王志成

自20世紀后半葉人工智能技術與法學結合理念提出以來，司法領域便享受技術革命帶來的紅利，從線上互動咨詢、文書生成，到線下裁判文書智能送達，到AI智能法官面世，(1)參見央廣網： 《全球首個“AI虛擬法官”上線 分身技術落地司法領域》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1637478528788020970&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2019年9月16日。司法與智能的耦合達到前所未有的深度與廣度。計算機技術與應用的發(fā)展，不斷為司法智能化提供源動力。中西相較而言，雖然司法與智能技術耦合理念的提出時間兩者相差不大(2)Bruce Buchanan與Thomas Headrick在20世紀70年代共同發(fā)表的《關于人工智能和法律推理若干問題的考察》論文中，首次系統(tǒng)地提出使用人工智能技術進行法律推理，被認為是人工智能與法學交叉首次交叉的標志。See Bruce G. Buchanan， Thomas E. Headrick， “Some Speculation about Artificial Intelligence and Legal Reasoning”23(1) Stanford Law Review, Vol.62,No.40， 1970；轉引自周尚君，伍茜：《人工智能司法決策的可能與限度》，《華東政法大學學報》2019年第1期。而我國，1981 年錢學森教授也曾提出智能與法學交叉的設想。參見張保生：《人工智能法律系統(tǒng)的法理學思考》，《法學評論》2001年第5期。，但起初技術實體上的發(fā)展，中國遠不及西方。而自最高人民法院重視智能化政策以來，我國司法智能化進程已經遠超西方，這可從各地的司法智能化技術應用中窺見一斑。中國知網數據平臺上，以“人工智能”為主題篩選出法學領域中文論文，在其數據可記憶范圍內，最早可追溯至1995年。(3)雖其結果顯示最早1994年便有相關論文，但與人工智能關聯(lián)不大予以排除。但在這之前仍有一些學者進行過相關的研究與探討，(4)例如錢學森1981年就曾提出智能與法學的理念。集中發(fā)表于近三年，數量達1400多篇，占比約為85%。(5)中國知網，訪問截止時間2019年9月9日。這些研究既包括集中于人工智能與部門法耦合的具體問題分析，如人工智能成果的權屬問題、(6)曹博：《人工智能生成物的智力財產屬性辨析》，《比較法研究》2019年第4期。機器人犯罪的規(guī)制路徑、(7)劉憲權：《人工智能時代刑法中行為的內涵新解》，《中國刑事法雜志》2019年第4期。自動駕駛違法的認識與處理等，(8)許中緣：《論智能汽車侵權責任立法——以工具性人格為中心》，《法學》2019年第4期；馮玨：《自動駕駛汽車致?lián)p的民事侵權責任》，《中國法學》2018年第6期。也有對于兩者耦合的抽象層面學術研究，如人工智能對于相關責任體系的沖擊、(9)孫道萃：《我國刑事司法智能化的知識解構與應對邏輯》，《當代法學》2019年第3期；楊立新：《民事責任在人工智能發(fā)展風險管控中的作用》，《法學雜志》2019年第2期；李彥濤：《人工智能技術對專利制度的挑戰(zhàn)與應對》，《東方法學》2019年第1期。機器人的法律主體資格等，(10)葉明，朱靜潔：《理性本位視野下智能機器人民事法律地位的認定》，《河北法學》2019年第6期。還涉及對于智能與司法裁判耦合的技術層面的探討，如司法智能化的應對邏輯、倫理規(guī)制以及法律控制等。(11)馬靖云：《智慧司法的難題及其破解》，《華東政法大學學報》2019年第4期；于海防：《人工智能法律規(guī)制的價值取向與邏輯前提——在替代人類與增強人類之間》，《法學》2019年第6期；李愛君：《人工智能法律行為論》，《政法論壇》2019年第3期。這些學術上的討論與分析，首先以作者對于司法裁判與職能耦合的或肯定或批駁或折中的態(tài)度為前見進行論證，但殊途同歸，大多數研究的結果為無限耦合的不可能，AI法官不能取代身穿法袍、有著七情六欲的真法官。

