唐明伯

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

一、問題的提出

2013年10月，因武漢市地鐵6號線施工，吳某、李某位于江漢區(qū)的一套房屋被列入征收范圍內。2015年4月，江漢區(qū)人民政府對該房屋作出“房屋征收補償決定”，吳、李二人對該決定不服，要求3 000萬元補償，雙方協(xié)商未果，二人遂就該補償決定提起行政復議，但被駁回。2015年10月，吳某、李某向武漢市中級人民法院提起行政訴訟，請求撤銷上述補償決定和行政復議決定。案件審理期間，江漢區(qū)政府以原告房屋未能按時完成拆遷，致使地鐵建設無法按期完工，且房屋存在嚴重安全隱患為由，請求法院先予執(zhí)行被訴行政決定。武漢市中院經審理認為該申請符合《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱《若干解釋》）第九十四條之規(guī)定，在報請湖北省高級人民法院批準后，裁定準許先予執(zhí)行。同時，原訴繼續(xù)進行。①

對于上述武漢市中院所作的裁定，有學者持反對意見，認為本案并不屬于行政訴訟中先予執(zhí)行的范疇，更不應當通過“先予執(zhí)行”的規(guī)定來處理。原因在于，從訴訟的角度看，原告的訴訟標的為拆遷補償決定和與之相關的行政復議決定，其對“拆遷”本身不存在爭議，僅對拆遷補償?shù)木唧w數(shù)額存在異議。作為被告的江漢區(qū)政府實質上是申請先予執(zhí)行“拆遷”這一行政決定。從行政法意義上而言，“拆遷決定”和“拆遷補償協(xié)議”屬于不同的概念，并非是同一行政行為。被告的申請已經超出了原告的訴求，不屬于《若干解釋》第九十四條的規(guī)制范圍，因而，就邏輯和訴訟理論而言，本案不適用“先予執(zhí)行”的規(guī)定。當然，本文介紹該案件的目的不在于評析案件裁判本身的是非，而是以此引出對“在訴訟中申請先予執(zhí)行被訴行政行為”這一規(guī)則的思考，至于法院裁判的法律適用恰當與否則并非本文關注的重點。

類似由被告在行政訴訟中申請先予執(zhí)行的案件并非個例。早在2011年，北京市朝陽區(qū)人民法院曾就“北京市最牛釘子戶”事件作出同武漢市中級人民法院類似的裁定，即準許先予執(zhí)行行政機關的行政決定。②在更早一段時期內，由被訴行政機關或被訴行政行為確定的權利人提起“先予執(zhí)行”曾被大量運用于城鎮(zhèn)化建設當中。據(jù)山東省高級人民法院在2004年前后的統(tǒng)計顯示，山東省先予執(zhí)行的拆遷行政案件占當時全省城市拆遷行政案件的一半以上（葉兆偉、王翔，2004）[1]，由此可見一斑。

造成上述現(xiàn)象的核心原因是，高速的城鎮(zhèn)化進程下，人地矛盾和官民矛盾“常態(tài)化”的劇烈沖突。在沖突加劇的初期，由于國民法制意識淡薄，加之當時我國行政國家化色彩強烈等因素，矛盾的解決往往以行政機關強制執(zhí)行，甚至違法強制執(zhí)行為主。法院則淪為強大行政權的附庸，甚至“幫兇”，導致個人利益屈從于政府權力。但是，隨著時代的發(fā)展，“依法治國”與“尊重和保障人權”被寫入憲法和黨章，“依法行政”成為社會共識，如何處理好上述矛盾，如何合理平衡個人權益和公共利益，成為擺在行政機關和司法機關面前一道亟待解決的難題。

綜上所訴，在行政訴訟過程中，被告申請先予執(zhí)行是否具備正當性？倘若存在正當性，應當如何加以規(guī)制？本文將嘗試圍繞這兩個問題做相應的論述。

二、行政訴訟先予執(zhí)行的立法發(fā)展和現(xiàn)狀

在我國訴訟制度中，先予執(zhí)行最初并未見諸《行政訴訟法》（1989年版），而僅規(guī)定于《民事訴訟法》中。1991年，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》第五十五條通過借鑒民事訴訟法，初步建立起行政訴訟法上的“先予執(zhí)行”，但范圍僅限于“沒有依法發(fā)給撫恤金”。2000年頒布的《若干解釋》對此作了進一步完善，分別于第四十八條和第九十四條規(guī)定兩類“先予執(zhí)行”。第四十八條規(guī)定，“人民法院審理起訴行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行?！边@建立起由原告即行政相對人申請的先予執(zhí)行。第九十四條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為……不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行……”。這建立起由行政機關或行政行為確定的權利人申請的先予執(zhí)行。

