鄒文清

（重慶大學法學院，重慶400045）

2016 年9 月《中華人民共和國慈善法》的實施標志著我國慈善事業(yè)進入了一個全新發(fā)展階段，其中第二十六條規(guī)定：不具有公開募捐資格的組織或者個人基于慈善目的，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物。上述規(guī)定明確否定了個人募捐資格。該法實施不久，羅爾事件、王鳳雅事件等負面募捐事件持續(xù)曝出，輿論莫衷一是。網(wǎng)絡自媒體時代背景下個人募捐行為究竟是否有其存在的合法性和正當價值、行政權(quán)應該以何種方式介入等問題值得進一步探究。面對個人募捐活動中存在的詐捐、信息隱匿、資金使用失范等問題，對其予以絕對禁止的做法不符合當前慈善事業(yè)發(fā)展趨勢。作為監(jiān)管主體，政府對此應主動承擔起一名引航員的責任，通過事前、事中、事后的有效監(jiān)督將個人募捐活動引導至規(guī)范運行的軌道上來，使其充分發(fā)揮對慈善事業(yè)和受困個體的重要功能。

一、個人募捐的正當性

作為一種慈善活動的重要形式，募捐本指以慈善為目的的募集捐款、捐物或者提供服務的一種活動，按照《慈善法》對慈善募捐行為的界定，慈善募捐是指慈善組織基于慈善宗旨募集財產(chǎn)的活動。顯然，新頒布的慈善法對募捐的含義進行了主體限縮，將個人獨立募捐的資格予以剔除。依照立法者原意，非組織性的募捐活動已被慈善法拒之門外，個人如開展募捐活動必須通過與政府認可的慈善組織合作這一唯一渠道。如此規(guī)定雖在一定程度上有助于引導募捐邁入規(guī)范軌道，但其中對個人募捐的絕對禁止似為不妥。因此，本文將從個人募捐的積極效能、存在的合法性以及其與社會保障、組織救助的關系等對其正當性加以證成。

（一）自媒體背景下個人募捐的優(yōu)勢

第一，輻射范圍廣，動員能力較強。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心數(shù)據(jù)顯示：“截至2018 年6 月30日，我國網(wǎng)民規(guī)模達8.02 億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為57.7%。”[1]由于自媒體信息的非線性傳播以及網(wǎng)絡媒介的“熱點效應”，個人可以利用其構(gòu)建的社交網(wǎng)絡進行獨立宣傳，而募捐信息將會被其好友在另一個新的網(wǎng)絡關系圈中進行傳播，以此類推募捐信息的發(fā)散速度是以幾何級遞增的，以自媒體為載體的募捐動員能力遠非傳統(tǒng)機制可比。另一方面，從旁觀者轉(zhuǎn)變成為當事人，每個社會個體都可以擁有一份自己的“網(wǎng)絡報紙”“網(wǎng)絡廣播”或“網(wǎng)絡電視”，這種普泛化的自媒體傳播模式無疑有益于激發(fā)全民的慈善熱情，促進社會形成濃郁的慈善風氣，進而推動慈善事業(yè)進一步發(fā)展。

第二，操作簡易，節(jié)省成本。傳統(tǒng)的募捐動員，需要以一定的資源支撐作為基礎，比如新聞媒體的宣傳、資金的支持、人力的組織等等。不同于此，隨著個人對互聯(lián)網(wǎng)的深度使用，自媒體的平民化大幅降低了募捐活動的門檻，同時操作方式更為簡單。通過在微博、微信、論壇等網(wǎng)絡媒介開展募捐活動，不需要復雜的宣傳策劃、實體場地和審批程序，省去了傳統(tǒng)募捐所必要的人力物力成本，每個社會個體完全可以通過自己的自媒體渠道成為獨立的募捐“流動站”。流程的簡化使得募捐的目的更為明確和純粹，同時避免了募捐過程中不必要的資金耗費，保證所募集到的資金能夠集中發(fā)揮它的最大價值。

