宋曉燕

作為防范和化解金融風險的重要手段之一，司法審判功能的實現(xiàn)對一國經(jīng)濟發(fā)展至關(guān)重要。司法審判作為一項國家事權(quán)，可以通過發(fā)揮裁判規(guī)則的引導和規(guī)范作用，通過梳理各類法律爭點，明辨有效與無效、權(quán)利與義務、合法與非法關(guān)系等有效方法，積極促進市場主體金融風險的分擔更為合理。從國家治理的角度來講，正是因為穩(wěn)定有序的司法調(diào)控發(fā)揮了對市場監(jiān)管的有力支撐，從而促進了國家宏觀調(diào)控目標的實現(xiàn)，真正體現(xiàn)了司法對金融風險的“穩(wěn)定器”作用。

一、厘清有效與無效、權(quán)利與義務、合法與非法的邊界

（一）確認合同效力，維護交易安全

合同效力是交易開始和交易安全的基石。不同于金融商事交易，非商事民事行為一般以滿足主體的自身生活需求為目的，因而在參與主體上大多為一對一的簡單關(guān)系?！?〕江必新：《商事審判與非商事民事審判之比較研究》，載《法律適用》2019年第15期。商事行為則主要以營利為目的，商事交易表現(xiàn)為同宗交易反復大量進行，而金融交易更呈現(xiàn)出一對多、多對多的復雜主體間形成的復雜法律關(guān)系。在這樣的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)下，對合同效力的確定或否定需要高度審慎，嚴格按照法律的明文規(guī)定執(zhí)行。我國《合同法》 第52條明確規(guī)定了合同無效的五種法定情形?？v觀近年來金融審判各類型案件，確認合同效力、維護交易安全的價值取向較為清晰明確。但在金融領(lǐng)域“強監(jiān)管”的大背景下，如何處理好司法與行政監(jiān)管的關(guān)系，對如何準確認定合同效力提出了極大的挑戰(zhàn)。

擔保是商事交易重要環(huán)節(jié)，尤其對于公眾公司，重大擔保事項涉及廣大投資者的利益，法律對此一般會對擔保程序做出明確規(guī)定?！?〕我國《公司法》第16條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。那么，問題是：未經(jīng)董事會、股東會或者股東大會決議的擔保其效力如何呢？對此學界和實務界均存在不同觀點。公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保，未經(jīng)股東會（股東大會）決議的（比如公司董事長代表公司直接在為股東的擔保函中簽字確認的），有觀點認為擔保應無效，理由是《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！钡热弧豆痉ā返?6條第2款明確要求由股東會決議，接受擔保的債權(quán)人應當按照該款的要求查看公司股東會決議，其不得以不知道法律為由來主張自己為善意，所以公司未提供股東會決議時，債權(quán)人并不構(gòu)成善意，債權(quán)人此時應當屬于《合同法》第50條規(guī)定的“知道或者應當知道”，所以該擔保應當無效。而且，這種觀點進一步認為，由于違反了《公司法》第16條第2款的擔保歸于無效，所以該款在性質(zhì)上屬于效力性強制規(guī)范。但事實上，公司為股東或?qū)嶋H控制人進行擔保，即使未經(jīng)股東會決議，是否要統(tǒng)一認定該擔保無效，應當根據(jù)不同情形分別判斷。對封閉性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股東人數(shù)少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質(zhì)性地分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經(jīng)股東會決議，但通常也不違背股東的意志。況且封閉性公司不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題，因此，能否絕對地以未經(jīng)股東會決議為由認定擔保無效，值得商榷。

那么對于公眾公司是否就一定是無效呢？如果是公眾公司，例如上市公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保，應當審查該擔保是否經(jīng)過股東大會決議同意，未經(jīng)股東大會決議同意的擔保，屬于重大違規(guī)行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，應當認定無效。尤其是在當接受擔保的債權(quán)人是商業(yè)銀行等專業(yè)金融機構(gòu)時更是如此。應當注意的是，商業(yè)銀行接受擔保時對股東大會決議僅負形式審查的義務，不應要求其進行實質(zhì)審查，比如即使上市公司提供的股東大會決議是偽造的，也不應該影響擔保的效力?！?〕宋曉明：《商事審判若干疑難問題的探討——在全國法院商事審判工作會議上的講話（摘錄）》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導》2010年第3輯（總第23輯），人民法院出版社2011年版，第30—31頁。

司法實踐中，通過典型性擔保案例已經(jīng)確立了不少明確的裁判觀點，其中很多規(guī)則都體現(xiàn)了維護交易安全的價值取向。例如，在“招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案”中，法院認為，《公司法》第16條第2款規(guī)定是關(guān)于公司內(nèi)部控制管理的規(guī)定，不應以此作為評價合同效力的依據(jù)。擔保人抗辯認為其法定代表人訂立抵押合同的行為超越代表權(quán)，債權(quán)人以其對相關(guān)股東會決議履行了形式審查義務，主張擔保人的法定代表人構(gòu)成表見代表的，應予支持。〔4〕招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案，最高人民法院〔2012〕民提字第156號民事判決書。又如，在“山西華晉紡織印染有限公司、上海晉航實業(yè)投資有限公司與戴軍合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”中，法院認為，公司對外提供擔保是否經(jīng)股東會或股東大會決議，不影響擔保合同效力。根據(jù)法人制度，法定代表人的行為應視為法人的行為。擔保人法定代表人在擔保書上簽字的行為，應視為擔保人的意思表示。公司是否召開股東會或股東大會，屬于公司對內(nèi)的程序性規(guī)定，與公司交易的第三人不應受該內(nèi)部程序性規(guī)定的約束?！?〕山西華晉紡織印染有限公司、上海晉航實業(yè)投資有限公司與戴軍合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案，最高人民法院〔2015〕民一終字第72號民事判決書。再如，在“中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進出口代理合同糾紛案”中，法院認為，公司法定代表人違反公司章程規(guī)定越權(quán)對外提供擔保的，除相對人知道或應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。〔6〕中建材集團進出口公司與北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進出口代理合同糾紛案，北京市高級人民法院〔2009〕高民終字第1730號民事判決書。

2019年8月6日，最高人民法院民二庭發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀要（征求意見稿）》（下稱《會議紀要》），其中第20條指出：“公司決議是代表（理）權(quán)限的基礎(chǔ)?！豆痉ā返?6條關(guān)于公司機關(guān)決議程序的規(guī)定，意味著擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項。公司法定代表人或者代理人對外提供擔保，必須以公司股東大會、股東會、董事會等公司機關(guān)決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。在案件審理過程中，應當根據(jù)《民法通則》《民法總則》和《合同法》關(guān)于代表或者代理的相關(guān)規(guī)定，審查擔保行為是否履行了公司決議程序，并在此基礎(chǔ)上確定擔保合同的效力及其效果歸屬。公司為股東、實際控制人、法定代表人等關(guān)聯(lián)人提供擔保的，應當嚴格依法審查行為人的代表或者代理權(quán)限。擔保人是以為他人提供擔保為主營業(yè)務的公司或者是開展獨立保函業(yè)務的商業(yè)銀行、保險公司的，人民法院在審查確定行為人是否具有代表或者代理權(quán)限時，無須審查擔保行為是否經(jīng)過決議授權(quán)的相關(guān)事實。”該條的內(nèi)容和以往的司法實踐有所不同，其意在統(tǒng)一適法原則?？陀^上講，對于真實的對外擔保，這個規(guī)定的意義也不大。但對于“相對人必須負形式審查義務”的統(tǒng)一，未來會在一定程度上對公司治理規(guī)范起到促進作用。

