■ 王征 王冠倫

兩岸金融合作法制肇始于2009年簽署的《兩岸金融合作協(xié)議》，隨后簽署了海峽兩岸銀行、保險、證券期貨三項金融監(jiān)督管理合作諒解備忘錄(簡稱MOU)。2010年簽署的《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》(ECFA)，關(guān)于金融業(yè)合作法制的規(guī)定主要集中在服務(wù)業(yè)早收清單，但其對于兩岸金融法制的意義并不僅囿于此。海峽兩岸的金融合作法制建設(shè)應(yīng)圍繞一個主軸，即搭建讓金融業(yè)者能充分施展的平臺。

一、海峽兩岸金融合作法制范圍

海峽兩岸金融合作法制，是指規(guī)制臺灣地區(qū)與祖國大陸開展金融業(yè)合作相關(guān)法律法規(guī)總和。具體而言，海峽兩岸金融合作法制法律框架可分為三大層次:第一層次是兩岸簽署的關(guān)于金融合作相關(guān)區(qū)際協(xié)議；第二層次是臺灣與祖國大陸各自單方制定的關(guān)于兩岸金融合作具體法律文件，或者是用來規(guī)制兩岸金融合作的法律法規(guī)；第三層次包括一些具有一定約束力、公信力的民間規(guī)范，即官方認(rèn)可的商業(yè)習(xí)慣或者是行業(yè)慣例、自律規(guī)則等。故所謂兩岸金融合作法制，是指兩岸金融行業(yè)之間業(yè)務(wù)往來、業(yè)務(wù)合作等方面的法律、法規(guī)、協(xié)議或規(guī)則總稱。更為廣義上看，涵蓋海峽兩岸有關(guān)部門或團體層面對于這些法規(guī)、文件的認(rèn)可與統(tǒng)一，還包括了建立兩岸金融業(yè)共同的組織管理機構(gòu)與監(jiān)督實施機制。

從橫向上看，兩岸金融合作法制包括兩岸金融合作法律法規(guī)層面、金融合作監(jiān)管與執(zhí)法層面、金融服務(wù)業(yè)合作體系等。從縱向上看，則涵蓋規(guī)制兩岸銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)的準(zhǔn)入(即互設(shè)機構(gòu))、運行(即金融市場的運作)、退出機制(即結(jié)束營業(yè)的條件)，以及金融監(jiān)管機制和兩岸貨幣清算機制法律法規(guī)。從更廣義上看，金融合作法制除應(yīng)當(dāng)包含金融監(jiān)理外，還應(yīng)包括公司治理和市場治理交易保障等方面。兩岸金融法制趨同化趨勢逐步增強，為兩岸金融合作法制提供了法律基礎(chǔ)；而兩岸金融合作相關(guān)協(xié)議的簽訂,為兩岸金融合作正?；椭贫然峁┝藢嵸|(zhì)性基礎(chǔ)和制度框架，為兩岸金融合作法制構(gòu)建提供了可能性，而對金融合作法制制度需求的迫切性與意義之重大性，使得兩岸金融合作法制建設(shè)成為必要。兩岸金融業(yè)規(guī)范都在一定程度上借鑒了國際通用規(guī)制，這為兩岸金融法制趨同化奠定了法律基礎(chǔ)，簽訂相關(guān)協(xié)議將有力推動兩岸構(gòu)建深層次、更全面、完善的金融合作法制體系。

二、推進(jìn)海峽兩岸金融合作法制建設(shè)的必要性

首先，囿于兩岸政治藩籬重重，兩岸金融合作目前是以民間合作為主的“功能性合作”階段，無法涉及金融監(jiān)管合作、法律糾紛解決等問題。而現(xiàn)階段兩岸金融合作層次加深，更為密切，亟需讓市場與政府雙重力量予以支撐，來改變立法管制與民間自由合作的“雙軌制”低效率合作現(xiàn)狀。所以，構(gòu)建兩岸金融合作法制，將兩岸金融合作納入制度化體系中，是減少經(jīng)貿(mào)沖突，提升金融合作層次的必由之路，也是今后兩岸往來重點與發(fā)展方向。其次，兩岸金融合作法制建設(shè)也是促進(jìn)兩岸金融一體化，共同抵御金融危機，增強各自在國際金融市場競爭力的必由之路。第三，建設(shè)兩岸金融合作法制的必要性還體現(xiàn)在，逐步弱化以至剝離政治因素對于兩岸金融合作的限制與影響。為了兩岸金融合作健康發(fā)展，讓金融合作步入法治的穩(wěn)定軌道，其必要性自然不言而喻。第四，建設(shè)兩岸金融合作法制，是兩岸完善各自金融法制的重要途徑與必經(jīng)之路。就現(xiàn)有金融法制水平而言，祖國大陸本身就存在巨大的提升與完善空間。對于臺灣而言，其金融與金融法制發(fā)展都到了一個瓶頸期，需要在兩岸金融合作過程中突破此瓶頸，進(jìn)一步促進(jìn)其金融業(yè)與金融法制現(xiàn)代化。兩岸金融合作法制缺位，無疑會成為金融合作乃至經(jīng)貿(mào)合作邁向更高層次的阻礙，海峽兩岸法律界的交流與合作還有很大提升空間，交流與合作領(lǐng)域還可進(jìn)一步拓展，途徑、范圍及力度都可以進(jìn)一步拓寬和加強。

兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議簽署前，兩岸金融合作缺乏與之相適應(yīng)的法律依據(jù)和運作框架，兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議簽署后，兩岸金融合作法制進(jìn)入實質(zhì)性和全面合作階段。為落實金融監(jiān)督管理合作諒解備忘錄，在兩岸即將簽訂經(jīng)濟合作框架協(xié)議之時，臺灣金融主管機關(guān)2010年3月16 日制定并出臺“臺灣與大陸地區(qū)金融業(yè)務(wù)往來及投資許可管理辦法”“臺灣與大陸地區(qū)保險業(yè)務(wù)往來及投資許可管理辦法”和“臺灣與大陸地區(qū)證券期貨業(yè)務(wù)往來及投資許可管理辦法”(簡稱為“金融三法”)?！敖鹑谌ā焙w銀行業(yè)、保險業(yè)和證券業(yè)，不但為臺灣金融機構(gòu)投資祖國大陸市場提供明確的法律規(guī)范，而且也為祖國大陸金融機構(gòu)進(jìn)入臺灣市場開展金融活動提供明確法律指引。

三、當(dāng)前海峽兩岸金融合作法制存在的問題與不足

兩岸金融合作法制嚴(yán)重滯后于兩岸經(jīng)貿(mào)發(fā)展與金融合作水平，在法律制度、金融機構(gòu)互設(shè)及交流與金融監(jiān)管上都存在問題，一定程度上阻礙了經(jīng)貿(mào)往來發(fā)展與金融合作展開。在法律制度設(shè)立上，互信基礎(chǔ)薄弱，金融合作立法不科學(xué)，缺乏專門且權(quán)威的用于規(guī)制兩岸金融合作的法律規(guī)范，是目前制約兩岸金融合作法制發(fā)展的首要問題。同時，由于缺乏法律責(zé)任方面的規(guī)定，一定程度上對于兩岸金融秩序和金融市場的穩(wěn)定性構(gòu)成威脅。另外，由于協(xié)調(diào)金融體制差異和信息共享的法律規(guī)范缺失，也制約了兩岸金融合作法制建設(shè)。

其一，金融合作立法不科學(xué)。一是立法理念與法的價值層面存在不合理之處。存在立法理念還較為落后，法律的國際化與現(xiàn)代化不足，一些法律條款與國際慣例相違背問題。而且臺灣一些專門針對祖國大陸的“特殊法”，公然違背法的自由、秩序、公平和效率價值等基本，針對祖國大陸的開放上設(shè)置多重合作壁壘，造成壓迫和扭曲市場秩序的不良后果，違背法的秩序價值，與法的效率價值不相符。二是祖國大陸關(guān)于兩岸金融合作立法層級較低，系統(tǒng)性上也有所欠缺。兩岸金融合作與往來的法律依據(jù)散見于規(guī)制外資金融法律規(guī)范中，或者是政府規(guī)章、意見和辦法，法律效力不高，一些領(lǐng)域還存在立法空白，法律內(nèi)部協(xié)調(diào)性也有待加強。三是金融合作立法程序與技術(shù)還有完善空間。現(xiàn)行祖國大陸關(guān)于兩岸金融法律法規(guī)，許多內(nèi)容抽象且可操作性不強，缺乏具體操作指引，缺乏具體操作步驟與程序，在法律法規(guī)更新上存在滯后性。相關(guān)立法機關(guān)并未針對簽訂協(xié)議的內(nèi)容，制定或修改相應(yīng)國內(nèi)金融法中關(guān)于規(guī)制兩岸金融合作的法律法規(guī)條例。

