華 倩

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院, 安徽 蚌埠 233300)

貪腐人員外逃時會轉(zhuǎn)移大量的“違法所得”,因此,在重視遣返、勸返、引渡貪腐人員,對其定罪量刑的同時,也應(yīng)該積極追回其轉(zhuǎn)移到境外的“違法所得”,這種追回“違法所得”的方式被稱為“民事訴訟方式”,包括國內(nèi)民事訴訟和國外民事訴訟。本文主要探討境外追贓中我國國內(nèi)獨立民事訴訟程序的相關(guān)問題,我國境外民事訴訟不在討論之列。國內(nèi)獨立民事訴訟指我國法院作出判決(若貪腐人員已經(jīng)外逃,可對其作出缺席判決),再根據(jù)我國民事訴訟法第二百八十條規(guī)定,請求外國法院予以承認(rèn)和執(zhí)行。

一、境外追贓中我國獨立民事訴訟的缺位

我國立法對于境外追贓的獨立民事訴訟規(guī)定存在空白,不利于民事爭議的當(dāng)事人對自己遭受的損害或自己享有的權(quán)利提起民事訴訟。2018年10月26日,我國刑事訴訟法經(jīng)過第三次修正,第一百零一條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的,被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟”。因此,對于國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)因貪污賄賂罪出現(xiàn)外逃的情況,可以通過刑事附帶民事訴訟予以追回。但刑事附帶民事訴訟必須以刑事訴訟為前提,如果沒有先行存在的刑事訴訟,附帶民事訴訟也就不可能存在。另外刑事訴訟已經(jīng)啟動但犯罪嫌疑人逃離本國司法管轄區(qū)或者死亡,被害人也難以在刑事訴訟的基礎(chǔ)上提起民事訴訟。

如何解決民事訴訟依賴刑事訴訟的問題，《聯(lián)合國反腐敗公約》第54條第1款第3項要求各締約國“采取必要的措施,以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而難以對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下,能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產(chǎn)”。作為公約的締約國,我國對刑事訴訟法進(jìn)行修正并于2013年1月1日開始實施。修訂后的刑事訴訟法增設(shè)第二百八十條,規(guī)定“對犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的特別沒收程序”,以使國內(nèi)法規(guī)定與公約規(guī)定保持一致。特別沒收是指對與犯罪密切相關(guān)的特定物品的沒收。特別沒收的對象,一般是犯罪相關(guān)之物;沒收的原因,在于犯罪人取得財物所有權(quán)時的行為違法,或者濫用自身物品的所有權(quán)。[1]72這種特別沒收不是建立在定罪的基礎(chǔ)之上,其針對的是物的取得方式違法。該程序的最大特點在于,突破了刑事訴訟法上的直接在場原則,在被告人不到庭的情況下,對犯罪所得進(jìn)行審理。[2]

我國刑事訴訟法并未明確“特別沒收程序”是民事程序還是刑事程序,學(xué)者對于如何理解該程序的性質(zhì)也出現(xiàn)了分歧：有的認(rèn)為此類程序僅是確認(rèn)涉案財物的權(quán)利歸屬,與民事訴訟的標(biāo)的具有同質(zhì)性,類屬于民事訴訟中的確權(quán)訴訟[3];有的提出,該程序是刑事訴訟程序;[4]還有學(xué)者主張,這種對財產(chǎn)的沒收雖然是針對涉案財物展開的,也仍然需要追究犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為,只不過因為出現(xiàn)潛逃或死亡等特殊情形,無法繼續(xù)對“人”進(jìn)行刑事追訴才處理涉案財物,因此,未定罪沒收程序具有刑事程序的屬性,但又有別于刑事公訴程序。[5]2017年1月5日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》已經(jīng)明確了特別沒收程序中的追繳外逃資產(chǎn)與重大犯罪有關(guān),因此,該程序的性質(zhì)是刑事程序,表明被害人也不能根據(jù)刑事訴訟法第二百八十條提起民事賠償訴訟。