上市公司股權(quán)代持的情形時有發(fā)生，對于代持協(xié)議的效力問題學界也頗有爭議，各地法院認識并不統(tǒng)一。部分法院參照現(xiàn)有司法解釋的精神，認定上市公司股權(quán)代持協(xié)議有效，〔7〕例如湖南省高級人民法院〔2017〕湘民終字104號民事判決書、江蘇省高級人民法院〔2017〕蘇民終字66號民事判決書、上海市第一中級人民法院〔2014〕滬一中民初字第1076號民事判決書持類似觀點。最高人民法院認為，上市公司股權(quán)代持協(xié)議違反了上市公司監(jiān)管相關(guān)法律法規(guī)以及《合同法》第52條中的“損害社會公共利益”而無效。值得注意的是，在認定代持協(xié)議無效的同時，最高人民法院認為，訴爭股權(quán)代持合同因涉及上市公司隱名持股而無效，但并不意味著否認實際出資人與名義股東之間委托投資關(guān)系的效力。因此，從代持雙方糾紛處理的結(jié)果來看，最高人民法院仍認可代持形成的委托投資關(guān)系效力，僅僅否定代持在公司法上的股權(quán)效力，這點似乎又與代持協(xié)議有效（司法解釋的原則）的處理結(jié)果保持一致。事實上，如果對于股權(quán)代持否定其發(fā)生公司法上的隱名持股效力即足以實現(xiàn)監(jiān)管目標，那么徹底否定雙方之委托投資合同關(guān)系不僅無助于抑制隱蔽關(guān)系（穿透監(jiān)管），也會導致雙方利益分配失據(jù)?！?〕最高人民法院〔2017〕民申字2454號民事裁定書?！稌h紀要》第31條也涉及了股權(quán)代持情況下實際出資人的責任問題——“公司債權(quán)人以名義股東未履行或者未完全履行出資義務為由，請求實際出資人在未出資范圍內(nèi)對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚熑危緜鶛?quán)人提供的股權(quán)代持協(xié)議等證據(jù)如足以證明其交易時即已明知名義股東僅是代實際出資人持股的，根據(jù)權(quán)利義務相一致的原則，人民法院應予支持?！薄?〕但也有不同意見認為并無必要單列一條，此條應刪去。

（二）明確權(quán)利和義務，維護契約精神和誠信原則

金融市場風險歷來是各國監(jiān)管重點，然而，金融市場參與主體眾多，其既是風險的承擔者，也是金融風險的分擔者。權(quán)利義務的分配必然涉及金融交易各主體對風險的合意配置，這就需要司法通過準確的法律適用和解釋，明晰金融交易主體權(quán)利義務的邊界，維護契約精神和誠信原則，進而促進交易風險的合理分擔。

1.司法審判通過釋明各主體權(quán)利義務，體現(xiàn)公平正義，維護契約精神。例如，在沈某訴甲銀行金融服務合同糾紛案〔10〕上海市第二中級人民法院〔2017〕滬02民終字9139號民事判決書。中，因金融消費者自身填寫風險等級測評材料不真實，導致其購買投資產(chǎn)品或者接受服務不適當，法院裁定其應自行承擔投資風險。金融機構(gòu)未就高風險產(chǎn)品進行充分信息披露和風險揭示的，應就投資者損失承擔相應責任。該司法裁判在全面審查金融機構(gòu)職責的前提下，強調(diào)了金融消費者“買者自負”的原則。金融機構(gòu)與金融消費者在金融服務法律關(guān)系中存在著專業(yè)性及信息等客觀不對等性，為了彌補不對等，該案確認了“賣者有責”是前提，金融機構(gòu)負有事前產(chǎn)品風險披露、金融消費者風險承受能力評級、產(chǎn)品存續(xù)期間定期披露、履行金融消費者適格性審查、推薦與消費者自身風險等級相匹配的投資產(chǎn)品及服務等義務。金融機構(gòu)各項義務履行到位后，金融消費者因自身原因不審慎購買，如盲目且不切實際勾選風評選項、追求測評高風險等級結(jié)果、忽視已揭示的風險信息執(zhí)意購買等，未能履行對自己事務應盡的注意義務，而投資風險等級與自身風險承受能力不匹配的產(chǎn)品，應由金融消費者對理財損失負責。隨著資管新規(guī)的落地，銀行保本理財?shù)摹皠傂詢陡丁北淮蚱?。該案體現(xiàn)了現(xiàn)代金融交易的誠信原則與契約精神，有利于金融機構(gòu)回歸“受人之托、代人理財”的健康發(fā)展軌道，防范金融風險。

2.司法實踐通過確認權(quán)力義務邊界，尊重交易規(guī)則，維護誠信原則。例如，在張某與某證券公司證券認購糾紛案〔11〕上海市第一中級人民法院〔2017〕滬01民終字13735號民事判決書。中，法院合理界定了投資者的保護限度。隨著證券市場創(chuàng)新過程中交易方式、交易品種的增加，信用賬戶可以用于申購新股，證券公司作為經(jīng)紀服務商隨之為投資人開通了該項服務內(nèi)容。投資人中簽新股后，應當履行繳款義務，否則應視為放棄認購。該案《融資融券業(yè)務合同》中明確約定“賣券還款”所得應優(yōu)先用于償還信用賬戶負債，該約定屬于當事人的意思自治，亦未違反監(jiān)管規(guī)定，故法院認定合法有效。對于投資人關(guān)于“賣券還款”所得應優(yōu)先用于申購新股的主張，在當事人未對此達成新的約定，監(jiān)管規(guī)則亦無明確要求的情況下，雙方應恪守原合同約定。該案判決合理厘定了投資者保護的限度，維護市場交易規(guī)則，從而優(yōu)化了營商環(huán)境。

任何一方權(quán)利義務的邊界都不應被做無依據(jù)的擴大解釋，尤其是當立法和監(jiān)管出現(xiàn)新趨勢新發(fā)展之時。金融消費者保護是2008年國際金融危機之后各國立法和監(jiān)管的熱點和重點，我國也不例外，各監(jiān)管部門把金融消費者和投資者保護提升到監(jiān)管目標的高度。司法審判既要契合立法和監(jiān)管的目標，但同時亦要綜合考慮各主體的權(quán)利義務，保護每一主體的利益。上述金融商事審判的多個案例已經(jīng)做出了有益的探索。

（三）厘清合法與非法的邊界

很多金融業(yè)務屬于嚴格的牌照管理，其目的是為了監(jiān)管金融市場的各類風險，保障金融市場秩序。然而有些交易行為“名實不符”，意在逃避監(jiān)管，有些甚至構(gòu)成了犯罪。因此，厘清合法與非法，也是司法維護金融市場秩序、控制風險的基本功能。