2014年，新《中華人民共和國行政訴訟法》（下稱《新法》）第五十七條吸收了《若干解釋》第四十八條的內容，并增加了“權利義務關系明確、不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活”的限制性條件，進一步賦予當事人申請復議的救濟權利，正式在國家立法層面上確立了行政訴訟的先予執(zhí)行。但是，《新法》并未吸納《若干解釋》第九十四條的內容，而2015年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱《適用解釋》）中也未見類似規(guī)定。因此，單就法律條文而言，《新法》規(guī)定的先予執(zhí)行實際上僅限于由行政相對人申請的“先行給付”情形。

2018年2月，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（下稱《行訴解釋》）正式生效，并于第一百六十八條第二款宣布廢止《若干解釋》，由行政訴訟被告申請先予執(zhí)行的規(guī)則隨之宣告終結。

三、被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為的正當性探討

（一）廢止《若干解釋》第九十四條的緣由探析

由于“申請先予執(zhí)行被訴行政行為”僅規(guī)定于《若干解釋》第九十四條，并未被《新法》和其他依舊有效的司法解釋、規(guī)章或文件等吸納，故《若干解釋》的廢止意味著該規(guī)則的終結。然而，關于廢止《若干解釋》第九十四條的原因，以及為何未出臺相關的替代性規(guī)范，最高法院并未作出相應解釋，因此，本文只能對廢止緣由進行推測。

1.“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”的性質爭議。關于該規(guī)則是否屬于先予執(zhí)行的范疇，學界主要存在三種不同的觀點。馬懷德（2015）[2]認為，先予執(zhí)行應當包含對被訴行政行為的先予執(zhí)行。江必新和梁鳳云（2016）[3]認為，先予執(zhí)行應當專指對裁判的先行給付，因而《若干解釋》九十四條之規(guī)定不屬于《新法》所規(guī)定的先予執(zhí)行，但從廣義上而言，其仍屬于先予執(zhí)行的一種。也有學者認為，其根本不屬于先予執(zhí)行，而只是行政強制執(zhí)行的一種類型。

本文認為，《若干解釋》第九十四條規(guī)定的“先予執(zhí)行”并非一般意義上的先予執(zhí)行。我國行政訴訟法上的先予執(zhí)行構筑在民事訴訟先予執(zhí)行的基礎上，是爭訟雙方法律關系明確時法院采取的對一方當事人權利預防性的保護措施。在行政訴訟中，申請人僅限于原告即行政相對人，標的為依法應當由行政機關給付，而行政機關拒絕給付的撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金，目的在于保護申請人的權益，同時，保障法院的裁判在日后得以順利執(zhí)行。換言之，行政訴訟法中規(guī)定的先予執(zhí)行僅限于由原告發(fā)起的先行給付這一情形。對于被告申請的先予執(zhí)行，是由被訴行政機關或行政行為確定的權利人申請發(fā)起，目的是為了保障國家的、社會的公共利益，與相對人的個人利益產生沖突。后者并非源自民事訴訟法的先予執(zhí)行，而更傾向于對被訴行政行為的先行強制執(zhí)行，因此，不是傳統(tǒng)意義上的“先予執(zhí)行”，可謂“徒有其表，而不具其實”。

2.“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”的效力爭議。2015年，新《行政訴訟法》生效后，對于《若干解釋》第九十四條是否存在效力，學界產生了巨大分歧，導火線則為本文開篇介紹的“武漢市地鐵拆遷案”。

