李安安

近些年來，隨著我國供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的推進(jìn)，以及我國宏觀經(jīng)濟(jì)下行風(fēng)險(xiǎn)影響，公司債券違約似乎正日益成為一種市場“常態(tài)化”的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象?！?〕公司債券存在狹義和廣義之分。狹義的公司債券是指受證監(jiān)會監(jiān)管、以上市公司為發(fā)債主體、所募集資金由公司自主決定使用的債券品種；廣義的公司債券即公司信用類債券，除了包括前述債券品種外，還包括由發(fā)展與改革委員會監(jiān)管的企業(yè)債券和由銀行間交易商協(xié)會監(jiān)管的非金融企業(yè)債務(wù)融資工具。本文是從廣義上來探討公司債券的違約救濟(jì)問題，特別說明的除外。按照正常的商業(yè)邏輯，公司債券違約是信用風(fēng)險(xiǎn)得到市場定價(jià)和分擔(dān)的直接表現(xiàn)，也是債券市場健康發(fā)展必不可少的一環(huán)。但長期以來，我國債券違約往往被視為“洪水猛獸”，無論是地方政府和監(jiān)管機(jī)構(gòu)，還是債券發(fā)行人以及債券投資者，都不能接受債券違約的出現(xiàn)。由于公司債券是一種基礎(chǔ)性的證券品種，債券市場是金融市場的重要組成部分，公司債券的信用狀況直接關(guān)系著金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)負(fù)債表健康與否，因此，公司債券違約的出現(xiàn)與發(fā)展，無疑會加劇金融不穩(wěn)定甚至?xí)T發(fā)區(qū)域性系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)，處置公司債券違約風(fēng)險(xiǎn)由此被賦予了更多的經(jīng)濟(jì)與社會含義。在“防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)”的公共政策語境下，非常有必要認(rèn)真檢討現(xiàn)行公司債券違約救濟(jì)機(jī)制的得失成敗，深入揭示公司債券違約司法救濟(jì)的法理基礎(chǔ)和制度邏輯，填補(bǔ)和充實(shí)公司債券違約司法救濟(jì)的規(guī)則體系，以便更好地推進(jìn)我國的供給側(cè)改革。

一、現(xiàn)象與實(shí)質(zhì)：司法對公司債券違約的“疏離化”

自從2014年“11超日債”事件發(fā)生以來，公司債券違約就像開了閘的河水一樣洶涌而來，從私募債到公募債，從國有企業(yè)到民營企業(yè)，從交易所債券市場到銀行間債券市場，從零星個(gè)案到行業(yè)危機(jī)，大有“一發(fā)不可收拾”之勢。根據(jù)Wind的統(tǒng)計(jì)，截至2019年5月25日，我國債券市場共有366只債券發(fā)生違約，涉及違約金額2847.03億元?！?〕周岳、裴濤： 《違約債券后來怎么樣了》，國金證券股份有限公司研究報(bào)告，2019年5月25日。從演進(jìn)趨勢看，債券違約還在逐步加劇，如2019年前四個(gè)月的違約金額就已達(dá)到392億元人民幣，約為2018年同期的3.4倍?！?〕《2019年中國債券違約事件全梳理》，和訊網(wǎng)，https://bond.hexun.com/2019-05-08/197118346.html，2019年7月5日訪問。僅2019年7月5日一天之內(nèi)，上海清算所就公布了四起債券違約案例，分別為“15中城建MTN001”“15中城建MTN001”“17勝通MTN001”和“17康得新MTN002”。公司債券違約的“常態(tài)化”蔓延，是金融去杠桿等宏觀政策調(diào)控下市場風(fēng)險(xiǎn)正常釋放的表現(xiàn)，有助于強(qiáng)化投資者的風(fēng)險(xiǎn)意識，助推商事信用逐步取代政府信用。與此同時(shí)，也加劇了金融市場的不確定性，引發(fā)了諸如投資者信心受損、民營企業(yè)融資環(huán)境惡化、上市公司治理陷入困境等問題。

公司債券違約本屬正常的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，因而沒有必要對其過度擔(dān)心，關(guān)鍵是有無妥善的處置機(jī)制。在我國現(xiàn)行的法律制度框架下，公司債券違約后的處置方式大概分為五種：第一，外部資金支持與第三方代償，即通過擔(dān)保方、母公司或者處置抵質(zhì)押物等方式來獲得資產(chǎn)支持，或者通過其他第三方實(shí)現(xiàn)對投資者的償付，如“13中森債”和“13大宏債”；第二，資產(chǎn)變現(xiàn)與抵押物處置，即通過處置抵質(zhì)押物或者變賣資產(chǎn)、再融資等方式來籌集資金，實(shí)現(xiàn)對債權(quán)人的償付，如“亞邦CP001”和“12珠中富MTN1”；第三，債務(wù)重組，即債權(quán)人在債務(wù)人財(cái)務(wù)困難時(shí)與其達(dá)成協(xié)議，通過降低利息、延長支付期限等方式來緩解債權(quán)人的償債壓力，如“12飛達(dá)債”和“10中鋼債”；第四，違約求償訴訟，即當(dāng)債務(wù)人不能履行按期足額償還本息的約定時(shí)，債權(quán)人向法院申請，要求債務(wù)人在一定期限內(nèi)還本付息以及承擔(dān)違約金、損失賠償額、預(yù)期利息等，如“12湘鄂債”；第五，破產(chǎn)訴訟，即債務(wù)到期時(shí)債務(wù)人已經(jīng)資不抵債的情況下，債權(quán)人通過破產(chǎn)重整、破產(chǎn)清算等司法途徑尋求救濟(jì)，如“11天威MTN2”?！?〕毛振華等：《我國債券市場信用風(fēng)險(xiǎn)與違約案例研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第211—215頁。李楊、錢龍海等著：《中國債券市場（2017）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第331—337頁。就整體而言，與常態(tài)化的債券違約相比，司法實(shí)踐中，違約后的處置機(jī)制并沒有能夠及時(shí)跟進(jìn)，處置規(guī)則也比較凌亂，處置手段相對不足，局限性越發(fā)明顯，亟須認(rèn)真檢討和反思。