從其論證上看，大多采用一種“外在觀點”的視角，極少有學者從“內在觀點”的視角，立足于司法之中觀察司法裁判實踐的智能化現(xiàn)象。內在觀點與外在觀點的視角區(qū)分是由哈特首先提出來的。其是以對于所觀察和所研究之物的接受或參與度為區(qū)分標準。內在觀點是一種立身于群體內部，由于理性和對于群體信念的高度認同，接受并且以規(guī)則指引行為的主觀態(tài)度。外在觀點則較為冷漠，以觀察員的視角去分析研究對象，但無論是內心還是行為指引上都拒絕規(guī)則。(12)參見H. L. A. 哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2011年，第82頁。很多學者在研究司法職能耦合時不自覺地使用了外在觀點的視角，雖然表面上似乎客觀中立，但其實早已蘊含一種偏見，他們可能出于對于技術的不熟悉，加之對AI或IA內含缺乏清晰的認識，故而論述時似乎是站在法學之外談論技術的應用與影響，并簡單地得出結論，認為AI無法獨立裁判，在論證過程中忽視了司法裁判的現(xiàn)實與細節(jié)。不可否認的是，外部觀察的結論——司法裁判與科技智能的耦合已經十分深入，智能的算法推演更體現(xiàn)了司法的屬性，但內在觀點的結合視角，更符合當今的司法趨勢，體現(xiàn)專業(yè)性，也更能反映司法裁判的真切現(xiàn)實，只有參與進來才能明白和知曉裁判內部的智能現(xiàn)實。因此，借用哈特的內在觀點和外在觀點，與時俱進，以一種新的視角省視司法裁判與智能的耦合，可以反映現(xiàn)實，發(fā)現(xiàn)問題，推動司法高質量運行。

一、AI還是IA？

將司法裁判過程中所運用的高新計算機技術統(tǒng)稱為AI，是一種認識上的混淆，這不僅影響了對現(xiàn)實中司法裁判智能化的認識，也影響了對于困惑所有法學學者的終極問題——智能法官能否獨立裁判取代血肉法官——的回答。即便是出于對科技的尊重，也有必要對此予以澄清。

隨著法學領域對于人工智能法律研究的深入，一些學者關注到AI與IA，對兩者進行區(qū)分與界定。(13)如彭中禮、馬長山等學者。參見彭中禮：《人工智能法律主體地位新論》，《甘肅社會科學》2019年第4期；馬長山：《人工智能的社會風險及其法律規(guī)制》，《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第6期。正如赫克所說，法學思維也是在概念中驛動的。(14)轉引自吳從周：《從概念法學到利益法學》，博士論文，臺灣大學法律研究所，2003年，第188頁。無論是AI還是IA，都是西方舶來品，“沒有脫離語境的所謂‘精確的詞’”，(15)蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國社會科學》1997年第4期。所以有必要從西方語境中認識這兩種專業(yè)術語。