司法實務界對于該條文效力持肯定態(tài)度。根據(jù)《立法法》第八十三條規(guī)定，在舊的規(guī)定未與新的規(guī)定產生抵牾，且舊的規(guī)定沒有被新的規(guī)定明確廢止的情形下，舊的規(guī)定依然有效。事實上，2015年，《適用解釋》第二十七條也規(guī)定，“最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準”?！缎路ā泛汀缎性V解釋》實施后，之前發(fā)布的司法解釋與《新法》和《適用解釋》規(guī)定不一致的，不再適用，反之，仍可繼續(xù)適用（趙大光等，2015）[4]。《新法》和《適用解釋》雖然未對《若干解釋》第九十四條加以重新規(guī)定，但并未出臺與之不一致的新規(guī)定，同時也并未明確將其廢止。因此，從新法與舊法的效力關系而言，《若干解釋》第九十四條在本案審理之時依舊有效，武漢市中院正是據(jù)此做出地裁決。

也有學者對此持否定意見，理由有二。其一，《若干解釋》第九十四條在制定之初就有超越法律之嫌。1989年，《行政訴訟法》第六十六條明確規(guī)定，非訴執(zhí)行的條件為“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的”。對于訴訟過程中向法院申請強制執(zhí)行則未予規(guī)定，《若干解釋》第九十四條實際上以司法解釋的方式增設了法律并未規(guī)定的內容。其二，在修法后，《若干解釋》第九十四條進一步失去存在的依據(jù)。《新法》第五十七條明確規(guī)定，先予執(zhí)行僅限于由原告提出的先行給付，事實上，對由被告申請先予執(zhí)行這一情況做出了立法上的排除，而《立法法》第一百零四條也規(guī)定司法解釋應當符合立法的目的、原則和原意。從這點來看，《若干解釋》第九十四條與新法關于先予執(zhí)行的立法目的和原意明顯不符，不應再具有效力（羅智敏，2016）[5]。

本文更傾向于第一種觀點，原因有二。

首先，拋開歷史因素而空談理論是毫無意義的，評價某項制度，必須結合當時的歷史背景，具體問題具體分析，對待司法解釋也當如此，否則便會陷于歷史虛無主義?！缎姓V訟法》制定于上世紀80年代末，彼時國內法制建設處于起步階段，社會面臨“無法可依”、“無章可循”的困境。立法的首要目的在于“從無到有”的制定，而非“由粗至精”的細化，即“法律條文開始可以粗一點，再逐步完善”。但是，造成的后果是當時制定的法律大多原則性過強，過于抽象，而且其中具體規(guī)范不甚完整（胡巖，2015）[6]。此外，成文法的滯后性導致其無法全面妥善地規(guī)制后續(xù)新生事物，而立法機關受立法程序等因素限制，亦不能做到法律的及時更新。因而，在司法實踐中，司法解釋不得不承擔起“填補立法空缺”的準立法功能。具體到“先予執(zhí)行”，《若干解釋》制定時，我國行政法制建設起步未久，行政機關權力行使極不規(guī)范，個體權利亟待強化。同時，在“以經濟建設為中心”的思想指導下，城鎮(zhèn)化進程加快，行政效率亦需要得到保障?！缎姓V訟法》雖未對先予執(zhí)行作出明確規(guī)定，但法院在審判實踐中卻不得不面對種種相關案件（最高人民法院行政審判庭，2000）[7]，在無法求諸立法時，即“當用填補空白或解釋法律的方法都不能奏效時”，法律對某一問題完全沒有規(guī)定或原有的法律由于情況的變化已經根本不能適用于現(xiàn)實情況（陳金釗，2003）[8]，只能由司法加以規(guī)范。由司法解釋先行規(guī)定“先予執(zhí)行”，不僅有歷史國情原因，更有法理緣由。

其次，關于《若干解釋》第九十四條是否違背了《新法》先予執(zhí)行的立法目的和原意，即是否符合《立法法》第一百零四條的規(guī)定，本文認為，這實際上是法律解釋的問題。倘若認為《若干解釋》第九十四條的“先予執(zhí)行”需作與《新法》第五十七條“先予執(zhí)行”相同的理解，則前者毫無疑問地同立法目的和原意沖突。然而，如果認為前者“先予執(zhí)行”同后者僅屬于文字上的巧合，而實際內涵并不一致，則其并不違背《新法》的立法目的和原意。實際上，就體系解釋而言，《若干解釋》第四十八條和第九十四條在整部司法解釋中并未規(guī)定于同一條文，而分處不同章節(jié)，規(guī)制不同對象，根本不具有實質同一性。因此，認為第九十四條同《新法》立法目的和原意相違背，未免牽強。