在上述五種債券違約處置方式中，違約求償訴訟和破產(chǎn)訴訟屬于司法救濟(jì)的制度措施，且在司法實(shí)踐中的運(yùn)用不斷增多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2018年6月28日，已經(jīng)有18只違約債券選擇了破產(chǎn)訴訟的處置方式，28只違約債券選擇了違約求償訴訟的處置方式，司法正逐步成為違約債券最重要的處置方式之一?！?〕孫彬彬等： 《違約債券現(xiàn)在都怎么樣了》，天風(fēng)證券股份有限公司研究報(bào)告，2018 年6 月28 日。透過表象看實(shí)質(zhì)，我們不難發(fā)現(xiàn)司法在面對公司債券違約時(shí)存在的“矛盾心態(tài)”和“游離”立場，呈現(xiàn)出“欲拒還迎”的糾結(jié)情景，筆者稱之為“疏離化”現(xiàn)象。申而言之，所謂的“疏離化”是指由于立法滯后以及觀念障礙，司法在面對公司債券違約時(shí)所呈現(xiàn)出來的主動退卻或者被動因應(yīng)的狀態(tài)。這種“疏離化”具體表現(xiàn)在：一方面，公司債券違約的處置過程伴隨著普遍的政府“干預(yù)”和“地方保護(hù)主義”，司法權(quán)與行政權(quán)的配置整體上呈現(xiàn)出“強(qiáng)行政，弱司法”的格局。在2014年之前，無論是政府還是投資者，甚至都不能接受債券違約的出現(xiàn)，對債券違約持“零容忍”的態(tài)度，即使出現(xiàn)了一些償債危機(jī)事件，最終均是在政府幫助下“化險(xiǎn)為夷”。在2014年之后，盡管公司債券的剛性兌付被打破，政府兜底債券違約的觀念卻未見明顯消退，特別是對那些對區(qū)域經(jīng)濟(jì)和就業(yè)影響較大、對地方金融環(huán)境負(fù)面影響較大、資質(zhì)較好且符合政策導(dǎo)向、母公司救助意愿較強(qiáng)且獲取外部支持能力較強(qiáng)的企業(yè)而言，地方政府更是“不遺余力”地加以救助。應(yīng)當(dāng)說，政府對債券違約的積極介入具有一定合理性，與“發(fā)展型政府”的傳統(tǒng)價(jià)值邏輯一脈相承，可視為一種契合行政權(quán)特性的“效率性選擇”。這是因?yàn)椋姓?quán)具有主動性的特征，行政權(quán)力的行使具有相當(dāng)?shù)撵`活性，行政機(jī)關(guān)可以基于社會整體利益的考慮而進(jìn)行相機(jī)抉擇進(jìn)而在群己邊界的劃分上扮演重要的角色?！?〕黃韜：《我國金融機(jī)構(gòu)市場退出法律機(jī)制中的“權(quán)力版圖”——司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的視角》，載《中外法學(xué)》2009年第6期。但隨著我國市場化改革的不斷深入，行政權(quán)對公司債券違約“過度介入”所產(chǎn)生的弊端日漸凸顯，主要表現(xiàn)為債務(wù)人道德風(fēng)險(xiǎn)滋生以及約束機(jī)制弱化、公司債券的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制扭曲、商事主體信用成長與培育的環(huán)境惡化等。不無擔(dān)心的是，在涉及國有企業(yè)債券違約風(fēng)險(xiǎn)的化解及處置機(jī)制方面，地方政府充當(dāng)著“救火隊(duì)長”的角色，慣常的做法是由政府積極協(xié)調(diào)，通過債務(wù)重組、擔(dān)保人代償、處置抵押物等形式使債務(wù)人獲得“起死回生”的機(jī)會，長此以往必然破壞市場紀(jì)律，造成“劣幣驅(qū)逐良幣”的后果。

另一方面，由于債券市場立法的“滯后性”，司法在介入公司債券違約時(shí)的法律依據(jù)明顯不足，投資者通過司法途徑獲得利益保障的可能性大打折扣。受“重股輕債”思維的影響，我國債券市場立法長期以來停滯不前，信息披露制度、信用評級制度以及投資者保護(hù)機(jī)制多有漏洞，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足公司債券違約救濟(jì)的制度需求。例如，由于交叉違約條款的立法缺失，投資者難以向債務(wù)人提前清償；由于償債基金制度的立法缺失，債券違約后的兌付率較低?！?〕據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2019年5月25日，在我國366只違約債券中，足額兌付只數(shù)占比約8%，金額占比約4%，部分兌付只數(shù)占比約4%，金額占比約2%。因此，債券一旦違約，意味著投資者將面臨較大損失。參見前引〔2〕，周岳、裴濤文。正因如此，在目前為數(shù)不多的公司債券違約破產(chǎn)訴訟案例中，法院基本上都采取了破產(chǎn)重整而非破產(chǎn)清算的處置方式，盡量將公司未來命運(yùn)的決定權(quán)交由債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商，這實(shí)質(zhì)上反映出“立法滯后”背景下的債券市場是一個(gè)無法通過司法的邏輯來詮釋的“灰色區(qū)域”。由此引發(fā)的理論問題是：面對政府在債券市場的主導(dǎo)性地位以及行政權(quán)在公司債券違約情形下的慣性介入，本身具有被動性和中立性的司法權(quán)如何尋求自身的合理定位？在立法缺位和規(guī)則滯后的債券市場，司法能否超越僵化的法律條文而進(jìn)行能動司法或創(chuàng)造性司法？法院如何通過有效介入公司債券違約來執(zhí)行“防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)”的公共政策？下文嘗試對這些問題進(jìn)行分析。

二、法理與邏輯：司法介入公司債券違約的正當(dāng)性

公司債券盡管類型多樣，但在法律本質(zhì)上都是平等主體之間達(dá)成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系協(xié)議，符合民商事合同的一般性特征。因此，公司債券違約的處理應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的意思自治作為邏輯起點(diǎn)，回歸民商法基本原理確認(rèn)各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，而不能動輒以行政力量進(jìn)行干預(yù)，甚至一味地進(jìn)行“兜底”?！盁o救濟(jì)則無權(quán)利”，公司債券違約意味著債權(quán)人投資回報(bào)喪失的可能性，因而，必須賦予其尋求救濟(jì)的暢通渠道，特別是通過破產(chǎn)訴訟的司法救濟(jì)渠道。事實(shí)上，在成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家，債券契約是處理債券違約糾紛的根本依據(jù)，債券受托管理人制度貫穿于債券違約化解的始終，并伴隨著完善的司法救濟(jì)和破產(chǎn)制度。以美國為例，公司債券違約之后，債務(wù)人和債權(quán)人可以就債券契約進(jìn)行重新協(xié)商，比如延長償債期限、豁免一定比例債務(wù)等，如果債務(wù)人對契約的違背比較嚴(yán)重或者雙方協(xié)商失敗，債權(quán)人有權(quán)迫使債券發(fā)行人破產(chǎn)，破產(chǎn)法庭在破產(chǎn)程序中扮演著保障債權(quán)人權(quán)利的重要角色?！?〕李湛：《公司債券融資需求、工具選擇和機(jī)制設(shè)計(jì)》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2016年版，第207頁。這種以私法自治為基礎(chǔ)，同時(shí)輔之以司法救濟(jì)和破產(chǎn)制度的公司債券違約風(fēng)險(xiǎn)化解機(jī)制，充分考量了債券發(fā)行人的獨(dú)立人格和公司債券的商事信用本質(zhì)，能夠落實(shí)債券投資者的“買者自負(fù)”責(zé)任，進(jìn)而真正發(fā)揮市場機(jī)制的約束作用。反之，行政權(quán)主導(dǎo)下的公司債券違約救濟(jì)機(jī)制盡管有“立竿見影”的效果，但長遠(yuǎn)看來會帶來行政權(quán)力的“軟約束”，埋下系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)隱患，反而容易貽誤債券市場的市場化改革進(jìn)程。