(一)AI

AI，是Artificial Intelligence的簡稱。根據英文注解， “Artificial”為形容詞，通常指“在自然模型上人為設計的”，由此引申的含義為“虛假的(缺乏自然或自發(fā)的品質)”；(16)《韋氏高階英語辭典》，https：//www.merriam-webster.com/dictionary/artificial。最后訪問日期：2019年9月18日?！癐ntelligence”為名詞，有5種含義，第一種常用含義為“學習、理解、處理新的或困難的情況的能力，運用知識操縱環(huán)境或根據客觀標準進行抽象思考的能力”；第二種常用語義為“信息情報”。(17)《韋氏高階英語辭典》，https：//www.merriam-webster.com/dictionary/intelligence。最后訪問日期：2019年9月18日。要之，“Intelligence”的核心語意為“能力”(ability)。兩個單詞連在一起，可以理解為“人類根據一種自然模型創(chuàng)造的能力，或能學習、理解、處理新的困難的能力，或運用知識操縱環(huán)境，或根據客觀標準進行抽象思考的能力”。因其所具有的多個要素組合的多重可能性，存在多種解釋方案，但一來這是最貼近現(xiàn)實使用的一種釋義；二來這是可檢驗的。韋氏大詞典對于“Artificial Intelligence”的釋義為：(1)計算機科學的一個分支，專門研究計算機中智能行為的模擬；(2)機器模擬人類智能行為的能力。(18)《韋氏高階英語辭典》，https：//www.merriam-webster.com/dictionary/artificial%20intelligence。最后訪問日期：2019年9月18日。故上述的西方語境下的分析得出的翻譯較為合理、可信。目前，中文語境中，因慣習將這一詞組譯為“人工智能”。此種翻譯雖無可厚非，沒有錯誤，也簡潔明了，卻缺乏西方語境中的“原汁原味”。從上述提供的翻譯與慣習翻譯的修辭中，可以對比出，前者的內涵更為豐富，具有四種要素：(1)Artificial Intelligence的核心要義為一種能力；(2)這種能力是人類創(chuàng)造的；(3)這種創(chuàng)造來源于自然模型；(4)這種能力包含學習、理解、處理新的困難的能力，包括運用知識操縱環(huán)境和根據客觀標準進行抽象思維的能力。而人工智能該種簡潔的含義則僅體現(xiàn)了某幾種要素，無法完全涵蓋Artificial Intelligence的所有內涵。

學界公認，AI理念來自1956年的一次夏季各行業(yè)人才匯聚的研討會。(19)周尚君，伍茜：《人工智能司法決策的可能與限度》，《華東政法大學學報》2019年第1期。令人遺憾的是，在這次研討會上，雖提出了AI發(fā)展計劃，但并未具體提出AI的確切含義。發(fā)起人之一的麥卡錫盡管進行了數十年的研究，也依然未能明確、公開地發(fā)表自己提出的這一概念的核心含義。他早期對于AI研究方向的界定為：“遠離人類行為的研究，將計算機作為解決某種難題的工具?！?20)馬爾科夫：《人工智能簡史》，郭雪譯，浙江人民出版社，2017年，第16頁。麥卡錫之所以未能準確而具體地界定AI，并非由于其認知或學識上的缺陷。麥卡錫提出AI之時，其一，計算機編程還未誕生，對AI的研究正如那次夏季研討會的主題一樣，是一種對于未來研究的規(guī)劃與暢想，沒有人可以預知其未來模樣；其二，麥卡錫提出這一名詞組合，從英文釋義中可見，這一未來項目的命名多少已經具有浪漫主義的色彩。對麥卡錫而言，這是一種與人類行為分離的機器自主學習的能力、一種應對未知的能力。這種技術是以人為自然模型的，可人類本身在20世紀還無法認識和解決許多問題，何況是依照人類而做出的機器，所以從這兩個角度講AI具體內涵的付之闕如也并不能算是遺憾。

(二)IA

麥卡錫一再強調，Artificial Intelligence并非對人類行為的再次研究。他于2011年逝世，而彼時在人工智能史上，算是歷經“人工智能之春”的階段，(21)《人機交互與人工智能》一書中將人工智能的發(fā)展階段劃分為孕育階段(1956年以前)、形成時期(1956—1970年)、暗淡時期(1966—1974年)、集成發(fā)展時期(1986年至今)。參見蔣文文、陳麗紅等主編：《人機交互與人工智能》，中國紡織出版社，2019年，第30-38頁。仍然未能實現(xiàn)脫離人的行為?，F(xiàn)實中充斥的AI“代替人腦”的報道，多少有些不負責任，因為從麥卡錫選中的這一表述的外文語境當中以及從其方向設定來看，更多的是模仿而非替代，技術與人類所具有的功能不具有可比性。也正是在西方語境下的使用，該詞的晦澀，生發(fā)出關于該詞兩種技術上的爭論，即在人類的輔助下達到上述兩種能力的現(xiàn)實化與麥卡錫強調的遠離人類行為實現(xiàn)獨立運作的現(xiàn)實化。這是麥卡錫一開始所未想到的。學者將前者稱之為IA、將后者稱之為AI。