第三，救助交互性和救助效率得以同時兼顧。以往點到面的救助模式，募捐活動中間需要經(jīng)過一系列的程序步驟，從動員募捐，到宣傳活動發(fā)揮流量匯集作用，有些募捐還需要通過事前審批、資金分配以及救助資格篩選。先不論募集資金多寡，募捐事由本身就具有突發(fā)性、緊急性的特點，是受困者在自身資源耗盡的情況下所做出迫不得已的選擇，此種情形下并不允許其承擔如此漫長的時間成本。自媒體時代下，微博、微信、短視頻平臺等構(gòu)成了主要的傳播渠道，多樣的傳播主體使得募捐信息具有了傳統(tǒng)媒體所不具備的強大交互性，進而能夠輕松實現(xiàn)點對點的募捐救助，募集資金可直接作用于受困者。同時捐贈者和受助者之間也可以實現(xiàn)在線便捷交流，捐贈方對受困者的病情以及資金的使用情況相對而言享有更為主動的知情權(quán)和話語權(quán)。如此，受眾的及時反饋不僅有效實現(xiàn)了對受困者物質(zhì)上的幫助，對其精神方面也未嘗不是一種慰藉。

（二）個人募捐存在的合法性

1.個人募捐是公民求助權(quán)的具體體現(xiàn)。

從權(quán)利屬性上而言，個人募捐究其本質(zhì)系公民實現(xiàn)生存權(quán)的一種途徑，其理應包含于公民在憲法上的求助權(quán)能之中。我國《憲法》第四十五條規(guī)定了公民享有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，該規(guī)定實際上包含了公民求助權(quán)的的兩種實現(xiàn)方式：公力救濟和私力救濟。個人募捐顯然屬于后者。官方雖稱慈善法未禁止個人求助，但由于網(wǎng)絡的特殊性，個人求助與個人募捐實際上并不能簡單地一分為二。從現(xiàn)在普遍的“朋友圈救助”運作邏輯來看，受困者或者其家庭作為初始募捐人，其后該救助需求在朋友圈的社交網(wǎng)絡內(nèi)得到反饋，隨后不受控制的后繼第三人陸續(xù)都將加入傳播和宣傳[2]。據(jù)此，即使最原始的募捐信息是由受助者本人或者其近親屬發(fā)出，但是這些求助信息通過微博、朋友圈等自媒體擴散，在轉(zhuǎn)發(fā)者的社交網(wǎng)絡圈中最終都會演變?yōu)橐粋€個獨立的個人募捐活動。從上述運作機制來看，網(wǎng)絡背景下的個人募捐活動在某種程度上屬于個人求助的一種派生方式?！吧鐣戎菓椃ㄒ?guī)定的公民物質(zhì)幫助權(quán)的體現(xiàn)，這種物質(zhì)幫助權(quán)隨著國家物質(zhì)財富的積累和社會文明程度的提高而越來越多地成為一種法律上的權(quán)利，而不僅僅是憲法上的權(quán)利?！盵3]在這個角度上，慈善法第二十六條對個人募捐資格的剝奪一定程度上損害了公民所享有的求助權(quán)。

2.個人募捐屬于言論表達的一種方式。

毋庸置疑，言論自由是公民基本權(quán)利之一，至于個人募捐是否屬于言論表達的范疇，則需從二者的內(nèi)涵拆解分析。“言論自由或稱表達自由，指所見所聞所思以某種方式或形式表現(xiàn)于外的自由”[4]，這是言論自由的核心內(nèi)涵。第一，主體上，個人募捐的主體與言論自由一致均為公民；第二，內(nèi)容上，個人募捐是公民將自己對陷入生存困境的社會成員憐憫之心的一種寄托，同時也是對社會個體問題的一種信息傳遞，與言論自由的內(nèi)容價值并無沖突；第三，表現(xiàn)方式上，個人募捐如今主要以微博、微信、短視頻等自媒體為媒介，這是言論表達在互聯(lián)網(wǎng)時代的一種信息傳遞手段。據(jù)此，無論從主體、內(nèi)容來講，還是從信息的表現(xiàn)方式而言，個人募捐均未超過言論表達的涵攝范疇。在國外將募捐行為納入言論自由保護范疇已有不少先例，美國最高法院的Sulivan 案中就將慈善募捐行為納入了言論自由的保護范疇[5]。德國聯(lián)邦法院認為“公民的募捐行為皆受到表達自由的保護，將公民的募捐行為納入到公民人格發(fā)展所需要的一般行為自由中”[6]。