除了民商法原理的基礎(chǔ)性支撐外，司法介入公司債券違約還有著堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性依據(jù)。一方面，“能動司法”理念的興起打破了傳統(tǒng)意義上司法“不告不理”的被動性，為公司債券違約的司法救濟(jì)提供了理論前見，風(fēng)險(xiǎn)社會視域下的“新能動司法”則為司法以更加積極的姿態(tài)介入公司債券違約提供了觀念基礎(chǔ)?！?〕“新能動司法”的核心要旨是跳出單純地依賴立法和政策推動制度變革的思路，轉(zhuǎn)向司法過程中以集約化的形式體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的具體案件，促使法官反思形成具有拘束力的裁判規(guī)則。參見楊力：《風(fēng)險(xiǎn)社會下的新能動司法：司法多邊主義構(gòu)想》，載《山東社會科學(xué)》2011年第1期。與美國司法制度中的“司法能動主義”不同的是，“能動司法”是一個(gè)中國式概念，強(qiáng)調(diào)的是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下司法為大局服務(wù)的人民化特質(zhì)，彰顯的是通過發(fā)揮法官的智慧和積極性有效化解社會矛盾。從規(guī)范內(nèi)涵看，“能動司法”是指法官不應(yīng)僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律，而是應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮個(gè)人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到“案結(jié)事了”，實(shí)現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一?！?0〕蘇力：《關(guān)于能動司法與大調(diào)解》，載《中國法學(xué)》2010年第1期?！澳軇铀痉ā钡睦砟钜蠓ü俪洚?dāng)“社會工程師”的角色，更加主動地發(fā)現(xiàn)、預(yù)防和解決糾紛，而不能滿足于被動受理案件，不能只做單純適用規(guī)則的消極裁判者?！?1〕公丕祥：《應(yīng)對金融危機(jī)的司法能動》，載《光明日報(bào)》2009年9月9日第10—11版。我國之所以提出并提倡“能動司法”，是因?yàn)樵摾砟钇鹾狭宿D(zhuǎn)型時(shí)期和“風(fēng)險(xiǎn)社會”背景下社會秩序重建的制度需求，有助于發(fā)揮法院的社會控制功能。實(shí)踐中，“能動司法”也已經(jīng)得到廣泛踐行，在提高法官的辦案熱情、激發(fā)創(chuàng)造性司法智慧、促進(jìn)良法善治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)等方面效果彰顯，成為一種不可或缺的司法衡平藝術(shù)?！?2〕侯淑雯：《司法衡平藝術(shù)與司法能動主義》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。在法的安定性與經(jīng)濟(jì)社會變遷性的張力之中，通過能動司法進(jìn)行創(chuàng)造性的適用法律，可以有效破解因法律的滯后性而導(dǎo)致的“削足適履”難題，超越僵化的“法條主義”，避免剛性裁判產(chǎn)生的消極影響。過去的十余年中，能動司法在社會管理創(chuàng)新、金融危機(jī)防范等領(lǐng)域大顯身手，取得了較好的社會效果和法律效果，其途徑主要包括出臺司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例、提出司法建議等。例如，2008年全球金融危機(jī)期間，蘇州中院關(guān)于“防范企業(yè)主棄企逃債”的司法建議、常州中院關(guān)于“處理困難企業(yè)關(guān)停問題”的司法建議、張家港市法院關(guān)于“嚴(yán)防討薪事件集中多發(fā)”的司法建議對于維護(hù)區(qū)域金融穩(wěn)定起到了保駕護(hù)航作用?！?3〕公丕祥：《堅(jiān)持司法能動，依法服務(wù)大局——對江蘇法院金融危機(jī)司法應(yīng)對工作的初步總結(jié)與思考》，載《法律適用》2009年第11期。具體到公司債券違約而言，由于立法規(guī)定的缺失，其制度框架與操作程序并不明確，但能動司法同樣有可作為的空間，如出臺關(guān)于公司債券違約風(fēng)險(xiǎn)處置的司法意見、發(fā)布關(guān)于公司債券違約的公報(bào)案例或指導(dǎo)性案例等。在立法漏洞填補(bǔ)之前，面對公司債券違約糾紛，法官不得拒絕裁判，而應(yīng)承擔(dān)起修復(fù)決策和行為的底線之責(zé)，形成具有拘束力的裁判規(guī)則，針對復(fù)雜情境提供事前預(yù)防和事后救濟(jì)的樣板?！?4〕楊力：《風(fēng)險(xiǎn)社會下的新能動司法：司法多邊主義構(gòu)想》，載《山東社會科學(xué)》2011年第1期。這種帶有“試錯(cuò)”性質(zhì)的裁判思路是充分考慮到了債券市場立法的滯后性以及實(shí)踐對創(chuàng)造性司法的強(qiáng)烈需求。在“能動司法”的同時(shí)，立法與行政應(yīng)及時(shí)跟進(jìn)，協(xié)同配合，共同推動債券市場的良性制度的建立。