對于IA的討論遠遠少于AI，這一方面是因為法學學者對于計算機領域技術的陌生，另一方面則是由于IA本身的度關注也一直不溫不火。還有最大的原因在于對于IA技術的低估，認為IA所引起的法律問題比較低級，不值得關注與研究，而這個原因又根源于對IA與AI的錯誤簡單認定與區(qū)分。

IA，即Intelligent Assistant。 韋氏大詞典對“Intelligent”有三種釋義，詞性界定為形容詞。這三種釋義分別為：(1)具有或顯示出高度或令人滿意的智力或精神能力的；(2)擁有智能的；(3)由計算機引導和控制的。(22)《韋氏高階英語辭典》，https://www.merriam-webster.com/dictionary/intelligent。最后訪問日期：2019年9月18日。而(1)與(2)同質，可以歸為一類，故“Intelligent”僅為兩種含義?！癆ssistant”為名詞，有兩層釋義：(1)提供幫助的人；(2)提供幫助的設備、裝置或產品。(23)《韋氏高階英語辭典》，https://www.merriam-webster.com/dictionary/assistant。最后訪問日期：2019年9月18日。相較于“Artificial”、“Intelligence”，“Intelligent”、“Assistant”的釋義較為單一，組合后的解釋方案也較少，可被理解為：(1)智能化的助手；(2)具有或顯示出高度和令人滿意的智力和精神能力的助手。無論是第一種釋義還是第二種釋義，都將這種技術定位為“助手”，這也是這個詞的核心釋義要素。國內通行的對于IA的翻譯是“智能增強”，比英文釋義更加模糊。就像赫克的“概念核”、“概念暈”以及哈特的“開放語言結構理論”一樣，(24)卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社，2013年，第133-134頁；劉星：《法律是什么——二十世紀英美法理學批判閱讀》，法律出版社，2009年，第86—135頁。語詞所能涵蓋的范圍是一個射程，在射程的中心領域，語義是清晰而明確的。但在語義的邊緣或非核心區(qū)域，詞義變得模糊而不具體。IA的語義告訴我們其功用在于輔助或協(xié)助，暗示了必須在人類主導和監(jiān)管之下才能運行，如鼠標是無爭議的IA設備，必須在人手點擊之后，它才能運行自身的算法和程序，實現(xiàn)自身功用的發(fā)揮。所以，從這一層面上講，IA永遠不可能代替人類，只能是人類的伙伴。但隨著科技的發(fā)展、研究的深入，IA這一語詞的含義并非單純地如人所設想的那樣確定、無爭議。就像上述組合的語義解釋方案一樣，“智能化或具有、顯示出高度或令人滿意的智力或精神能力的助手”，而智能化的程度也有深有淺，使人們無法確定無疑地宣稱其是否為IA設備，這也是許多學者將現(xiàn)實中的IA用誤認為AI的原因。

一般而言，學界達成一致的是，IA與AI的核心區(qū)別在于設計理念的不同，即IA是人類功能的現(xiàn)實或虛擬的延伸，而AI則是對人類智能的模擬，進而代替人類。(25)于海防：《人工智能法律規(guī)制的價值取向與邏輯前提——在替代人類與增強人類之間》，《法學》2019年第6期。這種區(qū)別，有些掩耳盜鈴的意味。因為無論是協(xié)會組織還是科學互助小組，他們的章程或協(xié)定中都宣稱，無論多大的智能化都不能代替人類。若如此，從邏輯上推論，他們制作的科技產品本身的制作理念也并非在于替代人類，從這一角度講，根據學界關于兩者區(qū)別達成的一致結論推論而得，現(xiàn)今所有的科技產品都不是AI，而是IA?？伤麄兛诳诼暵暤胤Q自己的產品是AI，非簡單而低級的IA。此時所有的問題都可以迎刃而解，他們口中的智能產品永遠也無法替代人類，因為他們只是IA(人類的助手)，這仿佛陷入了一種“明希豪森困境”。(26)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2002年，第1-2頁。