概而言之,我國現(xiàn)行立法中并未規(guī)定境外追贓的獨立民事訴訟程序,在刑事附帶民事訴訟、特別沒收程序注重追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的情況下(例如被稱為“中國海外追贓第一案的李華波案”,就是由國內(nèi)法院作出刑事生效判決,通過司法協(xié)助程序,追繳其違法所得),根據(jù)刑事附帶民事訴訟和特別沒收程序難以對外逃資產(chǎn)提起民事訴訟,亟需構(gòu)建境外追贓中我國獨立民事訴訟程序,并明確刑事訴訟和民事訴訟的關(guān)系。

二、境外追贓中我國獨立民事訴訟的構(gòu)建

(一)明確民事訴訟類型和民事訴訟的獨立性

根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第53條,資產(chǎn)流出國可以在流入國提起民事訴訟,根據(jù)流入國的財產(chǎn)法或侵權(quán)法證明自己是資產(chǎn)的合法所有人或要求損害賠償,或流入國法院依據(jù)本國法律作出資產(chǎn)沒收判決,流出國可以證明自己對該資產(chǎn)享有合法所有權(quán)。以上規(guī)定表明,流入國可以根據(jù)本國法律啟動民事訴訟,包括確權(quán)民事訴訟、侵權(quán)民事訴訟,也可以根據(jù)本國法律作出資產(chǎn)沒收判決,流出國可以根據(jù)本國法律在民事訴訟中證明自己對資產(chǎn)享有合法所有權(quán)。上述民事訴訟程序與刑事訴訟程序可以平行進(jìn)行,即民事訴訟并不影響刑事訴訟的啟動,或者刑事訴訟也不影響民事訴訟的進(jìn)行。確立刑事訴訟和民事訴訟的平行關(guān)系意味著刑事訴訟并不當(dāng)然優(yōu)先于民事訴訟,例如刑事訴訟失敗,或者犯罪嫌疑人逃離本國司法管轄權(quán)、死亡,難以對犯罪嫌疑人定罪量刑的情況下,可以對犯罪嫌疑人提起民事訴訟。

但確立刑事訴訟和民事訴訟的平行關(guān)系,并將民事訴訟獨立于刑事訴訟,需要考量民事訴訟在哪些情況下可以獨立于刑事訴訟。一般而言,如果刑事問題的解決依賴民事問題的解決時,可以繼續(xù)民事案件的審理,此時,民事訴訟獨立于刑事訴訟,不受刑事訴訟的影響。例如，對于職務(wù)侵占案件,由于公司、企業(yè)存在重大股權(quán)糾紛,到底是誰侵占,無法輕易判斷,而民事審判對股份權(quán)屬的劃分與確認(rèn)顯然有利于刑事司法的認(rèn)定;對于侵犯商業(yè)秘密案件,由民事審判認(rèn)定商業(yè)秘密的屬性、法律意義上的“權(quán)利人”、實際損失的金額,也有助于刑事訴訟的繼續(xù)進(jìn)行。[6]但刑事案件需要查明和最終認(rèn)定的事實,對于民事案件的處理結(jié)果產(chǎn)生影響,如果刑事案件所涉及的具體財物同時也是另一個民事案件所爭議的標(biāo)的物,這時,應(yīng)先行處理刑事案件,民事糾紛應(yīng)暫時中止審理。例如公司、企業(yè)或其他單位人員,利用職務(wù)上的便利將本單位財物非法占為己有,后又通過買賣合同將該財物賣給他人,該財物本身是被侵占的財物,同時又是民事糾紛的爭議財物,買賣雙方之間買賣合同關(guān)系、財物所有權(quán)的確定依賴于賣方職務(wù)侵占行為的認(rèn)定,故應(yīng)該先行啟動刑事訴訟,民事訴訟應(yīng)該暫時中止。[7]207