其二，缺乏專門并且權(quán)威的兩岸金融合作法律規(guī)范。目前，祖國大陸在兩岸金融合作上沒有專門的立法。眾所周知，金融法制本身就具有專業(yè)性與復(fù)雜性，所以對于金融法制的立法就有更高要求。祖國大陸兩岸金融合作法律法規(guī)在權(quán)威性與效力性上顯得不足，具體內(nèi)容也不完備，而且一些條文具有臨時應(yīng)急性質(zhì)，因此在法規(guī)的穩(wěn)定性上也有所欠缺。臺灣關(guān)于兩岸金融合作的法制多也是防衛(wèi)性的“堤防”，與單方面方便臺資金融機構(gòu)進(jìn)入祖國大陸市場的“單向性”立法規(guī)定，幾乎不允許祖國大陸金融機構(gòu)入臺，所以稱不上出臺了兩岸金融合作的專門法律法規(guī)。祖國大陸與臺灣，法律條文都難免出現(xiàn)滯后于司法實踐的情況，使得一些原有的法律規(guī)范在應(yīng)用和執(zhí)行時與現(xiàn)實脫節(jié)，缺乏說服力；而且隨著兩岸金融合作互動的頻繁，金融體制等方面的差異也日益凸顯，但是目前兩岸對于協(xié)調(diào)金融體制差異的法律規(guī)范也處于缺位狀態(tài)。

其三，缺乏法律責(zé)任方面的規(guī)定。目前，兩岸關(guān)于金融合作的法律法規(guī)大多是針對金融市場操作方面的規(guī)定，對于市場操作后的監(jiān)管、法律責(zé)任及懲處并沒有詳細(xì)的法律規(guī)定。從現(xiàn)實情況看，就維護兩岸金融秩序和金融市場的穩(wěn)定性而言，必須要有相應(yīng)法律責(zé)任規(guī)定，以及加強金融執(zhí)法相應(yīng)措施出臺，才能使其穩(wěn)定性與秩序性得以保證。

其四，兩岸特色的金融機構(gòu)退出機制缺失。對于臺資登陸、陸資入臺以及合資、參股、控股類金融機構(gòu)的退出機制，則缺乏具有兩岸特色的金融機構(gòu)退出機制合作法制，應(yīng)當(dāng)在后續(xù)協(xié)商中，以補充協(xié)議加以明確，建設(shè)具有兩岸特色的金融機構(gòu)退出機制。

其五，金融監(jiān)管法律層面存在的問題與不足。兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議簽署前，兩岸宏觀金融監(jiān)管合作最大障礙是地區(qū)間宏觀審慎監(jiān)管法律體系缺位，政策無法對接，關(guān)于宏觀審慎監(jiān)管的具體法律法規(guī)都尚未到位。在微觀層面，臺灣金融業(yè)發(fā)展主要由大型金融控股集團控制，但是祖國大陸目前的法律法規(guī)中還沒有針對金融控股集團的監(jiān)管法規(guī)和操作經(jīng)驗，致使祖國大陸對金融控股集團的監(jiān)管處于無法可依局面。在約束力上，雙邊協(xié)議約束力弱，合作力度有待提高，因而在實際執(zhí)行上難免被架空，達(dá)不到金融監(jiān)管合作目的。缺乏危機出現(xiàn)時雙方監(jiān)管部門的責(zé)任、義務(wù)承擔(dān)的條款等，也沒有關(guān)于救助義務(wù)、方法的規(guī)定。

四、兩岸金融合作法制的建構(gòu)

