“刷流量”行為課以懲罰性賠償。

（二）充分發(fā)揮技術(shù)調(diào)查職能，合理分配舉證責(zé)任

1.通過釋明充分發(fā)揮法院在舉證引導(dǎo)中的積極作用

由于技術(shù)隔閡、信息不對稱等原因，“刷流量”類案件中，當(dāng)事人取證困難、證據(jù)不易留存、證明目的難以實(shí)現(xiàn)等問題較突出，法官可在不影響中立公正立場的前提下，適當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人提出合理訴訟請求，加強(qiáng)對相關(guān)電子證據(jù)的提取和留存。對于當(dāng)事人無法自行收集的證據(jù)，可申請法院調(diào)取相關(guān)證據(jù)，采取必要的證據(jù)保全措施，以保證實(shí)現(xiàn)充分舉證質(zhì)證，查明事實(shí)。

在“暗刷流量”案中，法官經(jīng)過走訪調(diào)查，在全面了解“暗刷流量”技術(shù)的基礎(chǔ)上，對“暗刷流量”進(jìn)行了準(zhǔn)確的定性。該院指出，無論是通過“JS暗刷”實(shí)現(xiàn)點(diǎn)擊或者進(jìn)行“雇用點(diǎn)擊”“誘導(dǎo)點(diǎn)擊”，還是通過“機(jī)刷”模擬用戶點(diǎn)擊，均不屬于真實(shí)的、基于用戶對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的喜好而自愿產(chǎn)生的點(diǎn)擊行為，均屬于欺詐性點(diǎn)擊，并進(jìn)一步從該行為對同業(yè)競爭者和用戶利益的侵害兩方面論證了“暗刷流量”行為對社會公共利益的侵害性。

“技術(shù)中立論”一直是類似案件中常見的當(dāng)事人答辯理由，也是學(xué)術(shù)界爭論不休的議題，但法官在審理案件作出裁判的過程中無可避免要對涉案技術(shù)進(jìn)行法律定性和法律評價，法官應(yīng)基于對涉案技術(shù)的原理、特性、通常用途等信息的了解，結(jié)合當(dāng)事人使用該技術(shù)的方法與目的，以事實(shí)為依據(jù)，具體案件具體分析，對涉案技術(shù)在充分論證的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律定性。

2.通過明確技術(shù)證明標(biāo)準(zhǔn)降低舉證難度

2009年美國互動廣告局專門針對“PPC廣告”〔19〕“PPC廣告”是指pay-per-click，按點(diǎn)擊付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)廣告模式。發(fā)布了識別虛假流量的網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)，即《IAB點(diǎn)擊計(jì)算指南》，明確了計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊的最低標(biāo)準(zhǔn)。在相關(guān)合同糾紛中，雙方可援引此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評估和認(rèn)定。〔20〕吳漢洪、董篤篤：《網(wǎng)絡(luò)廣告欺詐性點(diǎn)擊的規(guī)制》，《互聯(lián)網(wǎng)法律——“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的法治探索》，電子工業(yè)出版社2016年版，第27頁。

在我國，根據(jù)目前的行業(yè)調(diào)研情況顯示，網(wǎng)絡(luò)流量統(tǒng)計(jì)尚無統(tǒng)一的國家和行業(yè)質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)。雖然2014年至今，中國廣告協(xié)會、MMA中國無線營銷聯(lián)盟等組織陸續(xù)發(fā)布了《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護(hù)行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)》《移動互聯(lián)網(wǎng)廣告無效流量標(biāo)準(zhǔn)》等綱領(lǐng)性文件，有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)成立網(wǎng)絡(luò)安全部門或反欺詐部門，制定內(nèi)部的質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)，但是由于涉及商業(yè)機(jī)密，該類標(biāo)準(zhǔn)及具體技術(shù)細(xì)節(jié)均未公開。所以，區(qū)分有效點(diǎn)擊和虛假流量，往往須根據(jù)各單位技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或合同條款約定來具體決定。

從公共利益的角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)用戶或投資者往往以流量來判斷網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的受歡迎程度。因此，可考慮認(rèn)定只要不是基于用戶對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的喜好而自愿產(chǎn)生的點(diǎn)擊行為，均屬于欺詐性點(diǎn)擊、虛假流量，以此降低“刷流量”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.靈活適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移等民事證明規(guī)則

對于“刷流量”行為等當(dāng)事人舉證難度較大的事實(shí)，法官可采用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。在主張存在“刷流量”一方證明取證渠道單一性、流量數(shù)據(jù)異常性、損害事實(shí)、被告行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系等具有較高關(guān)聯(lián)性的情況下，如對方當(dāng)事人提出抗辯，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，要求服務(wù)提供方對流量實(shí)現(xiàn)的合理性或其他免責(zé)事由進(jìn)行舉證，如未提出有力反證，則可根據(jù)高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該項(xiàng)事實(shí)。

結(jié)語

總之，技術(shù)更新迭代發(fā)展，“刷流量”等網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)野蠻生長，對國家立法和行政監(jiān)管帶來的挑戰(zhàn)是極前沿、極隱蔽的。成文法規(guī)定和國家監(jiān)管體系滯后于技術(shù)發(fā)展符合事物發(fā)展規(guī)律。當(dāng)社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，以至于滯后的法律規(guī)則難以與其精準(zhǔn)對位時，法官不得拒絕裁判或固守成規(guī)，須分發(fā)揮司法能動作用，運(yùn)用司法者的智慧，在對法律的原則和精神準(zhǔn)確把握的同時，對照社會具體情況對既有法律進(jìn)行解釋適用，才能跟隨時代的脈搏，實(shí)現(xiàn)動態(tài)、與時俱進(jìn)的司法公正。