一項法案的制定必須對其中所調(diào)整的公私利益充分權(quán)衡。慈善法對個人募捐資格的禁止，其所預期達到的規(guī)制效果是否優(yōu)于受憲法保護的公民言論自由的價值？其在社會慈善中所實現(xiàn)的秩序行政理念是否足以高于個人募捐所帶來的積極價值？作為公民言論表達的一種方式，個人募捐只要不含有非法性內(nèi)容、不違背公序良俗，未侵害他人合法權(quán)益，那么理應和正常的言論表達一樣受到法律保護，而不能因少數(shù)負面事件因噎廢食，以此剝奪公民在該領域的正當資格。相反，個人募捐之所以如此被青睞，一方面是由于它所傳遞的扶弱濟貧的慈善觀，捐贈者在從事慈善活動中個人價值與社會價值的滿足；另一方面是我國社會救助體系不健全、慈善機構(gòu)公信力不強等問題的折射。因此，個人募捐是公民言論自由在慈善領域的一種表現(xiàn)方式，對該行為的禁止實質(zhì)上是對公民言論自由的變相限制，與憲法內(nèi)在精神實為相悖。

（三）個人募捐是其他救助方式的有力補充

其一，行政救助存在諸多短板。從政府的施政能力來看，按照“有限政府”理論政府所掌握的公共資源和人力有限，僅憑政府一方顯然無法構(gòu)建起一個健全有力的社會救助體系。其次，從賦稅負擔而言，雖然在扶貧、濟困、恤病等方面政府負有積極作為義務，但是行政觸角無法覆蓋每個角落，這樣的福利制度不符合我國國情，也會使得普通公民不堪重負。再者，從行政救助程序上來看，政府作為公共資源的分配主體，在救助資源的配給上需要經(jīng)過一系列的行政程序?qū)彶楹Y選，只有求助者滿足法定條件并得到行政主體認可時，方可得到行政救助資源的供給。據(jù)此，行政救助程序的冗長性以及輻射面的有限性是其發(fā)揮作用的天然短板。

其二，慈善組織救助有其內(nèi)在缺陷。在近年來傳統(tǒng)慈善機構(gòu)連續(xù)曝出巧立名目、濫用資格、內(nèi)部管理混亂等誠信問題，慈善組織的公信力一度跌落低潮。無從辨別真?zhèn)蔚拇壬泼亢汪~目混珠的內(nèi)部黑幕使得公眾的慈善熱情和參與度大大降低。此外，慈善組織的非營利性使得其既缺乏政府所擁有的強制動員力，又缺乏營利性企業(yè)的市場動員能力。如果在社會資本支持的萎靡境況下，其救助功能將大打折扣。在程序上，與行政救助類似，慈善組織從募集到的資金到最后直接作用于受困者，不僅僅是募集資金，其中涉及公益項目的研發(fā)，受益人范圍的確定，受益人信息的收集、排序和甄別，善款的管理和使用，信息的披露等[7]。

綜上，憑借強大的社會基礎、救助效率和動員能力，個人募捐同樣是社會保障體系不可分割的一部分，應當在我國慈善事業(yè)中享有其應有地位。多元化的社會救助體系有益于社會成員在陷入生活困境時獲得較為充分的保障，也有利于彌補單一救助方式所固有的內(nèi)在缺陷。慈善事業(yè)社會化是其良性發(fā)展的必然趨勢，而在這一過程中充當主體地位的不應只包括經(jīng)政府認可的慈善組織，還應當包括散布在社會各個層面的普通個體民眾。身在其中的行政主體除了更積極地履行自身行政救助職能之外，在慈善事業(yè)的發(fā)展中則更適宜扮演一名引導者和監(jiān)督者，而非嚴苛的“守夜人”。唯此，方可充分發(fā)揮慈善組織、個人募捐、行政救助三者之間的平衡互補作用。