1.在民事審判方面，重視提煉、歸納交易特征、要件、模式和目的，以厘清合法與非法。例如，在甲某訴乙貴金屬經(jīng)營公司、丙商品交易市場委托理財合同糾紛案〔12〕上海市第二中級人民法院〔2017〕滬02民終字2824號民事判決書。中，交易主體僅具有現(xiàn)貨交易的資質(zhì)，但其交易行為具備采用標準化合約方式進行、保證金交易模式、反向操作或?qū)_平倉了結(jié)權(quán)利義務、集中交易等特點，且不以實物交收而是以在價格波動中通過對沖平倉獲取差額利益為目的，法院裁判觀點是該交易行為應認定為變相期貨交易，違反法律禁止性規(guī)定而歸于無效。場外非法期貨行為是金融市場多發(fā)的一種非法行為，破壞了證券期貨市場的健康發(fā)展。該判決通過提煉、歸納期貨交易的特征，將涉案交易模式進行分解對比，認定涉案交易行為具有期貨交易的形式要件和目的要件，司法機關(guān)通過直接作出涉案交易行為無效的判決，彌補了投資者的巨額損失，較好地保護了投資者利益，對規(guī)范證券期貨交易秩序具有積極的意義，為資本市場的健康運行和金融市場風險防范提供了良好的司法保障。

2.在刑事審判方面，重視在各罪的具體樣態(tài)中來闡釋犯罪構(gòu)成。例如，非法吸收公眾存款是廣受關(guān)注的刑事犯罪，司法審判用眾多的案例向公眾解釋了可以構(gòu)成該罪的各種樣態(tài)：證券公司以開展所謂的資產(chǎn)管理業(yè)務的名義，采用保本付息的方法，向社會不特定的單位和個人吸收資金的行為，是變相吸收公眾存款的行為；〔13〕中富證券有限責任公司和彭軍等非法吸收公眾存款案，上海市高級人民法院〔2005〕滬高刑終字第160號刑事裁定書。行為人以超低價向公眾推銷產(chǎn)品，以不可能通過經(jīng)營實現(xiàn)的高額回報為誘餌，通過簽訂供貨合同的方式“預售”產(chǎn)品、吸納巨額“貨款”，屬于變相的非法吸收公眾存款，破壞了金融秩序；〔14〕張令臣非法吸收公眾存款案，江蘇省宿遷市中級人民法院〔2009〕宿中刑二終字第0042號刑事裁定書。非法吸收公眾存款罪保護的客體是國家金融管理制度，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，非法吸收公眾存款犯罪的行為方式開始多樣化。本案中，法院認為，行為人以不可能實現(xiàn)的高額回報為誘餌向公眾低價推銷產(chǎn)品變相吸收巨額存款，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。在公共場所主要針對中老年群眾派發(fā)傳單、宣傳其產(chǎn)品及企業(yè)，吸引群眾借款并許諾支付高額利息，采用與客戶簽訂“借款協(xié)議”，收取資金、開具收據(jù)的方式變相吸收公眾存款；〔15〕王某瀾等非法吸收公眾存款案，法信：《從“e租寶”案看變相吸收公眾存款典型案例13則》，知乎，https://zhuanlan.zhihu.com/p/34792382，2019年9月1日訪問。借用經(jīng)營網(wǎng)絡廣告位的形式，以定期高額回報的方式向社會公開宣傳，并以收取廣告位代理訂金的名義向社會公眾變相吸收資金的，屬于變相吸收公眾存款；〔16〕北京分紅科技發(fā)展有限公司、劉蘇等非法吸收公眾存款案，法信：《從“e租寶”案看變相吸收公眾存款典型案例13則》，知乎，https://zhuanlan.zhihu.com/p/34792382，2019年9月1日訪問。采用以散發(fā)傳單、開推介會等途徑向社會公開宣傳虛構(gòu)的養(yǎng)老投資項目、承諾在一定期限內(nèi)還本付息等方法吸收老年人投資款的，屬于變相吸收公眾存款?！?7〕張朝、羅鵬、徐金集資詐騙，李彥君集資詐騙、非法吸收公眾存款，吳玉軍非法吸收公眾存款案，法信：《從“e租寶”案看變相吸收公眾存款典型案例13則》，知乎，https://zhuanlan.zhihu.com/p/34792382，2019年9月1日訪問。

根據(jù)近些年來金融犯罪和司法實踐情況，最高人民法院、最高人民檢察院或者修改原有司法解釋，或者發(fā)布新的解釋，以進行及時的應對。對《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號）做出了修改，并自2018年12月1日起施行。為維護證券、期貨市場管理秩序，保護投資者合法權(quán)益，“兩高”發(fā)布了2019年7月1日起施行的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕9號）和《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕10號）。上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》（滬高法〔2018〕360號），針對非法吸收公眾存款、集資詐騙等涉眾型非法集資犯罪新情況、新問題，對關(guān)于非法集資行為罪與非罪的界限、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的界限、單位犯罪的認定和處理等內(nèi)容做出了具體的指導意見。

二、明確法律爭點，通過裁判規(guī)則定分止爭

（一）明確法律爭點

司法審判通過梳理法律爭議焦點，使市場參與主體得以了解多發(fā)的法律問題和風險，提前防范和應對，從而達到風險控制的目的。我們先以股東出資糾紛為例。根據(jù)《中國裁判文書網(wǎng)》公布的案例，通過網(wǎng)上搜索，目前最高人民法院發(fā)布的關(guān)于股東出資糾紛推薦案例共有84個，其中，屬于民事再審或民事審判監(jiān)督程序的案件有65件，民事二審案件19件，在這84個案例中，當事人之間關(guān)于實體問題的爭議主要包括：如何認定股東抽逃出資；如何認定股東虛假出資；股東簽有多份協(xié)議，應當以哪一份為準來確定實繳新增注冊資本的義務；公司借款列入資本公積金后轉(zhuǎn)為注冊資本是否構(gòu)成虛假出資；股東以超過注冊資本的凈資產(chǎn)部分出資是否構(gòu)成虛假出資；如何判定會計師事務所、資產(chǎn)評估事務所等中介機構(gòu)在股東虛假出資中的連帶責任或補充賠償責任；法定代表人是否有權(quán)代表公司提起上訴；一部分股東出資到位與否及公司經(jīng)營狀況是否影響其他股東履行出資義務；股東之間的協(xié)議能否推定為公司的意思表示；因行政審批未獲準而未履行出資義務，股東是否應當承擔違約責任；如何判定中外合資企業(yè)股東補充協(xié)議對合資合同未構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更；等等。

再以市場多發(fā)的借款合同糾紛為例。在借款合同中關(guān)注較多的法律爭點包括：最高額抵押權(quán)設立前已存在的債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的范圍；債務發(fā)生在最高額擔保合同約定的決算期且債權(quán)人未放棄擔保權(quán)利的，未列明的最高額擔保合同擔保人是否應承擔擔保責任；特許經(jīng)營權(quán)的收益權(quán)是否可以質(zhì)押；在企業(yè)借貸中，中間方為了轉(zhuǎn)貸牟利而借款的借貸合同是否有效；借款人未按照合同條款目的向出借人提供相關(guān)材料和報表是否構(gòu)成違約；大額借款僅有借據(jù)而無交付憑證如何認定借貸關(guān)系；發(fā)卡方為領(lǐng)卡方墊付在其他會員處的消費，再由領(lǐng)卡方償還，是否屬合法有效的民間借貸行為；等等。