3.國家政策轉變對“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”的影響。國家政策對法律規(guī)范能夠產生重大影響，這點在我國尤為顯著?！爸袊膱?zhí)政黨政策，特別是轉化為國家政策的執(zhí)政黨政策，是許多法律、法規(guī)、規(guī)章的重要源泉，這些法律、法規(guī)、規(guī)章在相當大的程度上是政策的提升或法定化”（張文顯，2003）[9]。分析我國某一具體法律規(guī)則的變遷，就不得不考察與之對應的政策轉變問題。

20世紀90年代是我國大力進行經濟體制轉型和城市化建設階段，城市改造和擴張需要持續(xù)巨額的資金投入，與此同時，“分稅制”改革帶來的困境卻日益凸顯——“地方稅收來源不穩(wěn)定、稅源分散、征管難度大、征收成本高”（賈康、程瑜，2014）[10]，地方政府無力應對日益增長的財政支出?；诖耍覈?998年提出“經營城市”的概念，認為城市現(xiàn)代化建設要走經營城市的新路，經營城市成為政府工作重心（董彪，2007）[11]。受此影響，最高人民法院于2000年頒布《若干解釋》，并于九十四條規(guī)定被告可以在訴訟中申請先予執(zhí)行被訴行政行為。2001年，國務院制定并頒布《城市房屋拆遷管理條例》，其中，第十五條明確規(guī)定，拆遷人可以在訴訟期間申請法院先予執(zhí)行。所以，“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”規(guī)則的產生同國家政策密切相關。

2008年，全球金融危機爆發(fā)，經濟形勢持續(xù)惡化。中央提出“拉動內需”、“以內需促增長”的政策，并出臺四萬億經濟刺激計劃，城市化建設進而成為帶動經濟增長和消化過剩產能的領頭羊。此外，由于在“政府經營城市”過程中缺乏對行政權力的有效監(jiān)督和制約，地方上侵犯公民基本權利的現(xiàn)象頻發(fā)?！氨┝姴稹背蔀槿嗣裆钪袚]之不去的陰影，極端維權事件、群體性事件等呈高發(fā)態(tài)勢，“構建和諧社會”成為當務之急?！氨Ｔ鲩L、保民生、保穩(wěn)定”成為當時國家工作的核心方針。③基于此，最高人民法院于2010年印發(fā)《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》的通知，提出應“引導群眾以理性合法的方式表達利益訴求，及時化解行政糾紛，為‘保增長、保民生、保穩(wěn)定’方針的貫徹落實提供司法保障……充分尊重行政機關的選擇和判斷”，“對于行政機關和權利人依法提出的非訴執(zhí)行申請……情況緊急需要先予執(zhí)行的，可以依法先予執(zhí)行”。由此可見，在這一時期內“被告申請先予執(zhí)行”雖然受“緊急情況”這一條件限制，但國家在總體上對此依舊持肯定態(tài)度。

之后我國經濟形勢逐漸好轉，然而官民沖突、群體性事件卻依舊未能得到妥善解決。同時，“保護人權”、“法治社會”、“私有財產不受侵犯”，以及“服務型政府”等觀念的深化，社會對于監(jiān)督政府權力、依法行政的呼聲不斷，中央亦對此作出積極回應。2011年，國務院公布《國有土地上房屋征收與補償條例》，同時廢止原拆遷條例，對“拆遷人可以依法申請先予執(zhí)行”則未再做規(guī)定。同年，最高人民法院發(fā)出《關于堅決預防土地征收、房屋拆遷強制執(zhí)行引發(fā)惡性事件的緊急通知》，強調“必須嚴格控制訴訟中的先予執(zhí)行”，對申請先予執(zhí)行的，“原則上不得準許，確需先予執(zhí)行的，必須報上一級法院批準”，之后又于2012年發(fā)布《關于嚴格執(zhí)行法律法規(guī)和司法解釋依法妥善辦理征收拆遷案件的通知》，再次重申“原則上不得準許”的要求。由此，“行政機關或權利人申請先予執(zhí)行”已經基本喪失適用空間。

本文認為，由于上述國家政策轉變和行政法規(guī)、司法解釋的相應變化，“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”的適用條件和空間在不斷限縮。隨著國家經濟情況好轉，城市化建設趨于理性，以及“全面推進依法治國”不斷深入，該規(guī)則在一定意義上確實存在消亡的趨勢。