(二)明確獨立民事訴訟的主體資格

2017年6月27日經(jīng)過第三次修正的民事訴訟法第五十五條規(guī)定:“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定,檢察機(jī)關(guān)可以提起環(huán)境民事公益訴訟。以上規(guī)定表明,我國現(xiàn)行法律規(guī)定的獨立民事訴訟是侵害公共利益的訴訟,享有訴訟權(quán)的主體主要是檢察機(jī)關(guān)和有關(guān)組織,而對境外違法所得是否可以提起獨立民事訴訟，有的學(xué)者認(rèn)為可以提起獨立民事訴訟,并將這一民事訴訟納入民事公益訴訟的范疇。作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的人民檢察院提起的訴訟,也構(gòu)成民事訴訟。因為該特別程序中的被告是物而非人,原被告之間當(dāng)然不存在法律地位是否平等的問題。[8]有的觀點提出,民事訴訟法第五十五條是列舉式規(guī)定,只要是危害國家、社會公共利益的行為,都可以利用公益訴訟對民事權(quán)益予以救濟(jì)。[9]

筆者認(rèn)為,對立法條文的解釋應(yīng)根據(jù)其中隱含的“立法者的意志”進(jìn)行探討,而民事訴訟法第五十五條規(guī)定中的“等損害社會公共利益”的表述,表明該條并非限于環(huán)境保護(hù)、消費者保護(hù)的社會公共利益,還應(yīng)將其他損害社會公共利益的行為涵蓋在內(nèi),因為立法者增加該條的目的在于將損害公共利益的行為作擴(kuò)大解釋。這一立法目的可在增設(shè)的行政訴訟法第二十五條第四款得到印證。根據(jù)2017年6月27日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》,行政訴訟法第二十五條第四款明確規(guī)定,檢察機(jī)關(guān)可以對行政機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟,其范圍包括四個方面: 生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等。該條規(guī)定表明,除了環(huán)境保護(hù)、消費者保護(hù),公益訴訟的范圍已經(jīng)擴(kuò)大到了國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等公共利益保護(hù)領(lǐng)域。雖然這里強調(diào)的是行政公益訴訟,但民事公益訴訟的范圍可以擴(kuò)展到轉(zhuǎn)移到境外的國有資產(chǎn),在民事訴訟法中并未對此作出禁止性規(guī)定,表明立法者背后的立法目的也是意欲將損害社會公共利益的行為作進(jìn)一步擴(kuò)大解釋。對轉(zhuǎn)移到境外的國有資產(chǎn)提起行政公益訴訟,僅能“督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)”,所以追回境外腐敗資產(chǎn)、賠償受害人損失只能借助民事公益訴訟才能實現(xiàn)。以上分析說明,法律規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以對境外腐敗資產(chǎn)向人民法院提起民事公益訴訟,該民事訴訟獨立于作為特別沒收程序的刑事訴訟。

三、境外追贓中刑事訴訟與民事訴訟的關(guān)系

我國境外追贓獨立民事訴訟不依附于刑事訴訟,但其和刑事訴訟關(guān)系密切,表現(xiàn)在民事訴訟會對刑事訴訟產(chǎn)生影響,而刑事訴訟也會對民事訴訟產(chǎn)生影響,具體體現(xiàn)在以下幾個方面:

首先,民事訴訟中犯罪嫌疑人退還財產(chǎn),并不影響刑事訴訟中對于嫌疑人犯罪數(shù)額的認(rèn)定。如果犯罪嫌疑人案發(fā)前已經(jīng)向受害人退還了財產(chǎn),而受害人在刑事訴訟啟動前已提起了民事訴訟,并出現(xiàn)被告的財產(chǎn)在民事訴訟或刑事訴訟中被查封、扣押、凍結(jié)的情況,對于這部分“違法所得”,能否根據(jù)最高人民法院2011年2月21日發(fā)布的《“兩高”關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》第九條規(guī)定(1)該條規(guī)定:“案發(fā)后查封、扣押、凍結(jié)在案的詐騙財物及其孳息,權(quán)屬明確的,應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害人;權(quán)屬不明確的,可按被騙款物占查封、扣押、凍結(jié)在案的財物及其孳息總額的比例發(fā)還被害人,但已獲退賠的應(yīng)予扣除?！睂⑵溆枰钥鄢?，但該條規(guī)定只提到了應(yīng)將刑事訴訟中查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)發(fā)還被害人,并未提到民事訴訟中的資產(chǎn)歸還可以折抵刑事訴訟中的犯罪數(shù)額認(rèn)定。因為財產(chǎn)犯罪中對于犯罪數(shù)額的認(rèn)定,應(yīng)該是犯罪行為實施完畢后犯罪嫌疑人實際控制的財產(chǎn),此時,犯罪行為構(gòu)成既遂,犯罪嫌疑人歸還的財產(chǎn)不影響犯罪行為的成立,只能作為酌定從輕的量刑情節(jié)。[7]222