（二）強化裁判說理、定分止爭

定分止爭最關(guān)鍵的是裁決說理要能令當事人信服，這就要求法院在法律適用的各個環(huán)節(jié)尤其是論證的邏輯性上強化裁判說理。裁判說理可以體現(xiàn)在邏輯論證、證據(jù)鏈條分析、裁判說理、司法認知能力等方面。

1.邏輯論證。邏輯論證是裁判說理是否嚴謹有力的重要體現(xiàn)。一份有說服力的裁判文書既需要邏輯主線清晰，又能兼顧案件諸多細節(jié)。以股東出資案件為例：湖北團結(jié)高新技術(shù)發(fā)展集團有限公司、中聯(lián)控股集團有限公司股東出資糾紛一案，〔18〕湖北團結(jié)高新技術(shù)發(fā)展集團有限公司與中聯(lián)控股集團有限公司股東出資糾紛案二審民事判決書（最高人民法院〔2018〕民終字415號）。判定中聯(lián)方是否需要履行補交增資款的義務，關(guān)鍵在于中聯(lián)方是否享有抗辯權(quán)，而中聯(lián)方是否享有抗辯權(quán)，取決于當事人之間按照哪一個協(xié)議執(zhí)行。盡管一、二審法院做出了相同的判決結(jié)果，但是仔細分析二者的裁判邏輯，最高人民法院的裁判邏輯更令人信服。首先，根據(jù)當事人的實際履行情況，很難得出一審法院認定的“實際履行情況與《協(xié)議書》更吻合”的結(jié)論，最高人民法院在面對該問題時，更為客觀地表述為兩個協(xié)議“均有部分履行”。其次，一審法院一方面論證《增資重組協(xié)議》沒有實質(zhì)變更《協(xié)議書》，又論述了《增資重組協(xié)議》中重大核心條款發(fā)生變化，二者在邏輯上似乎存在矛盾。最后，最高人民法院的裁判說理，緊緊把握一條邏輯主線：先論證《增資重組協(xié)議》是《協(xié)議書》的補充協(xié)議，再根據(jù)兩者內(nèi)容存在沖突時，在補充協(xié)議沒有做出明示變更的情況下，應當回到《協(xié)議書》的約定，即最后結(jié)論為“應以《協(xié)議書》的約定為依據(jù)”。這一裁判邏輯，既避免了當事人實際履行行為更符合哪一個協(xié)議的爭議，又擺脫了一審法院關(guān)于前后協(xié)議是否實質(zhì)變更的悖論，簡潔明了，邏輯嚴密。

2.證據(jù)鏈條分析。證據(jù)對于查明案件事實起著至關(guān)重要的作用。裁判說理同樣體現(xiàn)在證據(jù)鏈條的分析論證方面。面對各組證據(jù)，法院要從中發(fā)現(xiàn)其關(guān)聯(lián)性并從而對案件事實做出準確判斷。例如，在天津盛行置業(yè)有限公司、卓某股東出資糾紛一案〔19〕天津盛行置業(yè)有限公司與卓某股東出資糾紛案二審民事判決書（最高人民法院〔2016〕民終字661號）。中就體現(xiàn)出法院充分運用證據(jù)鏈的專業(yè)水平。在案件中決定訴訟勝敗的核心問題是8375萬元款項性質(zhì)的認定。盡管原告提供了關(guān)于8375萬元款項的借款收據(jù)，但是兩審法院并沒有僅憑這一“關(guān)鍵性”證據(jù)，來簡單認定上述款項為借款，而是綜合全案證據(jù)，對款項性質(zhì)進行實質(zhì)性判斷。這一裁判邏輯，可以從“大概率”上接近案件事實。對比分析一、二審判決，最高人民法院將案涉《關(guān)于建設天津國際商貿(mào)物流城的合同》、天津市公安局經(jīng)偵總隊對倪某和張某的詢問筆錄、《不起訴決定書》、收據(jù)、銀行對賬單、土地出讓金專用票據(jù)等證據(jù)，組成一個較為完整的證據(jù)鏈條；同時，結(jié)合沒有債權(quán)人主張債權(quán)這一事實，形成了對一審原告較大的證據(jù)優(yōu)勢，從而否定了原告的主張。為了避免對款項性質(zhì)的進一步爭議，判決只是從邏輯上比較嚴密地推定出案涉款項并非借款，巧妙地避免了對該筆資金進行明確定性。

3.裁判說理。法律條文中一些基本概念都比較抽象，這就需要法院在裁判說理時對其進行闡釋和具化。在說理時則需充分考慮和運用現(xiàn)階段大多數(shù)人共同認知的知識和方法。上海金融法院在杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)訴被告龔茵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案〔20〕杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)與龔茵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案民事判決書（上海金融法院〔2018〕滬74民初字585號）。中對民法總則“公序良俗”中公共秩序的識別方法進行了論述，專業(yè)水平極高，非常值得研究借鑒。判決書中寫道：“系爭《股份認購與托管協(xié)議》的效力，本院認為系爭股份隱名代持涉及公司發(fā)行上市過程中的股份權(quán)屬，其效力如何應當根據(jù)現(xiàn)行民事法律關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定，以及證券市場、上市公司相關(guān)法律規(guī)定綜合判斷?！枰⒁獾氖牵睹穹倓t》系我國第一次在民事立法中采用‘公序良俗’這一概念，并用以取代之前《民法通則》和《合同法》等一直采用的‘社會公共利益’的概念。民事法律行為因違背公序良俗而無效，體現(xiàn)了法律對民事領(lǐng)域意思自治的限制，但由于公序良俗的概念本身具有較大彈性，故在具體案件裁判中應當審慎適用，避免其被濫用而過度克減民事主體的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良風俗，其中公共秩序是指政治、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域的基本秩序和根本理念，是與國家和社會整體利益相關(guān)的基礎(chǔ)性原則、價值和秩序。本院認為，不同領(lǐng)域存在不同的公共秩序，首先應當根據(jù)該領(lǐng)域的法律和行政法規(guī)具體判斷所涉公共秩序的內(nèi)容。在該領(lǐng)域的法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，判斷某一下位規(guī)則是否構(gòu)成公共秩序時，應當從實體正義和程序正當兩個方面考察。其中，實體正義是指該規(guī)則應當體現(xiàn)該領(lǐng)域法律和行政法規(guī)所規(guī)定的國家和社會整體利益；程序正當是指該規(guī)則的制定主體應當具有法定權(quán)威，且規(guī)則的制定與發(fā)布應當符合法定程序，具體可以從法律授權(quán)、制定程序、公眾知曉度和認同度等方面綜合考量……結(jié)合上述兩點分析，本院認為，發(fā)行人應當如實披露股份權(quán)屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形，屬于證券市場中應當遵守，不得違反的公共秩序?！薄?1〕杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)與龔茵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案民事判決書（上海金融法院〔2018〕滬74民初字585號）。