（二）保留“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”的必要性

雖然該規(guī)則存在種種爭議，且呈現(xiàn)出適用受限乃至消亡的趨勢，但本文并不贊同將之不加任何保留地徹底廢除。相反，在當前社會大環(huán)境和行政訴訟制度下，其仍有存在的必要性。

我國行政強制執(zhí)行制度具有“雙軌制”特征?！缎姓娭品ā贩謩e于第三十四條、第五十三條規(guī)定兩種不同的強制執(zhí)行方式，即有強制執(zhí)行權的行政機關自行執(zhí)行，以及無強制執(zhí)行權的行政機關申請法院執(zhí)行，再結合其他行政法律法規(guī)相關規(guī)定，構成以前者為輔，后者為主的模式。同時，《行政訴訟法》第五十六條又規(guī)定“訴訟不停止執(zhí)行”原則。由此，對于行政機關有強制執(zhí)行權的案件，在訴訟中以不停止為原則；對于行政機關沒有強制執(zhí)行權的案件，則以法院不予執(zhí)行為原則，即“被告申請先予執(zhí)行”的情形僅限于非訴執(zhí)行案件。因此，在現(xiàn)實中，行政機關更多面臨著“訴訟停止執(zhí)行”的困境，其行政行為的公定力和執(zhí)行力大打折扣。此外，《新法》將行政相對人提起行政訴訟的期限由三個月增加至六個月，加上漫長的一審、二審期限，行政行為在此期間無法得到及時執(zhí)行，將會嚴重損害公共利益和其他公民、組織的合法權益。倘若不對此作立法上的規(guī)制，則難以有效保障公共利益。也就是說，在“被告申請先予執(zhí)行”規(guī)則被廢止的今日，確有發(fā)生上述情形的可能性。

由此，又涉及到行政訴訟法的立法目的為何？普遍認為其立法目的是為了化解糾紛、保障權利和監(jiān)督權力，這一點集中體現(xiàn)于《行政訴訟法》第一條。但是，時代早已從權利本位過渡至社會本位，在強調保護相對人權利的同時，也應當重視對社會利益的保護。雖然，立法者和學術界一再強調對相對人合法權益的保護是《新法》修訂的主要目的（楊偉東，2015）[12]，但不能否認的是，從該法的其他諸多條文中都能發(fā)現(xiàn)對保護公共利益和社會利益的考量，如第五十六條第一款第（三）項規(guī)定“人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害”的可以例外裁定訴訟中停止執(zhí)行，第六十條第二款規(guī)定行政調解在遵循意思自治的基礎上“不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益”，以及第七十四條第一款第（一）項關于確認違法但不撤銷行政行為的情形等。因此，行政訴訟法也兼顧保障公共利益的目的。

除卻上述法律層面的考量，國情因素同樣使保留“行政機關申請先予執(zhí)行”具有現(xiàn)實意義。我國目前正處于“決勝全面建成小康社會”的關鍵時期，面臨著“人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”，既要嚴格規(guī)范公正執(zhí)法、文明執(zhí)法，強化對行政權力的監(jiān)督制約，加強對人權的法治保障，也應當重視經濟發(fā)展以及城市建設等的需要。在諸如公共設施建設、環(huán)境治理保護、食品藥品等關乎國計民生的重大事項上，必須保障行政機關行使職權的能力和效力，使其既能依法行政、合理行政，也能敢于行政、有效行政，因此，應在立法方面給予行政機關適當?shù)闹С郑靶姓C關申請先予執(zhí)行”的立法缺失，則會對此產生一定程度的負面影響。

綜上，對待“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”不應采取完全廢止的方式，而應當在嚴格限制適用情形、規(guī)范適用程序的基礎上對其作立法保留。由此，才能更好地平衡個人利益與公共利益，更好地服務于國家建設和權利保障。