另一方面，法院在公共政策制定和執(zhí)行中的特殊角色為司法介入公司債券違約提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。在現(xiàn)代司法理論上，法院不僅具有適用法條解決糾紛的功能，而且具有根據(jù)具體情勢準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)剡m用法律從而推進(jìn)公共政策得以執(zhí)行的功能?！?5〕鄭智航：《最高人民法院如何執(zhí)行公共政策——以應(yīng)對金融危機(jī)的司法意見為分析對象》，載《法律科學(xué)》2014年第3期。有學(xué)者甚至認(rèn)為，最高人民法院在很大程度上是一個(gè)制定公共政策的法院，而不是或主要不是審判法院，其行為具有“規(guī)制治理”的意義?！?6〕侯猛：《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》，法律出版社2007年版，第173頁。需要說明的是，公共政策這一概念具有不確定性的特點(diǎn)，往往隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展適時(shí)而變，與之對應(yīng)的司法政策亦處于變動不居之中。例如，在2008年至2010年間，為了配合黨中央、國務(wù)院積極應(yīng)對國際金融危機(jī)的公共政策，最高人民法院制定和發(fā)布了一系列司法解釋、工作指導(dǎo)意見和司法政策性文件，吸納了保障金融市場穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展、保障民生等公共政策因素。〔17〕鄭智航：《最高人民法院如何執(zhí)行公共政策——以應(yīng)對金融危機(jī)的司法意見為分析對象》，載《法律科學(xué)》2014年第3期。2015年之后，盡管國際金融危機(jī)的硝煙已經(jīng)散去，但我國迎來了“三期疊加”的經(jīng)濟(jì)新常態(tài)，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革開啟，“去杠桿”與“防風(fēng)險(xiǎn)”成為經(jīng)濟(jì)工作的重心之一，防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)成為一項(xiàng)極為重要的公共政策。公共政策的轉(zhuǎn)向可能會造成法院面臨無“法”可用的情況，此時(shí)再僵硬地采行法條主義者的司法觀，會造成實(shí)質(zhì)上的不正義?！?8〕李清偉：《司法克制抑或司法能動——兼論公共政策導(dǎo)向下的中國司法能動》，載《法商研究》2012年第3期。這就要求法院從排斥性司法走向包容性司法，從“法條主義”的觀念束縛中解脫出來，開展創(chuàng)造性的司法活動。公司債券違約頻發(fā)反映出當(dāng)前債券市場信用風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)峻程度，對公司債券違約進(jìn)行司法救濟(jì)是落實(shí)“去杠桿”這一公共政策的重要保障措施，〔19〕根據(jù)中國社會科學(xué)院2015年7月發(fā)布的《中國國家資產(chǎn)負(fù)債表（2015）》，截至2014年末，中國實(shí)體部門（不含金融機(jī)構(gòu)）的債務(wù)規(guī)模為138.33萬億元，實(shí)體部門杠桿率為217.3%，其中非金融企業(yè)杠桿率為123.10%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了政府部門和居民杠桿率。由此可以看出，中國的負(fù)債主要來自企業(yè)部門，企業(yè)去杠桿已經(jīng)刻不容緩。參見姚金棟、金海年：《中國債務(wù)——如何走出高杠桿陷阱》，中信出版集團(tuán)2016年版，第41頁。也是打好防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)攻堅(jiān)戰(zhàn)的應(yīng)有之義，司法可以在其中有效發(fā)揮指引、規(guī)范、保障、服務(wù)等功能，將宏觀的公共政策轉(zhuǎn)化為具體的司法對策。

三、公司債券違約司法救濟(jì)的法律供給與制度困境

前文關(guān)于司法介入公司債券違約正當(dāng)性的論證屬于應(yīng)然層面的分析，但回到實(shí)然層面上，我們可以發(fā)現(xiàn)公司債券違約的司法救濟(jì)面臨巨大的障礙。除了觀念層面上“法律父愛主義”所導(dǎo)致的行政權(quán)對司法權(quán)的擠壓外，因立法缺漏所帶來的制度困境使得司法在介入公司債券違約時(shí)顯得舉步維艱。

（一）公司債券違約司法救濟(jì)的法律供給及其評價(jià)

公司債券違約的司法救濟(jì)是一個(gè)橫跨《合同法》《公司法》《證券法》《破產(chǎn)法》等基礎(chǔ)性法律的復(fù)合型命題，其法律供給需要從體系化視角進(jìn)行整體審視。

1.公司債券的本質(zhì)是體現(xiàn)當(dāng)事人之間基本債權(quán)債務(wù)關(guān)系的民商事合同，債券違約意味著一方當(dāng)事人要承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金等民事法律后果，因此，公司債券違約一般會優(yōu)先選擇合同法的救濟(jì)途徑。我國《民法總則》第8章關(guān)于“民事責(zé)任”的規(guī)定和《合同法》第7章關(guān)于“違約責(zé)任”的規(guī)定構(gòu)成了公司債券違約救濟(jì)的請求權(quán)基礎(chǔ)，在源頭上賦予了債權(quán)人尋求私法救濟(jì)的權(quán)利。實(shí)踐中，公司債券發(fā)行人一般會根據(jù)《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第57條的規(guī)定，〔20〕《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第57條規(guī)定：“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在債券募集說明書中約定構(gòu)成債券違約的情形、違約責(zé)任及其承擔(dān)方式以及公司債券發(fā)生違約后的訴訟、仲裁或其他爭議解決機(jī)制?！痹趥技f明書中就債券違約及其化解機(jī)制作出安排，內(nèi)容一般包括債券違約的具體情形、違約責(zé)任的具體承擔(dān)方式以及爭議解決機(jī)制。應(yīng)當(dāng)說，通過私法自治所達(dá)成的契約安排作為公司債券違約的基本遵循是較為合理的，型構(gòu)了一個(gè)以當(dāng)事人自己責(zé)任和商事信用為基礎(chǔ)的規(guī)范秩序。但假如公司債券違約發(fā)生后即伴隨著政府的介入，類似的契約安排難以付諸執(zhí)行，往往被束之高閣。在政府兜底的“幻覺”下，債權(quán)人在違約發(fā)生后很可能不再愿意根據(jù)私法自治的原則尋求救濟(jì)，更有可能通過集體行動向當(dāng)?shù)卣┘訅毫σ笃浣槿?，畢竟后者是一種效果更為直接明顯的救濟(jì)方式。長此以往，發(fā)行人和投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系會嚴(yán)重異化，債券市場紀(jì)律和金融市場的自我約束機(jī)制將形同虛設(shè)。