4.司法認知能力。在金融審判領(lǐng)域，專業(yè)水平除了體現(xiàn)在對法律本身的要求之外，還包括了對金融市場知識的理解和運用的專業(yè)性，要求法官對于新類型金融產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)性深度理解、法律規(guī)定的透徹掌握以及法律技巧的適當運用的多方面融合。因此，裁判說理同樣體現(xiàn)在對金融市場知識的司法知識能力方面。例如，在甲公司訴乙公司債券交易糾紛案〔22〕上海市第二中級人民法院〔2018〕滬02民終字3136號民事判決書。中，持有人要求解除合同。永續(xù)債是近年來發(fā)展較快的國內(nèi)非金融企業(yè)債券產(chǎn)品，與普通債券相比，其最大的特點是無固定到期日、發(fā)行人可遞延支付利息并有權(quán)決定是否行使贖回權(quán)。該特點導致永續(xù)債持有人在救濟途徑上較為被動，對于發(fā)行人在募集期及債券存續(xù)期未盡到如實披露義務是否足以影響投資者理性的投資判斷以及后續(xù)的投資決策，以及對于發(fā)行人遞延支付利息、不予贖回的行為，持有人無法援引法律層面的依據(jù)加以限制，并且在永續(xù)債是否到期及利息是否支付幾乎完全取決于發(fā)行人的情況下，持有人如何舉證證明發(fā)行人存在根本違約、要求解除合同，存在巨大的法律障礙。該案判決即體現(xiàn)了法院對于新類型金融產(chǎn)品的理解、法律規(guī)定的透徹掌握以及法律技巧的適當運用的綜合水平，在缺乏具體法律規(guī)定和監(jiān)管規(guī)則的情況下，尊重雙方合同約定，并從《合同法》第94條關(guān)于根本違約的規(guī)定出發(fā)，綜合分析發(fā)行人怠于履行披露義務、重大資產(chǎn)變更、相關(guān)評級下降等因素，結(jié)合永續(xù)債持有人的投資目的和獲利方式，從而認定發(fā)行人的行為足以構(gòu)成根本違約，支持持有人要求解除合同、支付票據(jù)款并賠償相應利息的訴請。

（三）探索明確司法規(guī)則、推進訴訟方式創(chuàng)新

金融市場經(jīng)常會觸及到一些法律并未明確規(guī)定的領(lǐng)域，如何促進金融創(chuàng)新和發(fā)展、防范控制金融風險，司法也要做出及時回應。人民法院通過細化或者明確相關(guān)司法規(guī)則、推進新型訴訟方式積極做出了探索。

1.關(guān)于明確裁判規(guī)則。明確裁判規(guī)則可體現(xiàn)在對既有的司法規(guī)則進行細化，以進一步促進和規(guī)范金融創(chuàng)新和發(fā)展。例如，甲銀行訴乙公司、丙公司等金融借款合同糾紛一案涉及最高額抵押的協(xié)議變更的效力問題?！?3〕上海市第二中級人民法院〔2017〕滬02民終字2890號民事判決書。我國物權(quán)法對于是否可以協(xié)議變更最高額抵押的主債務人以及變更主債務人是否需要辦理登記等問題并無明確規(guī)定。該案判決認為，如果未進行變更登記，允許抵押合同當事人隨意將本不屬于最高額抵押擔保范圍的其他債權(quán)納入擔保范圍，可能會損害其他第三方的利益，如在后順位抵押權(quán)人的利益，或者是抵押人之普通債權(quán)人的利益，故最終認定對未辦理變更登記的新債務人的債務，銀行無權(quán)行使抵押權(quán)。該案對細化最高額抵押相關(guān)的司法規(guī)則有一定探索意義，有利于規(guī)范金融參與主體的融資行為，提高借貸企業(yè)的“去杠桿”意識，有效防控金融風險。

明確裁判規(guī)則同樣體現(xiàn)在對概括性條款的具體指向進行明確要求，對其內(nèi)容予以提示，以平衡當事主體之間的利益。例如，在保險市場上，概括性兜底免責條款往往成為保險人規(guī)避風險的“避風港”。在甲公司與乙保險公司財產(chǎn)保險合同糾紛一案〔24〕上海市虹口區(qū)人民法院〔2016〕滬0109民初字15286號民事判決書。中，車輛損失保險合同約定“依照法律法規(guī)或公安機關(guān)交通管理部門有關(guān)規(guī)定不允許駕駛保險車輛的其他情況下駕車”屬于保險公司免責范圍。如果保險人未就該條款所指向的具體事項及違反該事項應承擔的法律后果等作出明確解釋與說明的，則不能引用該概括性、籠統(tǒng)性條款主張免責。該案的判決明確了保險人應對概括性兜底免責條款的具體指向作出明確說明，并對該具體指向的內(nèi)容予以提示，較好地平衡了保險人和被保險人間的利益，也有效避免保險人滋生“惰性”，在其自身不對免責條款進行精準設置的情況下，僅靠概括性兜底免責條款就能順利免責。該判決有利于進一步規(guī)范保險業(yè)務，維護被保險人的合法權(quán)益。

2.關(guān)于推進訴訟方式創(chuàng)新。人民法院也通過探索、推進訴訟方式創(chuàng)新，提高訴訟效率，促進金融市場規(guī)范發(fā)展。例如，劉某等訴甲公司及鮮某、惲某證券虛假陳述責任糾紛案系全國首例證券支持訴訟?！?5〕上海市第一中級人民法院〔2016〕滬01民初字166號民事判決書。我國《民事訴訟法》第15條規(guī)定了機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。作為證券金融類公益機構(gòu)，該案中證中小投資者服務中心依據(jù)法律規(guī)定提起支持訴訟，支持起訴并參與開庭審理，助力中小投資者維權(quán)，首開證券領(lǐng)域支持訴訟先河。證券支持訴訟是在金融消費者權(quán)益保護機制及民事公益訴訟方面的重要創(chuàng)新，對于切實保護中小投資者權(quán)益具有重要意義。

三、形成對金融監(jiān)管的支撐

（一）司法對金融監(jiān)管的回應

金融監(jiān)管事關(guān)國家金融安全、金融秩序、消費者保護等重大法律價值，人民法院在進行司法審判時往往會形成對金融監(jiān)管的契合，維護這些監(jiān)管目標，在金融消費者保護、資管業(yè)務等領(lǐng)域已出現(xiàn)大量典型案例。在我國目前金融領(lǐng)域多市場和分業(yè)監(jiān)管的格局下，資管業(yè)務的促進與監(jiān)管均會牽一發(fā)而動全身。梳理資管業(yè)務發(fā)展進程中的監(jiān)管和司法脈絡，可以清晰地反映出司法對監(jiān)管政策的積極回應。