其次,特別沒收程序(刑事程序)在犯罪嫌疑人逃離本國司法管轄權(quán)、死亡,難以對其定罪量刑的情況下,刑事訴訟的“無罪推定”制度對民事訴訟中證明境外資產(chǎn)的違法性提供了依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條,境外可以追繳的“違法所得”包括:通過實施犯罪直接或間接獲得的財產(chǎn);違法所得轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn);違法所得轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益,或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益。以上規(guī)定表明,境外追繳的“違法所得”既包括通過特別沒收程序(刑事訴訟)的追繳,也包括通過民事訴訟確認(rèn)資產(chǎn)的所有權(quán)人。之所以能追繳境外資產(chǎn),就在于其具有“違法性”。而境外“違法所得”的“違法性”則是由于法律對這一事實作出了推定,這一推定明確了犯罪嫌疑人、被告人有罪、境外資產(chǎn)非法性的證明責(zé)任由控訴方承擔(dān),被指控人在被證實有罪之前處于無罪地位,不需要承擔(dān)證明自己有罪的責(zé)任。[10]無罪推定不是基于特定事實的推定,而是基于特定實體規(guī)則的推定。這一個事實如果沒有被法律規(guī)定為推定,則主張該事實的當(dāng)事人通常應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明該事實存在的責(zé)任。而如果法律對該事實作了推定,則主張該事實的當(dāng)事人實際上被免除了證明該事實存在的責(zé)任。[11]此為1996年刑事訴訟法第一百六十二條第三項規(guī)定的“無罪推定”制度,即無罪推定中“控訴方負(fù)舉證責(zé)任”規(guī)則的貫徹。

最后,刑事訴訟中控訴方證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、境外資產(chǎn)具有非法性,可將這一刑事證據(jù)的證明力運用于民事訴訟中,減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān),但要滿足一定條件。其原因在于：刑事證據(jù)必須達(dá)到犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的標(biāo)準(zhǔn)，而民事訴訟采用“高度蓋然性”的“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”；刑事公訴案件由公訴方承擔(dān)被告人有罪的證明責(zé)任，而民事訴訟則貫徹“誰主張誰舉證”原則。由此,刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)高于民事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn),可以運用于民事訴訟,即使刑事證據(jù)對被告人不利,被告人也可以在民事訴訟中通過“誰主張誰舉證”原則證明自己對境外資產(chǎn)享有合法權(quán)利。當(dāng)然,將刑事證據(jù)運用于民事案件,還要求相關(guān)證據(jù)在相互印證、相互吻合,形成比較完整的證據(jù)鏈條情況下,按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條所確立的“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定,同時依據(jù)上述司法解釋第四十七條規(guī)定進(jìn)行質(zhì)證后,方能作為民事訴訟證據(jù)使用(2)例如西部證券股份有限公司西安西五路證券營業(yè)部與中國農(nóng)業(yè)銀行西安昆明路支行合同糾紛一案二審民事判決書(最高人民法院<2005>民二終字第233號)。。反過來,如果民事訴訟在先,刑事訴訟在后,那么刑事訴訟可否援引民事程序中認(rèn)定的事實?答案是民事判決中認(rèn)定的證據(jù)不能當(dāng)然應(yīng)用于刑事訴訟,因為民事證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)低于刑事證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