因而，司法裁判過程中所應用的語音識別、立案輔助、文書生成、量刑輔助等技術，更多的應隸屬于IA家族，因為這些設備從運行方式和操作模式上來看，并未具有上述AI理念中的“學習、理解、處理新的困難的能力”，而是“輔助”或“重復”。這種裁判能力如果不包含學習能力，只是簡單地基于已經錄入的案例、法律法規(guī)數據庫計算，輸出的結果是對以往裁判結果的復制，則并不具有革新意義。

二、司法裁判緣何需要與人工智能耦合

厘清現(xiàn)今司法領域中所應用技術的屬性，首先是對于科技本身的尊重，其次也可以具體地、深入地觀察技術本身，思考技術在司法領域所能帶來的紅利，這也是內在觀點的要求。無論是AI還是IA在司法裁判過程中的運用，都反映了人們在司法領域內的某些追求，這也是促使司法裁判與人工智能不斷耦合的動力與原因。

(一)便利的需求

司法過程中利用AI和IA在一定程度上便利了當事人和法院。一方面，當事人可以利用法院、政府、律師事務所或商業(yè)公司提供的在線司法裁判服務平臺，生成訴狀。庭審過程中，書記員也可以解放自己的雙手，利用語音轉文字技術實現(xiàn)庭審時不需要匆忙打字。另一方面，法官也可以通過在線數據庫以及裁判系統(tǒng)實現(xiàn)裁判結果的科學復制。故而許多學者在論及司法裁判智能化時總會大談特談這種智能化所帶來的便利。但這是一種典型的外在觀點下的觀察結果。從內在觀點來看，司法的智慧化所帶來的便利并非司法改革歷史上多了不起的創(chuàng)舉，原因在于比較的基點發(fā)生了錯誤。

例如，當事人在訴訟之前并非不會事先咨詢。律師事務所對于來訪想要進行訴訟前咨詢的人都會予以解答，一般不會收費。當事人通常都會跑上幾家律師事務所比較，三四家律師事務所走下來，基本可以得到大概的答案。除了律師事務所，還有“12345”的政府服務平臺、“12306”消費者服務熱線中提供的人工法律咨詢等服務，服務態(tài)度比機器人絲毫不遜。隨著社會教育水平的提高，普法程度的提升，人民逐漸懂法，遇到法律問題拿出手機搜索相關法條，也可以自己得出答案。有些律師事務所接待人員表示，當事人比自己還懂法。

再如，在訴狀生成方面，雖然現(xiàn)今機器人可以在線直接生成文書，但在沒有應用機器人的法院也早已實現(xiàn)當事人撰寫訴狀釋明，甚至有的法院對于那些無法書寫的當事人，會指派值班律師代寫。而且像訴狀這類格式文書，當事人也大多可以在網上檢索模板自行填寫。況且當事人自己填寫的過程，也是一個學習法律、普法宣傳的過程，有益無害。

內在觀點的視角并非在否認智能科技所帶來的便利，而是認為這雖然是一種便利，但在我國司法語境下這只是一種并不具有多少實質意義的便利。過分的夸耀與現(xiàn)實情況和大量的經費投入形成對比，智能化帶來的效益究竟有多大，值得深思。

(二)體系思維的增強

“解決個案的時候，法律適用并非簡單地尋找答案，而是如何從法秩序出發(fā)對該個案作出評價。”(27)魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2005年，第70頁。在找法時，現(xiàn)實矛盾的復雜化增加了體系思維的難度。體系思維具有很強的必要性，將整個民事、商事、刑法等法律規(guī)范視為一個體系，或將所有規(guī)范視為一個體系，在裁判過程中可予以旁征博引，才能實現(xiàn)裁判的科學性和正確性。除此之外，對于事實的認定也需要體系思維。證據不應只是一個，而應是一條證據鏈。但問題在于，這種體系性思維類似于網狀思維，對法官的司法素養(yǎng)提出了很高的要求，因為法官不僅必須熟記所有層級的法律規(guī)范，同時又應當具有超強的靈活適用能力。假如是判例法系的法官，其必須檢閱所有的相關判例，窮極所有先例，才可以實現(xiàn)司法公正，故對于判例法系法官來說壓力更大、要求更高。這也是智能司法首先在西方興起的原因，他們具有迫切的現(xiàn)實需求，實現(xiàn)類案檢索的電子化、便利化。