1.司法對于監(jiān)管政策的積極回應。2018年4月27日，人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯管理局聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》（銀發(fā)〔2018〕106號，以下簡稱《資管新規(guī)》），旨在規(guī)范資管市場的健康發(fā)展。《資管新規(guī)》實施前，監(jiān)管層對剛性兌付的態(tài)度比較曖昧，涉及剛性兌付的案件在司法審判實踐中沒有統(tǒng)一的標準。〔26〕晉城銀行股份有限公司與中國金谷國際信托有限責任公司合同糾紛案（山西省高級人民法院〔2016〕晉民初字18號）中，山西省高級人民法院判決金谷信托向晉城銀行承擔償付信托資金本金及信托收益，依據(jù)為信托合同中約定受托人（金谷信托）違反信托合同的規(guī)定及信托目的且處理信托事務不當，致使信托財產(chǎn)遭受損失，受托人以其固有財產(chǎn)承擔賠償責任。司繼東與國民信托有限公司信托糾紛案（北京市第二中級人民法院〔2018〕京02民終字3480號）中，北京市東城區(qū)人民法院認為司繼東與國民信托之間的信托合同有效成立，國民信托按照信托合同的約定履行了相關(guān)謹慎與風險控制義務，并采取積極措施挽回損失，判決國民信托不向司繼東返還信托本金及收益。大連銀行股份有限公司沈陽分行與中國民生銀行股份有限公司太原分行合同糾紛案（遼寧省高級人民法院〔2016〕遼民初字80號）中，遼寧省高級人民法院認為《承諾函》是兼具附條件的資產(chǎn)受讓合同，且其沒有違反《中華人民共和國合同法》關(guān)于合同無效條款的相關(guān)規(guī)定，應對大連銀行沈陽分行及民生銀行太原分行具有約束力，判決民生銀行太原分行向大連銀行沈陽分行給付投資理財本金及收益。綜合這些案例，信托類合同糾紛中，信托公司是否需要承擔償付信托資金本金及信托收益的責任，是以信托公司是否履行了謹慎、有效管理及風險控制義務為要件，如果信托公司履行了謹慎、有效管理等義務（法理上認為該等義務為信義義務），則信托公司無須承擔兌付義務，否則，信托公司則需以自有資產(chǎn)進行剛性兌付。銀行類資產(chǎn)管理產(chǎn)品是否承擔兌付義務則不以是否履行了相應義務為評判標準，判決銀行類資產(chǎn)管理產(chǎn)品承擔剛性兌付義務的尺度明顯寬松?！?7〕究其原因，與信托行業(yè)現(xiàn)行有效的法律制度有關(guān)?！缎磐泄竟芾磙k法》第19條規(guī)定“信托公司不得以賣出回購方式管理運用信托財產(chǎn)”，《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第27條第3款，信托公司應當遵守“不得以固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易”，可見信托行業(yè)禁止剛性兌付。如果信托合同文件中約定剛性兌付僅違反了前述部門規(guī)章，不屬于《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而導致合同無效的情形，但是《中華人民共和國信托法》（以下稱《信托法》）第22條規(guī)定受托人“因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并要求受托人恢復信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償”，學界一般認為該條款是對信托公司違反信義義務應承擔責任的規(guī)定。故而，在司法審判實踐中，雖然信托合同存在剛性兌付導致信托合同無效沒有充分的法律依據(jù)，但是依據(jù)《信托法》第22條，以受托人未履行謹慎及有效的管理等義務裁決受托人承擔剛性兌付義務卻是有法可依。

雖然剛性兌付增強了投資者對信托類資產(chǎn)管理產(chǎn)品的信賴程度，一定程度上促進了資產(chǎn)管理業(yè)務的蓬勃發(fā)展，但是，剛性兌付要求資產(chǎn)管理業(yè)務一旦出現(xiàn)兌付不能時，金融機構(gòu)必須代為履行兌付職責，其實質(zhì)是以支持金融機構(gòu)的國家信用做隱性擔保。而且金融機構(gòu)對投資者剛性兌付后，兌付風險并沒有分散，反而轉(zhuǎn)移并聚集于金融機構(gòu)內(nèi)部，累計到一定程度易于形成系統(tǒng)性金融風險。從法理的角度，資產(chǎn)管理業(yè)務活動中，金融機構(gòu)實質(zhì)是代客理財，金融機構(gòu)和投資者之間并非是債權(quán)債務關(guān)系，如果投資者投資的資產(chǎn)管理類金融產(chǎn)品出現(xiàn)兌付不能或虧損時，對金融機構(gòu)強加承擔剛性兌付的義務，實質(zhì)是將金融機構(gòu)與投資者之間的法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為了債權(quán)債務關(guān)系，扭曲了資產(chǎn)管理業(yè)務所包含的法律關(guān)系的實質(zhì)，不僅不利于與資產(chǎn)管理業(yè)務相關(guān)的法律制度的建立和完善，也違背了“賣者盡責、買者自負”的理念。

《資管新規(guī)》實施以后，各金融監(jiān)管機構(gòu)也陸續(xù)發(fā)布了相關(guān)領(lǐng)域的配套細則，涉及銀行理財、證券、基金、信托、私募等眾多業(yè)務領(lǐng)域，充分體現(xiàn)了“去嵌套”“去剛兌”“去杠桿”及“去資金池”的監(jiān)管態(tài)度和導向政策。特別是在金融糾紛、資管糾紛、信托糾紛高頻發(fā)生的情形下，司法審判的層面與金融監(jiān)管的層面似乎形成一定的“契合”，目前已存在司法審判案例援引《資管新規(guī)》作為裁判說理依據(jù)的情況。最高人民法院于2018年6月先后發(fā)布兩個案例可以體現(xiàn)當前司法機關(guān)的裁判思路，且在民事判決書中均援引《資管新規(guī)》的內(nèi)容。第一個案例是被業(yè)界廣泛傳播的“《資管新規(guī)》第一案”， 按照“不溯及既往”的原則認定合同有效?！?8〕北大高科技產(chǎn)業(yè)投資有限公司與光大興隴信托有限責任公司借款合同糾紛案（最高人民法院〔2015〕民二終字第401號）。最高人民法院在二審民事判決書中認為，案涉信托貸款本金來源于包商銀行，借款人北大高科公司系包商銀行指定，光大興隴信托既不主動管理信托財產(chǎn)，也不承擔業(yè)務實質(zhì)風險。因此，案涉信托貸款屬銀信通道業(yè)務。根據(jù)當前國家金融監(jiān)管原則，商業(yè)銀行應還原其業(yè)務實質(zhì)進行風險管控，不得利用信托通道掩蓋風險實質(zhì)，將表內(nèi)資產(chǎn)虛假出表；信托公司應確保信托目的合法合規(guī)，不得為委托方銀行規(guī)避監(jiān)管規(guī)定或第三方機構(gòu)違法違規(guī)提供通道服務。但本案所涉信托貸款發(fā)生在2011年，屬上述金融監(jiān)管政策實施前的存量銀信通道業(yè)務。對于此類存量業(yè)務，《資管新規(guī)》第29條規(guī)定，為減少存量風險，按照“新老劃斷”原則設置過渡期，過渡期設至2020年底，確保平穩(wěn)過渡。據(jù)此，案涉《單一資金信托合同》和《信托資金借款合同》系各方當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，對北大高科公司有關(guān)合同無效的上訴請求，依法不予支持。第二個案例是最高人民法院2018年6月27日做出的南昌農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司、內(nèi)蒙古銀行股份有限公司合同糾紛案。〔29〕南昌農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與內(nèi)蒙古銀行股份有限公司合同糾紛案（最高人民法院〔2016〕民終字215號）。該案按交易發(fā)生時論證合同效力，否定監(jiān)管規(guī)定作為認定依據(jù)，但司法裁判援引《資管新規(guī)》勸誡當事人規(guī)范開展業(yè)務?！?0〕法院認為，關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”問題，是否違反金融監(jiān)管規(guī)定，應根據(jù)交易發(fā)生之時的相關(guān)監(jiān)管規(guī)范分析判斷，南昌農(nóng)商行據(jù)以主張合同無效的相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，主要是針對證券交易所、證券公司以及證券登記結(jié)算機構(gòu)的管理性規(guī)范，不能作為認定合同效力的法律依據(jù)。但需要指出的是，2018年4月27日《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》（銀發(fā)〔2018〕106號），對金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務提出了具體的規(guī)范要求。從該監(jiān)管新規(guī)來看，監(jiān)管部門對于金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務實行穿透式監(jiān)管，禁止開展多層嵌套和通道業(yè)務。而本案當事人的交易模式確實存在拉長資金鏈條，增加產(chǎn)品復雜性之情形，可能導致監(jiān)管部門無法監(jiān)控最終的投資者，對交易風險難以穿透核查，不符合監(jiān)管新規(guī)之要求。因此，本案各方當事人今后應嚴格按照資管新規(guī)，規(guī)范開展業(yè)務。