四、國內(nèi)獨立民事判決的承認(rèn)與執(zhí)行

除了解決境外追贓獨立民事訴訟的上述問題之外,我國還需要加強與資產(chǎn)流入國的合作,因為通過獨立民事程序作出的判決尚依賴于后者的承認(rèn)與執(zhí)行。對外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的理論基礎(chǔ)最早可以溯源至胡伯的“國際禮讓說”,該學(xué)說主張外國法院判決僅在域內(nèi)有效力,本國并無義務(wù)來承認(rèn)與執(zhí)行外國判決,除非本國基于禮讓和對等原則予以承認(rèn)與執(zhí)行。[12]1895年Hilton v. Guyot案中,美國最高法院確認(rèn)了在國際禮讓的基礎(chǔ)上承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的前提是,外國也需要按照互惠原則承認(rèn)與執(zhí)行本國的判決,這樣就解決了“無義務(wù)約束”而使相關(guān)國家未能對等承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的問題。[13]523

而在承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的司法實踐中,即使有些國家基于互惠原則認(rèn)可外國判決,對“互惠原則”的解釋也存在很大分歧:有的國家將其解釋為“事實互惠”,即外國有承認(rèn)與執(zhí)行本國法院判決的先例,本國法院才會對等承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決。例如高爾集團(tuán)股份有限公司與江蘇省紡織工業(yè)(集團(tuán))進(jìn)出口有限公司買賣合同糾紛案中,新加坡高等法院曾于2014年1月作出[2014]SGHC16號判決,承認(rèn)和執(zhí)行了我國江蘇省蘇州市中級人民法院的民事判決,我國法院在本案中根據(jù)事實互惠原則,對符合條件的新加坡法院的民事判決也予以了承認(rèn)和執(zhí)行。有的國家將其解釋為“推定互惠”,即一國法院基于推定外國法院有承認(rèn)與執(zhí)行本國法院判決的可能性,從而先承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決。例如2015年江蘇省海外企業(yè)集團(tuán)有限公司與以色列某公民的外派勞務(wù)合同糾紛案中,以色列特拉維夫法院承認(rèn)與執(zhí)行了江蘇省南通市中級人民法院作出的判決,即使兩國之前并不存在承認(rèn)與執(zhí)行判決的先例[14]。除了上述分歧之外,互惠原則還容易招致報復(fù)主義,即由于外國不承認(rèn)和不執(zhí)行本國的判決,所以本國也不承認(rèn)外國的判決,而這種報復(fù)的依據(jù)在于背后隱藏的國家利益,這也是很多學(xué)者批評互惠原則的主要原因所在。[15]140[12]

因此,互惠原則之所以招致報復(fù)主義,與互惠原則的解釋存在分歧以及互惠原則下的“國家利益”概念模糊,從而使得互惠原則的適用具有任意性、盲目性有關(guān)。鑒于互惠原則存在上述問題,如何解決外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，筆者認(rèn)為,可以通過與相關(guān)國家簽訂司法協(xié)助協(xié)議并設(shè)計相關(guān)制度以解決上述問題。這是因為,對外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行依據(jù)中,我國民事訴訟法第二百八十二條規(guī)定,國際條約優(yōu)先于互惠原則。所以，在我國目前并未加入判決承認(rèn)與執(zhí)行方面的國際公約的情況下，我國可通過與相關(guān)國家簽訂司法協(xié)助協(xié)議的方式以在判決的承認(rèn)與執(zhí)行方面開展合作。截至2018年8月27日,我國已與俄羅斯、土耳其、法國、意大利、西班牙、巴西、新加坡等38個國家簽訂了民商事司法協(xié)助協(xié)議。但與中國簽訂雙邊司法協(xié)助協(xié)議的國家仍然非常有限,今后還需要繼續(xù)爭取與相關(guān)國家簽訂此類協(xié)議。