二、行政權(quán)對個人募捐的規(guī)制方式

個人募捐背后是公民言論自由和生存權(quán)、求助權(quán)的集中寄托，對以社會道德為支撐的慈善活動而言需要更為謹慎地選擇限制方式。當然僅憑道德約束感自然遠不夠，但一旦行政介入過當又容易提高慈善活動門檻、挫傷公眾參與積極性。慈善法的現(xiàn)行規(guī)制方式為行政許可，與備案登記區(qū)別在于前者是主體規(guī)制，后者則為行為規(guī)制。主體規(guī)制模式在于通過限制資格、賦予責任進而規(guī)范行為，行為規(guī)制模式則以權(quán)利為導向、識別行為為主，后一種模式相對更為開放，也符合法治自由的邏輯[8]。以備案登記制作為對個人募捐的監(jiān)管方式相對于限制性更強的事前行政審批更為恰當。

第一，從價值取向上而言，組織性的慈善募捐對象和受益對象均不特定，募捐范圍廣、影響較強，而個人募捐往往是針對特定事由和特定受助對象，因此二者的監(jiān)管尺度應有所區(qū)別。行政許可作為一種國家管理經(jīng)濟和社會事務的重要事前控制手段，往往更多的是出于公益考量，某種程度上是對相對人權(quán)利的一種限制。其設定應非常謹慎，所針對的對象也是法定和有限的，能為相對人自主決定的、市場競爭機制自我調(diào)節(jié)的等通過事后監(jiān)督解決的事項一般不納入許可范疇。按照斯賓塞的信息理論，信號成本對不同類型的人有所差異。對于求助者這類自我生存能力相對較低的群體而言，其發(fā)出求助的成本越低對其越為有利，和其能力地位更為相符。對個人募捐活動設置事先抑制，致使能力較低者進行募捐活動需要付出與其能力不相符的代價，于該類群體的求助權(quán)和生存權(quán)而言是一種變相抑制。故此在保障公民募捐自由和追求慈善領域的秩序行政二者權(quán)衡之下，登記備案制是一種更為合理的中和選擇。其作為一種程度更輕的行政管理手段，對于個人募捐已足以發(fā)揮預防監(jiān)管作用，這種事后的監(jiān)督方式也較為符合行政法中的比例性原則，在保證監(jiān)管效果的同時對公民的權(quán)益侵害和負擔最小。

第二，從功能發(fā)揮來看，引發(fā)個人募捐的事由多是突發(fā)性、緊急性的變故，通過網(wǎng)絡媒介為載體個人募捐一般可以對受困者達到快速施救的效果，這也是個人網(wǎng)絡募捐活動近年來如此普遍的緣故，同時也是行政救助和慈善組織救助所欠缺的一大優(yōu)勢。但是如果給個人募捐套上行政審批的枷鎖，募捐者勢必要事前向行政機關遞交書面申請、等待回復審查、經(jīng)過行政主體的核實批準等程序，其中所耗費的時間和程序成本幾乎已將個人募捐的快捷性優(yōu)勢所湮滅。而事后監(jiān)督型的備案登記制完全可以兼顧二者，既能達到行政管理的效果，又能保留個人募捐的優(yōu)勢。因此，從個人募捐的功能發(fā)揮來看，備案登記制的介入方式也優(yōu)于行政許可。