2.司法對監(jiān)管政策的專業(yè)保障。通過上述兩個案例可以看出監(jiān)管政策已經(jīng)對司法裁判產(chǎn)生顯著影響，但涉及爭議問題尤其是合同效力等重要問題還是要回到專業(yè)裁判說理，只有具有強有力專業(yè)說服力的裁判說理才能真正成為監(jiān)管政策的法治支撐。上述兩個案例中，最高人民法院主要裁判觀點概括為“存量業(yè)務合同有效，但不符合監(jiān)管新規(guī)要求”。雖然相關(guān)判決未直接明確違反新規(guī)是否導致合同無效，但指出金融機構(gòu)開展資管業(yè)務應根據(jù)監(jiān)管要求進行規(guī)范。人民法院對于存量資管業(yè)務的審判思路，按照“不溯及既往”的原則，對于《資管新規(guī)》實施之前已經(jīng)設立的通道業(yè)務，并未否認其效力。這與《資管新規(guī)》“新老劃斷”的原則設置過渡期的安排相符合，有助于維護現(xiàn)有金融秩序的穩(wěn)定，足以看出《資管新規(guī)》對金融裁判規(guī)則的重大影響。違反《資管新規(guī)》的新增資管合同效力將被如何認定，值得關(guān)注。〔31〕曲峰：《金融監(jiān)管新政下違反〈資管新規(guī)〉的合同效力認定之法律實務》，搜狐網(wǎng)，http://www.sohu.com/a/288522876_806432，2019年9月1日訪問。

從法律位階來看，《資管新規(guī)》于2018年3月由中央全面深化改革委員會第一次會議審議通過，國務院同意，由中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局四部委聯(lián)合印發(fā)，屬于一種規(guī)范性文件，并非法律、行政法規(guī)。雖然其成為統(tǒng)一規(guī)范資管業(yè)務最高效力的規(guī)范性文件，但是將資管新規(guī)上升到金融秩序的高度, 突破《合同法》第52條第四項關(guān)于會導致合同無效的法律法規(guī)的層級限制,是市場對于合同效力最大的擔憂?！?2〕事實上早在資管新規(guī)施行前, 最高人民法院就在甘孜州農(nóng)村信用聯(lián)社股份有限公司、四川科亨礦業(yè)（集團）有限公司等合同糾紛中認定了這類交易結(jié)構(gòu)的有效性。而更巧合的是, 在光大興隴信托相同交易結(jié)構(gòu)的另一個案件甘肅民豐物流有限公司與光大興隴信托有限責任公司金融借款合同糾紛案中, 最高人民法院同樣也在不引用資管新規(guī)的情況下做出了判決。由此可見,資管新規(guī)和上述案件的判決結(jié)果并無實際聯(lián)系。從前述案例可知，只要是在過渡期內(nèi), 即便資管新規(guī)真的涉及金融秩序, 法院仍然傾向于保護交易穩(wěn)定性。那么對于違反資管新規(guī)的新產(chǎn)品, 合同還是否有效呢?

類似《資管新規(guī)》所引發(fā)的合同效力問題，是一個牽動所有金融機構(gòu)的問題。市場長期以來認可的是只有違反法律和行政法規(guī)中的效力性強制規(guī)定才會導致合同無效,僅僅違反行政規(guī)章不會導致合同無效的規(guī)則。然而在《合同法》第52條第五項因為效力層級原因只能嚴格適用的情況下, 第四項的“社會公共利益”就成為法院自由裁量權(quán)范圍極大的“兜底”條款。但即使為了契合監(jiān)管，對《資管新規(guī)》在“兜底”條款的適用上, 也不應每條規(guī)定都能夠上升到“損害社會公共利益”的高度, 從而認定違反《資管新規(guī)》的合同都是無效合同?！顿Y管新規(guī)》是在分業(yè)監(jiān)管背景下對于各類資產(chǎn)管理人監(jiān)管標準的統(tǒng)一，其中有創(chuàng)新的部分, 但也有不少是對此前監(jiān)管要求的延續(xù)。因此, 很難得出結(jié)論說，對于資管新規(guī)前就已經(jīng)存在的監(jiān)管要求, 因為現(xiàn)在屬于《資管新規(guī)》, 就突然適用“兜底”條款, 認定合同無效?！?3〕例如《資管新規(guī)》第21條規(guī)定，分級資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得直接或者間接對優(yōu)先級份額認購者提供保本保收益安排；而《證券公司監(jiān)督管理條例》《證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務實施細則》和《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務運作管理暫行規(guī)定》等部門規(guī)章也有相同的規(guī)定，如果法院此前沒有在涉及上述規(guī)定的案件中認定“損害社會公共利益”，在資管新規(guī)出臺后就突然認為“損害社會公共利益”，認定合同無效的可能性不大。事實上，就上述問題，最高人民法院在深圳市中恒匯志投資有限公司與國金證券股份有限公司合同糾紛案中就在完全沒有提及《資管新規(guī)》規(guī)定的情況下，直接以違反部門規(guī)章不構(gòu)成合同無效為由認可了合同效力。

《會議紀要》在第三部分“關(guān)于合同糾紛案件的審理”中指出：“合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思表示。要依法認定合同效力，慎重認定合同無效?！逼渲械?4條是關(guān)于違反公共秩序的專門規(guī)定——“違反規(guī)章、監(jiān)管政策等規(guī)范性文件的合同，不應認定無效。因違反規(guī)章、監(jiān)管政策同時導致違反公共秩序的，人民法院應當認定合同無效。人民法院在認定是否違反公共秩序時，可以從規(guī)范內(nèi)容、監(jiān)管強度以及法律后果等方面進行考量，并在裁判文書中進行充分說理。要盡可能通過類型化方法明確違反公共秩序的具體情形，嚴格限制因違反公共秩序認定合同無效的范圍?！笨梢钥闯觯稌h紀要》在涉及合同效力、公共秩序等重要問題的態(tài)度上還是延續(xù)了一貫的嚴謹和克制的專業(yè)態(tài)度，并以此作為對金融市場監(jiān)管政策的有力司法保障。