2.公司債券不同于一般性的民商事合同，它還是一種重要的投融資商品，具有市場性和涉眾性，需要受到《公司法》和《證券法》的調(diào)整?！?1〕馮果、段丙華：《債券違約處置的法治邏輯》，載《法律適用》2017年第7期。我國《公司法》第7章對“公司債券”的概念和發(fā)行條件、募集辦法、票面記載事項(xiàng)、分類、轉(zhuǎn)讓方式等進(jìn)行了規(guī)定；《證券法》關(guān)于“公司債券”的規(guī)定主要體現(xiàn)在第16—18條（規(guī)定了債券發(fā)行的條件、核準(zhǔn)制度、公開發(fā)行的申報(bào)文件、再次公開發(fā)行的禁止情形等）、第57—58條（規(guī)定了債券交易的條件、債券暫停和終止交易的情形、向交易所報(bào)送的文件及債券上市公告文件等）、第63—66條及69條（規(guī)定了債券定期信息披露、債券募集虛假陳述的相關(guān)責(zé)任等）。需要指出的是，《公司法》與《證券法》所調(diào)整的“公司債券”是狹義上的，沒有涵蓋企業(yè)債券和非金融企業(yè)債務(wù)融資工具。受“重股輕債”思維的影響，這兩部法律關(guān)于公司債券的規(guī)定非常粗糙，對公司債券違約的處置或救濟(jì)等問題只字未提，難以為司法裁判提供有意義的法源依據(jù)。特別是《證券法》視域下的債券規(guī)則，固守管制思維，側(cè)重風(fēng)險(xiǎn)防范而非激勵(lì)創(chuàng)新，徒增公司融資成本，扭曲了市場中介作用和公司債券市場為工商業(yè)服務(wù)的金融功能?！?2〕洪艷蓉：《〈證券法〉債券規(guī)則的批判與重構(gòu)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期。由于《公司法》與《證券法》構(gòu)成了資本市場的基礎(chǔ)性法律，它們在公司債券違約問題上的規(guī)范缺失決定了該領(lǐng)域法律供給的整體性狀況，是導(dǎo)致公司債券違約司法救濟(jì)不彰的重要制度根源。

3.由于公司債券違約司法救濟(jì)的主要途徑之一是破產(chǎn)訴訟，《企業(yè)破產(chǎn)法》當(dāng)屬法律供給中最為重要的一部法律，該法關(guān)于破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解與破產(chǎn)重整的規(guī)定為公司債券違約的司法救濟(jì)搭建了一個(gè)體系化制度框架。但《企業(yè)破產(chǎn)法》畢竟是規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序的一般性法律，不可能兼顧到因公司債券特殊性而引發(fā)的破產(chǎn)訴訟的特別問題，如債券契約中限制性條款的法律效力、〔23〕債券限制性條款是債券契約中包含的限制債券發(fā)行公司特定行為以保護(hù)債券持有者利益的特殊條款，主要包括支出限制類條款、融資限制類條款、投資和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓限制類條款、事件類條款。參見馮果、閻維博：《論債券限制性條款及其對債券持有人利益之保護(hù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第4期。法庭外債務(wù)重組制度的合法性、債權(quán)人利益組織性保護(hù)機(jī)構(gòu)的法律地位等?！?4〕所謂組織性保護(hù)，是指債券持有人透過某種專門設(shè)立的機(jī)構(gòu)，保護(hù)其所持有的債券利益。最為常見的組織性保護(hù)有兩種：一為設(shè)立債券受托管理人；二為設(shè)立債券持有人會議。參見蔣大興：《被忽略的債券制度史》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第4期。此外，公司債券違約案件中訴訟主體資格的認(rèn)定、案件管轄地的確定、擔(dān)保物權(quán)的行使、債券欺詐發(fā)行的侵權(quán)損失計(jì)算、中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任認(rèn)定等問題在現(xiàn)有的破產(chǎn)法框架內(nèi)均處于模糊狀態(tài)，導(dǎo)致公司債券違約的司法救濟(jì)困難重重。

4.金融領(lǐng)域的制度規(guī)則具有鮮明的變動性特征，受“宜粗不宜細(xì)”立法技術(shù)的影響，金融領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律在規(guī)范內(nèi)容上往往失之簡單，大部分問題留待行政法規(guī)或者部門規(guī)章加以規(guī)定，這些效力層級相對較低的規(guī)范性文件在實(shí)踐中反而發(fā)揮著關(guān)鍵性的作用。與《公司法》和《證券法》相比，國務(wù)院制定的《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》、中國人民銀行制定的《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具管理辦法》以及證監(jiān)會制定的《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》是調(diào)整公司債券更為直接甚至更為重要的法律規(guī)范性文件。遺憾的是，前兩者根本未提及債券違約問題，導(dǎo)致實(shí)踐中企業(yè)債券和中期票據(jù)的違約救濟(jì)面臨法律依據(jù)不足的難題?！豆緜l(fā)行與交易管理辦法》雖然未就債券違約救濟(jì)作出統(tǒng)一規(guī)定，但不乏亮點(diǎn)，如前文述及的第57條之規(guī)定。另外，該“辦法”第50條創(chuàng)設(shè)了受托管理人代為訴訟的制度模式，盡管不乏爭議，但在事實(shí)上開啟了公司債券違約的司法救濟(jì)之門，將隨著債券市場的深化改革以及相關(guān)配套性制度規(guī)則的跟進(jìn)而真正發(fā)揮作用。

（二）公司債券違約司法救濟(jì)的制度困境檢視

通過規(guī)則梳理和規(guī)范分析，我們不難發(fā)現(xiàn)公司債券違約司法救濟(jì)的法律供給嚴(yán)重不足，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足債券市場的制度實(shí)踐需求。發(fā)行人盡管可以在債券募集文件中就債券違約的司法救濟(jì)提前作出“完美”的安排且債權(quán)人對此殆無疑義，但一旦存在政府的介入或者“兜底”行為，私法自治的美好愿景便隨之破滅。撇開立法缺失以及私法自治的難題之外，公司債券違約的司法救濟(jì)至少面臨著如下制度困境。

1.割裂的債券市場使得公司債券違約司法救濟(jì)的統(tǒng)一規(guī)則難以構(gòu)建?！笆袌龇指睢笔俏覈鴤袌龅耐怀鎏卣?，具體表現(xiàn)為交易主體分割、交易產(chǎn)品分割和托管結(jié)算體系分割，其中的交易產(chǎn)品分割以公司信用類債券為典型。狹義上的“公司債券”、企業(yè)債券和非金融企業(yè)債務(wù)融資工具都是以公司信用為基礎(chǔ)，但在我國卻被分割為三類債券，分屬于三個(gè)不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)主管，在不同的市場發(fā)行和交易，從而形成了“三套規(guī)則、二分市場”的格局。〔25〕洪艷蓉：《公司債券的多頭監(jiān)管、路徑依賴與未來發(fā)展框架》，載《證券市場導(dǎo)報(bào)》2010年4月號。銀行間債券市場采用“非金融企業(yè)債務(wù)融資工具”“中期票據(jù)”“短期融資券”等似是而非、令人費(fèi)解的概念，很大程度上是為了規(guī)避《證券法》和《公司法》的適用。由于適用的法律有別、發(fā)行與交易的規(guī)則迥異以及監(jiān)管的主體不同，不同類型的公司債券違約在適用統(tǒng)一的裁判規(guī)則時(shí)顯得困難重重。