三、個人募捐的規(guī)制對策

個體慈善發(fā)端于網(wǎng)絡，突破了傳統(tǒng)慈善活動的地域限制，具有對象不特定的募捐特征，該類活動是當前慈善監(jiān)管的灰色地帶[9]。從基礎法規(guī)看，目前針對組織性的募捐活動監(jiān)管已初具體系，但個體性募捐行為沒有被納入公開募捐之列，不受慈善法規(guī)的監(jiān)管，只受互聯(lián)網(wǎng)法律和民法的約束[10]。除上文所闡明的積極價值外，個人募捐在實踐中存在著諸多負外部性因素。以互聯(lián)網(wǎng)為載體的負面募捐事件近年來屢見報端，假借救助之名行牟利之實的詐捐事件一次次刺激著公眾的道德神經(jīng)?，F(xiàn)行慈善法予以擱置的做法固然不可取，但基于網(wǎng)絡虛擬性、隨意性等特質(zhì)，對帶有公益色彩的個人募捐有必要施以相應程度的行政監(jiān)管。由于我國社會信用體系不健全，加之網(wǎng)絡虛擬性恰好為個人的私益性張揚提供了有力屏障，其規(guī)范性問題不可忽視。作為一部在慈善領域承前啟后的全國性法律，慈善法應該承擔起這個使命。個人募捐的問題不在于監(jiān)管與否，關鍵在于行政權(quán)力何時何地以何種適當?shù)姆绞浇槿??；趯嵸|(zhì)性的監(jiān)管效果和個人募捐的功能發(fā)揮，提出以下完善建議。

（一）建立事前登記備案制度

從主體規(guī)范角度入手，個人募捐的募集人資格毋需加以特別限制，自然人作為募集人具備完全民事行為能力即可，至于組織性的募集人可完全參照現(xiàn)行慈善法進行管理。募捐活動之前，募集人需要前往當?shù)孛裾块T進行相應的資格登記和形式審查，對其個人信息、募集事由、募集預估金額等事項予以備案，如果情形較為緊急或者未能及時登記，則事后也需要進行補充備案。一方面民眾往往對形式嚴謹?shù)某绦蛴幸环N天生的儀式感，尤其是中國傳統(tǒng)的官本位沿襲之下，中國民眾對官方一向有一種距離感，因此在官方機構(gòu)予以登記備案對人本能的私益性濫化有一定抑制效果；另一方面，募捐登記備查后，受助方和募集方的信息均有據(jù)可尋，可以起到預防重復募捐、詐捐等作用。再且，一旦募捐事宜發(fā)生糾紛或者負面募捐事件之后，相關行政部門可以迅速地鎖定事發(fā)當事人、管轄區(qū)域和管轄主體，便于及時介入糾紛、查明事實、處理事端以避免社會公信力進一步受損。

（二）強化募捐信息事前披露義務

個人募捐的性質(zhì)和特殊性決定了個人在募捐活動中有限的隱私權(quán)，募捐方應承擔起保障捐贈者知情權(quán)的基本義務，這是社會對個人募捐活動加以監(jiān)督的必要基礎。目前，以互聯(lián)網(wǎng)為募捐工具的個人募捐活動所披露信息主要為求助者身份信息、募捐事由、募捐預估額、收款賬戶等，佐證人信息、個人資產(chǎn)情況及募集款后續(xù)使用情況、余額剩余去向基本屬于模糊狀態(tài)。這種靠自發(fā)的道德感所維持的信息披露義務，捐贈人的知情權(quán)極容易落空，且易引發(fā)如人肉搜索、網(wǎng)絡暴力等問題。因此有必要對募捐方事前、事中、事后的信息披露義務予以明確規(guī)范，包括但不限于募捐起因、募捐主體信息、材料證明、佐證人信息、募集款額度、資金使用明細、余額情況等方面內(nèi)容；至于其披露渠道，可通過募捐平臺進行發(fā)布，在募捐結(jié)束后對資金使用明細、余額處理等信息全面公布以增加公信力，更好地發(fā)揮社會公眾對個人募捐的監(jiān)督作用，保障捐贈方的知情權(quán)。同時，募捐信息的公開透明化，給予了社會個體更多的判斷空間和依據(jù)，有助于合理地分配社會資源，更有效地發(fā)揮救助效果。