兩岸金融合作法制建構(gòu)應(yīng)當(dāng)適應(yīng)制度一體化階段要求。實踐表明，金融合作只有正式的制度約束才可發(fā)揮其效用。兩岸金融合作法制建構(gòu)總體上可以借鑒萊姆法路西框架進(jìn)行，即海峽兩岸金融合作法制可以分為四大層次。第一層次是建構(gòu)兩岸金融合作法制的框架性立法，制定出兩岸金融合作法制的原則與方向。在這一層次上，兩岸簽訂的如經(jīng)濟合作框架協(xié)議、金融監(jiān)督管理合作諒解備忘錄和金融合作協(xié)議等，都可視為兩岸金融合作的框架性立法。第二層次是關(guān)注技術(shù)性和實際操作性問題，即制定框架立法下具體金融合作領(lǐng)域的實施細(xì)則、具體操作規(guī)程等。第三層次是兩岸金融合作法制所涉及相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?，可就已?jīng)發(fā)布的金融合作法律法規(guī)，和金融合作實踐出現(xiàn)的問題提供專家意見，并將學(xué)者意見提出機制進(jìn)行制度化設(shè)立，例如以民間學(xué)術(shù)交流方式確立。第四層次是就兩岸金融合作法制對各自相應(yīng)的原有金融法律法規(guī)進(jìn)行相應(yīng)修改，對于存在矛盾與沖突的法律法規(guī)予以協(xié)調(diào)和修訂。關(guān)于經(jīng)濟法法律責(zé)任缺失的，則可在加強金融監(jiān)管合作中，通過強化金融執(zhí)法，加強監(jiān)管與懲處加以實現(xiàn)，進(jìn)而實現(xiàn)兩岸金融秩序的穩(wěn)定與安全。隨著兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議早收清單全面鋪開與后續(xù)協(xié)議穩(wěn)步推進(jìn)，兩岸經(jīng)濟金融合作層次將提升至前所未有的高度，故與之相適應(yīng)的法律法規(guī)也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)出臺與修改。海峽兩岸金融合作法制的基本理念應(yīng)當(dāng)是，深化兩岸互信基礎(chǔ)，將金融合作制度化、法制化，降低金融合作成本，提高合作效益與效率，實現(xiàn)金融合作穩(wěn)定與統(tǒng)一。

其一，祖國大陸應(yīng)當(dāng)制定專門的涉臺金融法律法規(guī)。完善現(xiàn)有涉臺立法框架的關(guān)鍵步驟就在于出臺一部高位階涉臺金融合作法律法規(guī)，統(tǒng)率地方性法規(guī)與部門規(guī)章等低位階法。鑒于近年來海峽兩岸經(jīng)貿(mào)往來取得很大發(fā)展，祖國大陸原有分散的法律規(guī)范并不足以為現(xiàn)階段兩岸金融合作提供應(yīng)有的法律保障。法律上的缺位，勢必會影響兩岸金融合作向更深層次進(jìn)行。在立法方式上，有兩種方式可以選擇，一是選擇單獨制定一部專門的涉臺金融法；二是可以制定一部金融服務(wù)法，涉臺金融則是其中一章。同時應(yīng)當(dāng)加強兩岸金融法規(guī)的差異性研究，兼顧兩岸金融法規(guī)的銜接。

其二，兩岸金融法制應(yīng)當(dāng)彼此取長補短。在交流與研究過程中，祖國大陸的金融法制立法理念與技術(shù)可以從臺灣得到許多啟示與幫助。兩岸金融合作法律法規(guī)的健全，可以使兩岸金融合作步入法制化軌道，有利于兩岸金融合作安全、高效與有序進(jìn)行，以實現(xiàn)落實兩岸協(xié)議，及時更新法律的目的。

臺灣對于兩岸金融合作協(xié)議簽訂后可能會給本地金融法制帶來的影響做出了迅速、有計劃性的應(yīng)對預(yù)案，接下來祖國大陸也應(yīng)當(dāng)可以考慮對相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行相應(yīng)修改。臺灣也存在需要完善之處，整體而言，在對等性與開放力度上還有很大完善空間，特別是向祖國大陸開放市場上，還是戒心重重，因此建議臺灣對今后兩岸金融合作立法問題應(yīng)當(dāng)放下戒備，提高開放度與對等性。建議兩岸都設(shè)立相應(yīng)的先試先行區(qū)，賦予其特殊立法權(quán)，同時健全關(guān)于海峽兩岸金融服務(wù)業(yè)合作的法律體系。

五、兩岸金融合作法制建構(gòu)的分類運作

(一)銀行業(yè)

海峽兩岸銀行業(yè)合作法制可以從規(guī)制機構(gòu)互設(shè)法制與規(guī)制業(yè)務(wù)交流法制兩大方面進(jìn)行。主要包括兩岸通匯業(yè)務(wù)法制、融資授信法制和貨幣兌換和結(jié)算法制三大內(nèi)容。在機構(gòu)互設(shè)方面，應(yīng)進(jìn)一步推進(jìn)兩岸銀行業(yè)機構(gòu)互設(shè)進(jìn)程及投資參股立法；在業(yè)務(wù)合作法制方面，一是要從政府層面入手，二是抓好商業(yè)銀行層面的協(xié)同完善，三是完善信用擔(dān)保層面相關(guān)立法。通過幾方面共同努力與配合，為臺資企業(yè)融資搭建平臺和構(gòu)建保障制度。要大膽先行先試，認(rèn)真簽訂相關(guān)補充協(xié)議，積極探尋兩岸中小銀行合作新模式，與之相關(guān)的各自法律制度也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)修訂。