2.公司債券違約風(fēng)險(xiǎn)的行政處置機(jī)制與司法處置機(jī)制分工模糊，公司債券違約司法救濟(jì)的“彈性空間”過大。打破公司債券的剛性兌付以及政府的隱性擔(dān)保并不是完全否認(rèn)政府在債券違約處置中的作用，而是將政府的直接干預(yù)改為間接引導(dǎo)，理順政府和市場的關(guān)系。誠如有學(xué)者所言，政府在違約處置中的角色應(yīng)當(dāng)以不參與實(shí)質(zhì)性判斷為準(zhǔn)則，不宜為市場信用買單，其僅僅是基于公共秩序維護(hù)的程序協(xié)調(diào)者而不是商事判斷的實(shí)質(zhì)決策者?！?6〕前引〔21〕，馮果、段丙華文。當(dāng)然，這僅是理想狀態(tài)下的政府定位，現(xiàn)實(shí)中行政處置機(jī)制與司法處置機(jī)制之間并沒有清晰的界限，行政權(quán)力天生的擴(kuò)張性甚至?xí)治g債券違約司法處置的作用空間，導(dǎo)致司法介入公司債券違約的情形和邊界難以保持穩(wěn)定性。

3.受托管理人的訴訟地位不明確。受托管理人是公司債券法律關(guān)系中一方非常重要的主體，無論是在違約求償訴訟還是在破產(chǎn)訴訟中都發(fā)揮著關(guān)鍵性作用?！豆緜l(fā)行與交易管理辦法》賦予了受托管理人代表債券持有人以自己的名義提起民事訴訟的資格，實(shí)踐中受托管理人也進(jìn)行過嘗試。如在“12湘鄂債”違約事件中，作為受托管理人的廣發(fā)證券就曾以自己的名義提起訴訟，要求發(fā)行人和債券擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。但嚴(yán)格來講，受托管理人的原告資格值得商榷，這是因?yàn)槲覈睹袷略V訟法》第119條規(guī)定，原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，而受托管理人只是接受發(fā)行人的聘任，為保障債券持有人的利益而行事的交易參與人。受托管理人與發(fā)行人、債券持有人之間是委托法律關(guān)系，并不是債券憑證所記載的債權(quán)的權(quán)利人，從合同法的角度而言，受托管理人并不是債權(quán)法律關(guān)系的一方當(dāng)事人；從侵權(quán)法的角度而言，受托管理人也不會因?yàn)榘l(fā)行人、承銷機(jī)構(gòu)實(shí)施的欺詐發(fā)行而遭受直接損失。因此，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，受托管理人在債券違約訴訟中作為原告缺乏充分的法律依據(jù)?！睹袷略V訟法》屬于基本程序法，適用“法無規(guī)定不可為”的基本原則，雖然《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》作出了特殊規(guī)定，但該辦法的效力層級僅為部門規(guī)章，無權(quán)對全國人大審議通過的《民事訴訟法》的規(guī)定作出變更。正因如此，上海市高級人民法院于2019年7月在太合匯投資管理（昆山）有限公司與紹興眾富控股有限公司、精功集團(tuán)有限公司公司債券交易糾紛案的判決中指出：“債券受托管理人以原告身份起訴，不符合代理制度及《信托法》的相關(guān)規(guī)定，亦不符合《民事訴訟法》關(guān)于案件受理?xiàng)l件及訴訟當(dāng)事人的相關(guān)規(guī)定。在法律沒有規(guī)定的情況下，創(chuàng)設(shè)一種全新的訴訟模式和制度，已超出法律賦予法院的職權(quán)范圍。因此受托管理人以原告身份起訴，不符合起訴條件，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴?！薄?7〕上海市高級人民法院〔2019〕滬民初字27號民事裁定書。

四、公司債券違約司法救濟(jì)的觀念更新與制度變革

市場化和法治化是我國債券市場改革的基本方向，打破公司債券的剛性兌付和政府的“隱性擔(dān)?！笔巧鐣镜膬r(jià)值共識，頻發(fā)的公司債券違約要求暢通司法救濟(jì)渠道，為債券投資者提供更有效的司法保護(hù)。為此，我們需要從觀念更新和制度完善的雙重維度來推進(jìn)公司債券違約司法救濟(jì)制度體系的完善。

（一）觀念更新

觀念是制度的基礎(chǔ)，思想是行動的指南，公司債券違約司法救濟(jì)體系的完善需要正確的觀念來指引。概言之，要重新定位債券違約中司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，樹立能動司法的觀念，以金融司法助力金融風(fēng)險(xiǎn)防范，將“防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)”的公共政策融入司法裁判活動之中。這一新觀念的內(nèi)涵主要表現(xiàn)在：

1.司法應(yīng)當(dāng)改變對公司債券違約的“疏離化”傾向，變“主動收縮”為“積極介入”，以創(chuàng)造性的司法活動彌補(bǔ)成文法的局限性，通過“定分止?fàn)帯眮砭S持債券市場的法治秩序。需要強(qiáng)調(diào)的是，司法對公司債券違約的介入是有限度的，應(yīng)當(dāng)是在債權(quán)人與債務(wù)人無法通過自主協(xié)商達(dá)成一致的情況下適用，以便為當(dāng)事人意思自治留下必要的空間。同時(shí)，司法權(quán)在公司債券違約中的能動性也不意味著行政權(quán)的完全退卻，后者的角色從“兜底”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?wù)”，著重以行政指導(dǎo)的形式引導(dǎo)債券違約糾紛實(shí)行市場化、法治化的解決路徑?！?8〕前引〔21〕，馮果、段丙華文。