（三）初步核定受助者財產(chǎn)情況

道德風險可溯源于信息問題，對此種風險的控制在于弱化信息的非對稱性以及對隱蔽性行為的監(jiān)督。換言之，監(jiān)督就是要解決隱蔽行為導致的道德風險問題[11]。在趨于無紙化的今天，互聯(lián)網(wǎng)已成為了個人募捐的主戰(zhàn)場，在其虛擬性外衣下掩蓋了過多噪音信息和無效信息，對網(wǎng)絡的過于依賴也強化了信息不對稱性，由此衍生出諸多詐捐、救助不信任等惡性募捐事件，因此對于個人募捐的監(jiān)管有必要對受助者的財產(chǎn)信息進行審查。鑒于公民個人從行政機關獲取信息的程序成本，具體的審查主體可由備案機關進行，基于大數(shù)據(jù)信息技術(shù)的發(fā)展，在各行政部門互聯(lián)互通的情況下對公民的財產(chǎn)情況較為容易核實，由此對募捐的真實性和必要性形成一個初步判斷依據(jù)，也有利于營造一個公開、透明、可信的募捐環(huán)境，避免了因信息的不對稱衍生出諸多道德危機。

（四）設立第三方獨立監(jiān)管賬戶

在個人募捐中，由于救助活動提前結(jié)束、捐助者數(shù)量突然增幅等種種不確定因素，使得募捐款實際使用數(shù)額和所募集的數(shù)額普遍存在較大出入，尤其是募捐款的富余情況成為了考驗募捐誠信的一大結(jié)點，對余額的不當處理往往容易招致輿論的質(zhì)疑及社會公眾的指責，對慈善事業(yè)可信度造成無可挽回的損害。故而如何規(guī)范募捐余額的使用成為遏制募捐后期不道義現(xiàn)象的治理重點。從募捐余額的性質(zhì)加以分析，雖然組織性募捐和個人募捐在救助對象上存在一定差異，但是其募集款的性質(zhì)卻并無二致，其資金的來源、公益救助的目的均決定了其性質(zhì)只能是公益性資金，其最終用途也只能終結(jié)于公益目的，而并非任何個人的私有財產(chǎn)，這同樣也是募捐活動的底線之一。目前對募捐余額的監(jiān)督手段僅僅是依靠受助方的自覺性，其使用和結(jié)余情況已然處于失范狀態(tài)。因此，出于募捐領域余額監(jiān)管的必要性，除了上述對募捐資金使用明細披露義務予以具化，在此基礎上還應設立一個第三方獨立賬戶對募捐余款統(tǒng)一監(jiān)督調(diào)度，保證其公益性用途。出于監(jiān)管主體和監(jiān)管職權(quán)考慮，慈善募捐活動是民政部門的監(jiān)管職責范圍所在，依此該賬戶建議可由民政部門予以設立，專款專用于公益慈善事業(yè)，其收支情況應當定期主動公開，和信息公開制度相銜接，保證其資金使用透明度和社會公眾的知情權(quán)。

四、結(jié)語

以網(wǎng)絡媒介為主要傳播載體的個人募捐在社會慈善事業(yè)的發(fā)展當中發(fā)揮著愈來愈不可替代的作用，不能因為其不規(guī)范運行所招致的部分道義問題，而抹殺其對受困個體和社會正義所貢獻的正面效能。個人募捐背后是公民的求助權(quán)、生存權(quán)和言論自由的綜合體現(xiàn)，其享有憲法意義上所賦予的合法性價值。面對新時代背景下慈善領域所衍生的一系列新問題，行政權(quán)不能消極回避，而應主動擔起一名合格導航者的角色，將個人募捐引入更為規(guī)范的運行軌道上來。作為慈善領域一部具有里程碑意義的法律，慈善法不宜完全剝奪個人獨立從事募捐的資格。對于其現(xiàn)存癥結(jié)，應通過適當?shù)男姓槿胗枰约m正，重點從主體登記備案、信息公開透明、發(fā)布渠道規(guī)范、資金使用等幾大內(nèi)容予以著手，以此抑制個人募捐中的非正義問題，發(fā)揮其獨特功能以推進我國慈善事業(yè)正向演進。●