（二）注意穿透式司法審查的邊界

2017年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》規(guī)定：“對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務?！?018年，上海市高級人民法院發(fā)布《關(guān)于落實金融風險防范工作的實施意見》規(guī)定：“對不符合金融監(jiān)管規(guī)定和監(jiān)管精神的金融創(chuàng)新交易模式，或以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，及時否定其法律效力，并以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務。”可以認為，“穿透式司法審查”已經(jīng)成為金融司法裁判中法院審理案件的重要原則之一?！按┩甘剿痉▽彶椤奔捶ㄔ簝A向于依據(jù)法律關(guān)系的實質(zhì)，而非僅僅依據(jù)其表現(xiàn)形式進行法律關(guān)系的認定?！按┩甘剿痉▽彶椤痹瓌t對于防控金融風險、打擊制度套利等具有至關(guān)重要的作用。但是，該原則也會對當事人的意思自治產(chǎn)生一定的影響，這就需要司法審判中特別注意“穿透式司法審查”的邊界。例如，天悅公司與安信公司及天域公司、王君瑛、黃北海合同糾紛案〔34〕天悅公司與安信公司及天域公司、王君瑛、黃北海合同糾紛案（最高人民法院〔2017〕民終字907號）。（以下簡稱安信信托公司案）中，最高人民法院依據(jù)“穿透式審查原則”認定了案涉協(xié)議屬于借貸合同。在資產(chǎn)收益權(quán)案件中最為核心的爭議問題當屬合同的性質(zhì)問題，法院對資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購合同性質(zhì)的認定，對于后續(xù)的法律適用、利息的認定與調(diào)整等有著實質(zhì)性影響。對于資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議的性質(zhì)，司法實踐中的認定存在不一致的情形，有些被認定為營業(yè)信托合同，〔35〕五礦國際信托公司與有色金屬公司營業(yè)信托糾紛案（最高人民法院〔2016〕民終字231號），華融國際信托與新疆絲路華通商貿(mào)公司、伊犁新發(fā)地房地產(chǎn)公司等營業(yè)信托糾紛案（新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院〔2017〕新民初字1號）。有些被認定為借貸合同，〔36〕新華信托公司與史虞豹，江蘇德新鋼管公司等借款合同糾紛案（重慶市高級人民法院〔2015〕渝高法民初字第00014號），吉林省信托公司訴山西同世達煤化工公司、蒲縣宏源煤業(yè)公司金融借款合同、保證合同糾紛案（吉林省高級人民法院〔2016〕吉民初字6號），南昌農(nóng)商行與內(nèi)蒙古銀行、民生投資公司、民生股份公司合同糾紛案二審（最高人民法院〔2016〕民終字215號）。還有的被認定為其他合同?！?7〕江蘇信托公司與農(nóng)行昆明分行合同糾紛案（最高人民法院〔2017〕民終字478號）中認定為混合合同。在安信信托公司案中，法院認定資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議為無名合同，并指出參照借款合同的相關(guān)規(guī)定處理。法院做出該認定主要是依據(jù)穿透式司法審查的原則，這一點，無論是從一審上海市高級人民法院“法院在判斷合同的性質(zhì)與效力時，不會在意當事方、行業(yè)、監(jiān)管部門對交易所冠的標簽或名稱，而是從合同內(nèi)容、交易行為著手調(diào)查該交易的真實性質(zhì)，而后依據(jù)法律加以判斷”的裁判要旨，還是最高人民法院“人民法院認定民事合同的性質(zhì)，應根據(jù)合同條款所反映的當事人的真實意思，并結(jié)合其簽訂合同的真實目的以及合同的實際履行情況等因素，進行綜合判斷”的裁判要旨中都可以解讀出來。

該案明確顯示出“穿透式司法審查”已經(jīng)成為金融司法裁判中的重要原則。但應注意的是：金融監(jiān)管和司法既有共同維系之目標，也具很多不同之功能。金融司法要同時考慮監(jiān)管部門、市場機構(gòu)、消費者或投資者等不同主體的法益，更重視各種利益的平衡性保護。因此，“穿透式司法審查”必然會對當事人意思自治產(chǎn)生影響，這種影響的程度即取決于穿透式司法審查的邊界。

關(guān)于前案中的股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議，該案與最高人民法院在2016年判決的五礦國際信托公司與有色金屬公司營業(yè)信托糾紛案（以下簡稱五礦信托公司案）在基礎(chǔ)資產(chǎn)與轉(zhuǎn)讓價格、回購價款、溢價款、股權(quán)質(zhì)押合同等較多約定的內(nèi)容還是十分相似的，但是在五礦信托公司中，最高人民法院認定案涉協(xié)議屬營業(yè)信托性質(zhì)，核心理由即《回購合同》約定了信托公司取得的特定資產(chǎn)收益權(quán)及其產(chǎn)生的全部收益歸入信托財產(chǎn)，該約定說明在信托公司取得特定資產(chǎn)收益權(quán)期間內(nèi)，特定資產(chǎn)產(chǎn)生的任何收益均屬于信托公司所有。信托公司的收益不是固定收益,回購價格應為最低收益。〔38〕五礦國際信托公司與有色金屬公司營業(yè)信托糾紛案（最高人民法院〔2016〕民終字231號）。而在安信信托公司案中，最高人民法院則基于《資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議》兩對矛盾條款認定案涉協(xié)議并非營業(yè)信托性質(zhì)。然而，從可獲得的信息無從得知安信信托公司案中《股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議》的矛盾條款在五礦信托公司案的對應協(xié)議中是否也會存在、天悅公司案中該協(xié)議是否約定了“信托公司取得的特定資產(chǎn)收益權(quán)及其產(chǎn)生的全部收益歸入信托財產(chǎn)”。僅通過裁判說理的內(nèi)容，可以明顯地看出目前法院傾向于通過“穿透性司法審查”的原則來認定案涉協(xié)議的性質(zhì)。人民法院對《資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議》性質(zhì)認定的不同，最直接的結(jié)果即會影響當事人交易目的的實現(xiàn)。在“安信信托公司案”中，認定該協(xié)議屬信托合同還是借貸合同最顯著的差別即借貸合同有關(guān)利率的約定受《民間借貸司法解釋》的限制，而信托合同相關(guān)約定則不受這一限制。

如前所述，“穿透式司法審查原則”對于防控金融風險、打擊制度套利等具有至關(guān)重要的作用。但是該原則會對當事人的意思自治帶來一定的影響。因此，在加強金融監(jiān)管的背景下，應注意穿透式司法審查的邊界?？梢砸宰罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》為依據(jù)，以“掩蓋金融風險、規(guī)避金融監(jiān)管”作為穿透式司法審查的邊界，即在有明確的司法解釋支持的前提下尋求與監(jiān)管精神的契合。