2.公司債券違約的司法救濟(jì)應(yīng)充分考慮債券的涉眾性特點(diǎn)，從個(gè)案思維轉(zhuǎn)向系統(tǒng)性思維，將防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)的底線思維揳入司法的邏輯鏈條之中。防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)、守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的底線不是一句空話，需要付諸在行動上，落實(shí)在細(xì)節(jié)中，而公司債券違約的司法救濟(jì)就是具體行動之一。眾所周知，金融危機(jī)很大程度上是債務(wù)危機(jī)，誠如有學(xué)者在分析“歐債危機(jī)”時(shí)所指出的：“在這危機(jī)之前，是一次史無前例的負(fù)債熱潮。20世紀(jì)80年代以來，政府、家庭與企業(yè)的債務(wù)成倍增加。而今，站在這種借貸度日的后果面前，我們必須明白，過去的那一套已經(jīng)不靈了。當(dāng)負(fù)債的潛力與熱情不再時(shí)，再多的債務(wù)與再廉價(jià)的資金，也就都不會再起作用?！薄?9〕[德]丹尼爾·施特爾特：《21世紀(jì)債務(wù)論》，胡琨譯，北京時(shí)代華文書局2015年版，前言第1—2頁。公司債券違約頻發(fā)反映出企業(yè)部門存在較為嚴(yán)重的債務(wù)問題，而“企業(yè)部門債務(wù)問題又起源于實(shí)體經(jīng)濟(jì)需要擴(kuò)張投資加速，金融機(jī)構(gòu)信用擴(kuò)張推波助瀾，最后可能由中央政府和央行買單”，〔30〕前引〔19〕，姚金棟、金海年書，第37頁。因此公司債券違約司法救濟(jì)與金融風(fēng)險(xiǎn)防范化解之間存在千絲萬縷的內(nèi)在關(guān)聯(lián)?；诖?，公司債券違約案件的審理應(yīng)以防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)為考量基點(diǎn)，發(fā)揮司法在“規(guī)則治理”中的作用，同時(shí)通過“發(fā)布典型案例”“將公共政策作為裁判說理依據(jù)”等途徑實(shí)現(xiàn)“防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)”政策目標(biāo)與個(gè)案的融合。

（二）基礎(chǔ)性制度補(bǔ)足

公司債券違約的司法救濟(jì)體系是個(gè)復(fù)雜的制度系統(tǒng)，牽一發(fā)而動全身，需要以體系化思維為指引在《公司法》《證券法》《破產(chǎn)法》等基礎(chǔ)性法律框架內(nèi)予以充實(shí)完善。前文指出，受“重股輕債”的影響，我國債券市場法律規(guī)則停滯不前，難以在基礎(chǔ)性規(guī)則層面滿足公司債券違約司法救濟(jì)的制度需求。僅從債券市場風(fēng)險(xiǎn)防范的市場化機(jī)制這一維度看，契合債券本質(zhì)的信息披露法律制度、歸位盡責(zé)的債券信用評級增級制度、便捷高效的債券登記托管結(jié)算制度、合理多元的債券市場風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制、靈敏精準(zhǔn)的債券風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測預(yù)警機(jī)制、及時(shí)透明的債券風(fēng)險(xiǎn)化解處置制度均尚付闕如。在《證券法》視域下，將債券發(fā)行的核準(zhǔn)制改為注冊制，建立以償債能力為中心的公司信用評價(jià)制度，建立統(tǒng)一高效的債券市場基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則，落實(shí)債券交易中的買者自負(fù)原則并強(qiáng)化發(fā)行人的責(zé)任機(jī)制均是補(bǔ)足債券市場基礎(chǔ)性制度規(guī)則的應(yīng)有之義。限于篇幅，本文著重從債券受托管理人制度和債券限制性條款兩方面加以論述。

1.關(guān)于債券管理人制度方面。作為法律移植的產(chǎn)物，受托管理人制度在我國公司債券中的引入時(shí)間不長，但該制度存在的問題已經(jīng)一覽無余，包括角色定位存在偏差、資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊、利益沖突嚴(yán)重、權(quán)利義務(wù)分配失衡、責(zé)任規(guī)制不足等?！?1〕馮果等著：《債券市場風(fēng)險(xiǎn)防范的法治邏輯》，法律出版社2016年版，第113—119頁。完善債券受托管理人制度，首當(dāng)其沖需要明確其角色定位。通過解讀證監(jiān)會的《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》和中國證券業(yè)協(xié)會的《公司債券受托管理人執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》，不難發(fā)現(xiàn)我國目前的債券受托管理人享有的是對受托債券在程序上的監(jiān)督和審查權(quán)利，承擔(dān)的是一種消極的價(jià)值監(jiān)管義務(wù)。這種定位極大限制了受托管理人在債券違約處置中的作用空間，加大了受托管理人與債券持有人之間的代理成本。債券托管人職責(zé)的積極性改造可以從賦權(quán)和激勵(lì)機(jī)制入手，如賦予其實(shí)質(zhì)性的談判權(quán)和償付資產(chǎn)的處分權(quán)，保障其權(quán)利的有效行使。關(guān)于受托管理人與債券持有人之間的利益沖突化解，是否可借鑒美國《信托合同法》的做法，即在公司債券違約之前對利益沖突采取包容的態(tài)度，在公司債券違約后則責(zé)令債券受托管理人限時(shí)改正，或撤換，或追責(zé)，以此排除受托管理人與債券持有人利益的背離。

2.關(guān)于債券限制性條款方面。推廣和完善債券合同限制性條款特別是交叉違約條款是亟待補(bǔ)足的另一項(xiàng)制度安排。公司債券是公司與債權(quán)人為達(dá)成一筆資金交易而在收益與風(fēng)險(xiǎn)等方面進(jìn)行安排的協(xié)議，限制性條款是為了約束風(fēng)險(xiǎn)以保護(hù)債權(quán)人的安排，其特點(diǎn)在于事先規(guī)定了一系列對公司的直接限制與間接限制，核心任務(wù)在于如何平衡和協(xié)調(diào)持有人與公司股東的利益以鎖定風(fēng)險(xiǎn)。〔32〕馮果、閻維博：《論債券限制性條款及其對債券持有人利益之保護(hù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第4期。我國目前債券募集說明書中對限制性條款的約定相對同質(zhì)化、寬泛化，發(fā)行人自我限制范圍很小。推廣和完善有利于減少違約、保護(hù)債券持有人合法利益的債券合同限制性條款，如對企業(yè)擔(dān)保和抵押行為的限制、對應(yīng)收票據(jù)貼現(xiàn)或出售應(yīng)收賬款的限制、對后續(xù)新增貸款和債券融資的優(yōu)先級別限制、公司合并的限制性條款以及相關(guān)資產(chǎn)處置限制等，有助于發(fā)揮私法自治和市場約束機(jī)制的作用。作為債券合同限制性條款的典型，交叉違約條款是指如果本合同項(xiàng)下的債務(wù)人在其他貸款合同項(xiàng)下出現(xiàn)違約，則也視為對本合同的違約。例如，2014年12月，佳兆業(yè)董事會主席郭英成辭職觸發(fā)了該公司對匯豐銀行4億港幣定期貸款的強(qiáng)制提前還款，由于佳兆業(yè)在規(guī)定期限內(nèi)沒有償還貸款構(gòu)成貸款違約，導(dǎo)致多家金融機(jī)構(gòu)同時(shí)對佳兆業(yè)主張交叉違約賠償。由于目前我國債券普遍不設(shè)置交叉違約條款，債權(quán)人只有在自己持有的債券到期時(shí)才能追究違約責(zé)任并進(jìn)行求償，如果先到期的債權(quán)人已將資產(chǎn)實(shí)施保全、求償?shù)确纱胧?，后到期的債?quán)人就很難獲得有效的資產(chǎn)清償。〔33〕王瑞娟、江帆姬：《債券違約求償途徑及相關(guān)問題探討》，載《債券》2019年第9期。設(shè)定交叉違約條款的好處在于，對那些因?yàn)槎唐诹鲃有詥栴}或突發(fā)因素導(dǎo)致的交叉違約，發(fā)行人可提出追加擔(dān)保等救濟(jì)措施并爭取投資者的同意，為自己贏得寬限時(shí)間。但實(shí)踐中持有人會議召開存在等待時(shí)間且效率低，投資者面臨較大的不確定性，因而在交叉違約條款處置程序設(shè)置上亦應(yīng)盡量合理而簡化?！?4〕江濤：《交叉違約條款在債權(quán)合同中的應(yīng)用》，德恒律師事務(wù)所，http://www.dhl.com.cn/cn/tansuocontent/0008/012542/7.aspx?mid=0902，2019年7月28日訪問。