四、對“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”的再構建

雖然“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”規(guī)則仍有存在的必要性，但考慮到其已經被廢止的事實，以及《立法法》一百零四條對最高人民法院進行司法解釋的約束限制，即“……應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”，在遇有法律制定后出現(xiàn)的新情況，需要明確適用法律依據(jù)的，“應當向全國人民代表大會常務委員會提出……制定、修改有關法律的議案”，因此，不宜再通過司法解釋重新對該規(guī)則加以規(guī)定，而應當通過立法的方式，以法律形式對其重新加以規(guī)定。同時，鑒于在先前較長一段時期內，部分地方政府行使申請權不規(guī)范，甚至借助該規(guī)則強壓法院倉促裁定先予執(zhí)行，出現(xiàn)侵權、執(zhí)行過錯與責任難以厘清等情形（王曉濱，2018）[13]，進而引發(fā)眾多惡性事件，嚴重影響社會正常秩序與安定和諧，所以在立法時必須對其進行嚴格限制，防止被再次濫用。此外，由于《若干解釋》第九十四條及后續(xù)出臺的相關法規(guī)、意見等規(guī)定太過抽象、籠統(tǒng)，是以在立法時應當更為規(guī)范、詳盡、具體。據(jù)此，本文建議在立法時應從四個方面進行考慮。

（一）提出申請

1.申請主體的確定。申請主體應當延續(xù)《若干解釋》第九十四條的規(guī)定，即被告行政機關或行政行為確定的權利人均有權向法院申請“先予執(zhí)行被訴行政行為”。原因在于，一方面，由于其同被訴行政行為或案件處理結果有利害關系，屬于行政訴訟的第三人，在訴訟中具有完整的當事人地位，自然享有各項實體權利和訴訟權利；另一方面，賦予其申請“先予執(zhí)行”的權利有利于更好地保護公共利益。另外，出于最大限度保障被執(zhí)行人權益的目的，應當設置相應的催告程序，即在行政機關作出行政行為后，原告經催告后仍不履行行政決定的，行政機關或權利人方可在后續(xù)訴訟中向法院申請先予執(zhí)行。

2.申請時間的限定。先予執(zhí)行被訴訟政行為的申請應僅限于訴訟中提出。有學者主張，為避免因執(zhí)行延誤導致公共利益遭受重大損失，申請時間可提前至訴訟前（羅智敏，2016）[5]。但是，本文對此并不贊同，因為這意味著行政行為一旦作出即可執(zhí)行，如此將嚴重侵害行政相對人的法定權利。進一步講，我國《憲法》規(guī)定“國家尊重和保障人權”，“訴權”是人權的根基，失去訴權則保障人權將成為“紙上談兵”。將申請時間提前至訴訟開始前，實質是對行政相對人訴權的剝奪，嚴重違背憲法要求、人權理念和正當程序，實不可取。

（二）確定管轄

管轄可以遵循現(xiàn)行行政訴訟法律的相關規(guī)定。同時，為避免地方行政權力干預司法審判侵害被執(zhí)行人合法權益，應當規(guī)定，法院經審查認為行政機關的申請符合法律規(guī)定的，須報請上級人民法院批準，方可裁定準予執(zhí)行。

（三）法院審查

1.明確審查方式與審查原則。人民法院應當以實質合法性審查為原則，以“一般性違法”作為審查標準，嚴格審查行政行為的合法性。《行政強制法》規(guī)定人民法院對行政機關強制執(zhí)行的申請采用書面審查的方式，且在“明顯缺乏事實根據(jù)，明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)，或其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益”時，可以聽取被執(zhí)行人和行政機關的意見。由此，建立對非訴執(zhí)行案件以書面審查為主、聽證為輔的審查方式，并以明顯違法作為審查標準。但是，由行政機關申請的先予執(zhí)行畢竟不同于普通非訴執(zhí)行。首先，由于被執(zhí)行人已經提起行政訴訟，先予執(zhí)行實際上是對原告訴權的“侵犯”，是個體權利在緊急情形下對公共利益不得已的讓步與妥協(xié)。其次，由于訴訟尚未結束，行政行為是否合法尚不確定，且該行政行為的結果可能會對公民造成實質性、永久性的損害。因此，必須對審查方式和審查標準做更加嚴格的規(guī)定，“法院的審查強度應當明顯高于對臨時性、非實質性限制措施的審查”（譚煒杰，2014）[14]。人民法院應當在受理行政機關的申請后，對行政行為的合法性進行嚴格的實質性審查，以開庭審理為原則，在審查過程中給予雙方，尤其是原告充分的陳述權和辯論權，充分聽取意見，最大程度保障審查和裁定的公正性。同時，堅持“一般性違法”的審查標準，一旦發(fā)現(xiàn)行政行為違背事實或法律，即裁定不予執(zhí)行。