即使中國與相關(guān)國家簽訂了司法協(xié)助協(xié)議,仍然需要建立判決的承認(rèn)與執(zhí)行制度，以明確其范圍、條件、程序。首先,承認(rèn)與執(zhí)行的判決不應(yīng)包括以下事項:自然人的身份、能力;扶養(yǎng)關(guān)系;遺囑與繼承關(guān)系;婚姻財產(chǎn)關(guān)系;破產(chǎn)程序;法人的效力、無效或解散;其他事項包括海洋污染、共同海損、海難救助;知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。其次,判決承認(rèn)與執(zhí)行的條件:第一,承認(rèn)與執(zhí)行判決明顯不符合被請求國的國家利益;第二,外國判決不存在程序欺詐問題;第三,外國判決與被請求國就相同當(dāng)事人間作出的判決相一致;第四,外國判決是有效判決。再次,判決承認(rèn)與執(zhí)行的程序:承認(rèn)判決、宣告判決可以執(zhí)行以及執(zhí)行判決的程序,適用被請求國法律。

其中,需要明確“國家利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn),以防止相關(guān)國家通過任意解釋“國家利益”損害相對方的利益。對“國家利益”的解釋應(yīng)強調(diào)其在國際范圍內(nèi)的普遍接受性,否則難以得到認(rèn)可。例如Gucci America Inc. v. Weixing Li案中,被告在互聯(lián)網(wǎng)上出賣仿冒Gucci品牌的假冒奢侈品,并將銷售所得轉(zhuǎn)入中國銀行賬戶,原告作為奢侈品的真正制造商,針對被告的仿冒行為在紐約南區(qū)法院提起訴訟。在審前調(diào)查階段,原告提出凍結(jié)被告的財產(chǎn)以證明被告的非法行為。中國銀行則表示,根據(jù)中國銀行保密法關(guān)于“未經(jīng)同意不得披露個人賬戶信息”的規(guī)定,無法提供被告在中國境內(nèi)的賬戶交易記錄。紐約南區(qū)法院認(rèn)為,中國銀行保密法的規(guī)定對中國建立與其他國家接軌的現(xiàn)代銀行系統(tǒng)來講是必要的,但中國銀行保密法提供的保護(hù)可以由開戶人自己放棄或者由人民法院、稅務(wù)機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、工商部門及證券監(jiān)管部門等有權(quán)機(jī)關(guān)豁免。因此，紐約南區(qū)法院認(rèn)定,中國銀行的保密法僅僅是賦予客戶一項個人特權(quán),并未反映一種得到廣泛認(rèn)可的國家利益。該案中,北京市高級人民法院下令中國銀行恢復(fù)對被告的定期服務(wù)實際上難以得到美國法院的認(rèn)可。[16]綜上所述,這種國家利益是得到國際社會普遍認(rèn)可的金融秩序和反腐敗、反壟斷等領(lǐng)域涉及國際公共秩序方面的國家利益,而不僅僅是維護(hù)一國國內(nèi)公共秩序方面的國家利益。

五、結(jié)語

境外追贓中構(gòu)建獨立民事訴訟程序的目的在于解決民事訴訟對刑事訴訟的依附關(guān)系,但不能因此否定刑事訴訟與民事訴訟的密切聯(lián)系,還需要加強與資產(chǎn)流入國的國際合作,以便于判決的承認(rèn)與執(zhí)行?；诿袷略V訟和刑事訴訟之間的密切聯(lián)系,需要協(xié)調(diào)它們之間的關(guān)系,包括程序方面和實體方面的協(xié)調(diào)：程序方面,在文書送達(dá)、調(diào)查取證、管轄權(quán)、判決的承認(rèn)與執(zhí)行方面需考慮如何加強協(xié)調(diào)；實體方面,合同詐騙罪認(rèn)定后的合同效力，合同詐騙罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪、受賄罪的犯罪數(shù)額與不當(dāng)?shù)美年P(guān)系也需要進(jìn)一步明確。