(二)保險業(yè)

首先，保險實體法方面，兩岸有互相借鑒和融合的空間，可在逐步加深合作基礎(chǔ)上，實現(xiàn)保險實體法沖突最小。其次，保險技術(shù)層面，應(yīng)當(dāng)建立和完善保險代理制度和保險中介制度，促進(jìn)兩岸保險中介制度對接。第三，保險業(yè)務(wù)層面，在擴大保險相關(guān)業(yè)務(wù)與服務(wù)上開展深度合作。由于兩岸旅游市場的開放，故出臺規(guī)制保險業(yè)務(wù)的法律法規(guī)是當(dāng)務(wù)之急。

(三)證券業(yè)

隨著兩岸證券業(yè)相互開放程度不斷提高，兩岸可以逐步探索并構(gòu)建證券業(yè)合作法律機制，不斷推動證券市場一體化進(jìn)程。其一，機構(gòu)互設(shè)方面，兩岸證券業(yè)開放沒有實質(zhì)性貢獻(xiàn)，而兩岸證券市場關(guān)系建立仍有長遠(yuǎn)的改進(jìn)空間。接下來，兩岸可以逐步放寬其他限制性準(zhǔn)入條件，為證券市場準(zhǔn)入制定最低門檻，并最大限度協(xié)調(diào)兩岸證券市場準(zhǔn)入制度，讓證券合作能提升到實質(zhì)層面。程序方面，簡化對方證券機構(gòu)在本方境內(nèi)申請設(shè)立分支機構(gòu)的申請、審核審批手續(xù)等。其二，證券實體法層面，由于兩岸證券法在相同規(guī)定的具體的制度設(shè)計層面存在不少差別，因此兩岸應(yīng)當(dāng)對各自證券法內(nèi)容加以協(xié)調(diào)和完善，以達(dá)到規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調(diào)的目的。其三，證券技術(shù)層面，應(yīng)當(dāng)先對證券從業(yè)人員資格條件實行統(tǒng)一規(guī)定，可以統(tǒng)一兩岸證券用語等逐步消除資本自由化技術(shù)障礙。其四，證券業(yè)務(wù)層面，應(yīng)當(dāng)努力提升證券業(yè)務(wù)層面合作，擴大合作事項，最高層級莫過于“證券市場一體化”，包括證券發(fā)行一體化、證券交易一體化、券商及中介機構(gòu)業(yè)務(wù)一體化和證券監(jiān)管一體化。兩岸有關(guān)地方可以共同制定上市標(biāo)準(zhǔn)，兩岸證券業(yè)務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)共同出臺實現(xiàn)“證券市場一體化”的配套法律法規(guī)。

(四)金融監(jiān)管

金融監(jiān)管合作法制是防范金融風(fēng)險、實現(xiàn)金融監(jiān)管合作最佳路徑，實現(xiàn)保護兩岸投資者，保證兩岸資本市場公平、效率和透明，降低區(qū)域金融體系系統(tǒng)風(fēng)險。兩岸金融主管部門會同兩岸行業(yè)協(xié)會商定具體合作細(xì)則，實現(xiàn)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。

由于金融領(lǐng)域的法律關(guān)系本身就具有專業(yè)性與復(fù)雜性，又有“牽一發(fā)而動全身”的整體性與強聯(lián)動性特點，且現(xiàn)階段兩岸金融合作特殊性已經(jīng)累積到了一定規(guī)模，另外基于金融安全性等方面考慮，建構(gòu)兩岸金融合作法制已經(jīng)十分必要與迫切。海峽兩岸金融合作法制的研究目的，是試圖為規(guī)范兩岸金融活動構(gòu)建基本法律構(gòu)架，將兩岸金融合作逐步納入系統(tǒng)化法制框架中，海峽兩岸金融合作法制建設(shè)是兩岸關(guān)系和平發(fā)展實現(xiàn)的新路徑。海峽兩岸金融合作法制構(gòu)建，是兩岸關(guān)系和平發(fā)展戰(zhàn)略框架關(guān)鍵一環(huán)。祖國大陸金融法制的完善，可以通過直接借鑒臺灣經(jīng)驗，在兩岸金融合作法制建設(shè)互動中，不斷完善金融制度和法制體系建設(shè)，促進(jìn)和提高金融業(yè)監(jiān)管法制化，讓互涉性金融法制回歸理性趨向，彰顯法的價值的重要路徑。