2.審查期限的限制。由于情況緊急，不及時執(zhí)行會造成公共利益嚴重受損，因此對于“先予執(zhí)行”的審查期限不宜規(guī)定過長。另外，因為法院采取實質審查方式，需要一定時間完成相關的審查工作，故可以參照《行政強制法》第五十八條和《行訴解釋》第一百六十條，規(guī)定“人民法院應當在收到被告先予執(zhí)行申請之日起30日內作出是否執(zhí)行的裁定”。

3.嚴格限制適用情形。由于行政訴訟法的首要目的在于保護權利、控制權力，因此，“行政機關申請先予執(zhí)行”的適用決不能常態(tài)化，應當以不予執(zhí)行為原則，執(zhí)行為例外。具體而言，只有在情況緊急，不及時執(zhí)行會嚴重危及公共利益，并造成不可彌補的損失時，才能裁定先予執(zhí)行被訴行政行為。此外，還應當對“公共利益”的外延作出限定，在一定程度上限制法官的自由裁量權。但是，并非所有公共利益都可以申請先予執(zhí)行，只有對涉及國計民生的重大事項，如重大規(guī)劃項目、區(qū)域環(huán)境保護，以及食品藥品安全等，不及時執(zhí)行會對公共利益造成難以彌補的后果，方可申請先予執(zhí)行。同時，申請人應當對行政行為的合法性，以及“情況緊急”、“不可彌補的損失”等主張承擔舉證責任。

（四）權利救濟

1.申請“先予執(zhí)行”應當提供相應擔保。由于先予執(zhí)行行政行為時，其合法性依舊處于不確定狀態(tài)，倘若法院經審理后最終認定行政行為違法，而相對人財產已經被執(zhí)行且難以恢復，法院只能依據(jù)《行政訴訟法》第七十一條判決確認違法，但不撤銷原行政行為，原告將遭受重大經濟損失。因此，為確保原告損失可以得到及時的、充分的救濟，立法時應當規(guī)定被告申請“先予執(zhí)行”的，應提供相應的財產擔保。

2.復議與上訴?！度舾山忉尅肪攀臈l并未規(guī)定原告的救濟方式。然而，“無救濟則無權利”，在立法時應當增加被申請人享有救濟性權利的相關規(guī)定，以保障其合法權利。具體而言，當法院裁定準予執(zhí)行被訴行政行為后，應當賦予被申請人，即本訴原告申請復議和提起上訴的權利。同時，出于保護公共利益的目的，復議或上訴期間不停止對行政行為的執(zhí)行。

五、結語

“被告申請先予執(zhí)行被訴行政行為”對我國行政法制建設和實現(xiàn)行政訴訟立法目的具有重要意義，然而，由于相應法律規(guī)定的不健全和實踐中出現(xiàn)的不當適用問題，使其應有的價值、作用未能得到良好的體現(xiàn)，并引發(fā)了種種爭議和詬病。但是，這不能成為完全否定其價值的理由。面對目前的國情和行政強制執(zhí)行制度不健全的現(xiàn)狀，對該規(guī)則作進一步完善而非徹底廢止可能更為妥善恰當，因此，有必要在將來的行政立法中對其重新加以規(guī)定和再構建。本文對此提出了相應的立法意見和建議，主張在申請、審查、適用、救濟等方面對該制度作嚴格的限制，以期為日后立法提供一定參考和借鑒。同時，隨著我國依法治國進程的不斷深入，行政強制執(zhí)行制度亦會不斷走向成熟。

注釋：

①參見劉志月，徐丹丹：《法官詳解湖北首例行政先予執(zhí)行裁定》，載《法制日報》2016年3月19日，第08版。

② 參見《北京“最牛釘子戶”占道8年被強拆，先予執(zhí)行遭質疑》，北青網：http://365jia.cn/news/2011-12-17/1A544584B5AAA897.html，2019年2月14日訪問。

③參見《落實保增長、保民生、保穩(wěn)定的戰(zhàn)略方針，人大和政府肩負著共同責任》，中國人大網：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/rdyw/jhls/2009-05/06/content_1501239.htm，2019年2月15日訪問。