（三）操作性規(guī)則的程序建構(gòu)

由于公司債券違約的復(fù)雜性以及操作性規(guī)則的模糊性，其司法救濟(jì)在現(xiàn)有的《破產(chǎn)法》與《民事訴訟法》框架下顯得困難重重。本文建議最高人民法院發(fā)揮公共政策制定者的功能，通過發(fā)布司法解釋或者司法建議等方式出臺公司債券違約求償訴訟和破產(chǎn)訴訟的具體裁判規(guī)則，以填補(bǔ)法律適用的規(guī)范缺失。公司債券違約司法救濟(jì)的操作性規(guī)則，要點(diǎn)主要體現(xiàn)在：

1.明確訴訟主體資格以及債券持有人、債券持有人會議、受托管理人在訴訟中的關(guān)系。鑒于在目前的法律環(huán)境下，以受托管理人自己的名義代為起訴有悖于《民事訴訟法》，可考慮將條文表述為“債券發(fā)行人不能如約償付債券本息的，受托管理人根據(jù)債券募集文件或者債券持有人會議決議的授權(quán)，以債券發(fā)行人的名義向人民法院提起訴訟，申請債務(wù)人重整、破產(chǎn)清算的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！钡紤]到公司債券的涉眾性，違約債券的債權(quán)人人數(shù)眾多，可能導(dǎo)致“集體行動困境”，若發(fā)揮司法能動性，賦予受托管理人以自己的名義進(jìn)行起訴的權(quán)利亦未嘗不可，但需要在法解釋學(xué)上進(jìn)行自洽性論證，消解“于法無據(jù)”的疑慮。由于目前企業(yè)債券和非金融企業(yè)債務(wù)融資工具之中并不要求有受托管理人，可以再追加一款“債券持有人會議決定由債券持有人自行主張權(quán)利的，債券持有人單獨(dú)或者共同向人民法院提起訴訟，申請債務(wù)人重整、破產(chǎn)清算的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?/p>

2.明確案件的管轄。按照一般的理解，為了尊重債券契約當(dāng)事人的意思自治，如果債券契約對于案件管轄法院有約定的，應(yīng)當(dāng)從其約定；如果債券契約沒有明確協(xié)議管轄條款的，應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》的規(guī)定來加以確定。為了便于起訴，對于受托管理人、債券持有人以發(fā)行人或者增信機(jī)構(gòu)為被告提起的要求兌付債券本息或者履行增信義務(wù)的合同糾紛案件，建議由發(fā)行人住所地人民法院管轄。同時(shí)，在協(xié)議管轄不適用且被告住所地和合同履行地法院均有管轄權(quán)的情況下，建議盡量選擇在合同履行地法院訴訟，而合同履行地可能包括接收貨幣一方所在地、債券登記、托管機(jī)構(gòu)所在地等，最好結(jié)合案件的具體情況擇優(yōu)選擇。

3.關(guān)fi于中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)，可以規(guī)定：債券承銷商、評級機(jī)構(gòu)對發(fā)行人募集文件中的關(guān)于發(fā)行人償付能力的相關(guān)內(nèi)容，能夠舉證證明下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有過錯(cuò)：（1）已經(jīng)按照法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件、執(zhí)業(yè)規(guī)范和自律監(jiān)管規(guī)則要求，對債券發(fā)行相關(guān)情況進(jìn)行了全面核查；（2）對信息披露文件中沒有債券中介機(jī)構(gòu)專業(yè)意見支持的內(nèi)容，經(jīng)充分、廣泛、合理的調(diào)查和獨(dú)立判斷，有充分的理由確信所作的判斷與信息披露文件的內(nèi)容不存在實(shí)質(zhì)性差異；（3）對信息披露文件中相關(guān)債券中介機(jī)構(gòu)出具專業(yè)意見的內(nèi)容，在履行了審慎核查和必要的調(diào)查、復(fù)核工作的基礎(chǔ)上，所作出的判斷與專業(yè)意見不存在重大差異。

4.關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)和破產(chǎn)管理人的賠償責(zé)任。債券發(fā)行人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，受托管理人根據(jù)債券募集文件或者債券持有人會議決議的授權(quán)，可以代表全體債券持有人申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)；對于受托管理人依照債券登記機(jī)關(guān)出具的債券余額文件所申報(bào)的破產(chǎn)債權(quán)，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)，但債券持有人明確表示不予申報(bào)的除外。因破產(chǎn)管理人無正當(dāng)理由不予確認(rèn)而導(dǎo)致的訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用、差旅費(fèi)用等合理支出以及由此導(dǎo)致債權(quán)遲延清償期間的利息損失，受托管理人另行向破產(chǎn)管理人主張賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

此外，關(guān)于公司債券違約的訴訟方式、訴訟擔(dān)保、債券欺詐發(fā)行引發(fā)的違約之訴、損失的認(rèn)定以及因果關(guān)系的抗辯、增信機(jī)構(gòu)與發(fā)行人之間的責(zé)任分配、受托管理人的賠償責(zé)任及其免責(zé)事由等操作層面的問題，最高人民法院的司法文件也應(yīng)當(dāng)予以明確，從而為公司債券違約的司法救濟(jì)提供完整的規(guī)則指引。