智能科技技術可以解決這類現(xiàn)實難題。軟件或機器人的思維或算法運行程序本身就是一種體系性的窮盡式的檢索與回應模式，它們根據自己所有被錄入的數據資料，進行相應的主題或關鍵字檢索，從而找出相應的法律規(guī)范和相應案例，提醒法官予以適用。這是一種體系思維放大的技術，特別是在當下我國司法語境，除了數量不多的基本法律外，還有大量的司法解釋、政府規(guī)章以及一些規(guī)范性文件，而且政府規(guī)章和規(guī)范性文件往往因地而異，致使司法裁判困難增加。此外，隨著案例指導在我國的發(fā)展，法官在裁判時也要考慮以往的案例，所以呼喚科技與司法裁判耦合的聲音很強。

(三)裁判的規(guī)范化

裁判的規(guī)范化具體表現(xiàn)在兩個方面： (1)實質層面上的充分說理論證，達到說服的效果； (2)形式層面上的裁判文書的寫作規(guī)范。這兩個方面的改善與增強都在呼喚司法與技術的充分耦合。我國的裁判文書寫作的風格與方式，具有很強的大陸法系特色。相對來說，其較為短小精悍，實現(xiàn)了“字字珠璣”。關于法院論證說理的“本院認為”部分有些簡化，甚或是省略，因而備受指摘。

最高人民法院多次發(fā)文指出法院應當加強對于裁判結果的說理論證，(28)如最高人民法院頒發(fā)的《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》 《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》等。但一直以來，裁判文書中的說理論證部分依然相對“黯然無色”。這并非各級人民法院的法官對最高人民法院要求的漠視與陽奉陰違，而是他們工作上有困難。一方面，工作量繁雜；另一方面，撰寫裁判文書的兩大闡釋要素為：(1)事實；(2)法律。法律一般較為簡潔明了，而事實部分則較為復雜，既需摘錄當事各方主張與辯駁，又應對雙方提出的證據進行查驗與說明，故而法官在寫作判決書時會傾向性地更多著墨于事實認定部分，這其實也無可厚非。

智能司法技術可以解決上述難題，解放法官，使其有時間與精力更細密地論證裁判理由。前期的為當事人提供在線訴狀生成技術，方便的并非僅僅是當事人，也給法官帶來了工作上的減負，因為實踐中存在一些當事人書寫的訴狀訴訟請求錯誤，這就給庭審帶來巨大困難。而且在立案智能化情形下，也會幫助過濾一些非法律統(tǒng)轄范圍內的事項，進而節(jié)省司法資源。此外，諸如類案檢索技術、裁判偏離預警機制，也使得法官需要更多地闡述裁判理由。其原因在于，推送案例的判決結果相符合時，可以借鑒之前的裁判說理，增強論證；在與推送的案例結果不符時，預警機制就會予以提示，而法官在裁判負責制下更會感到有壓力去闡釋清楚自己的裁判理由。

在裁判規(guī)范化的形式層面上，特別是裁判文書寫作方面AI能發(fā)揮的作用更大。在現(xiàn)實中仍然存在一些法官撰寫裁判文書不規(guī)范，致使通過裁判文書了解案情存在障礙。而裁判文書在線生成技術可以很簡單地描摹出裁判文書的格式，大致列出裁判文書所具有的關鍵方面，供法官填充。這無疑會統(tǒng)一裁判文書寫作格式，使司法裁判更加規(guī)范。

(四)司法屬性的彰顯

塞爾認為一臺計算機只不過是一個使用了很多語法規(guī)則、速度很快的符號轉換機。(29)馬爾科夫：《人工智能簡史》，郭雪譯，浙江人民出版社，2017年，第179頁。智能裁判的運行原理在于對所輸入的案件事實進行抽象，抓取關鍵詞，比較數據庫，搜索相關案例；在有相關案例時提取結論及理由，將其應用于所輸入的案件；無判例時，則是對于法律法規(guī)的檢索，進行對應，得出判決。

前者是一種類比跳躍式的思維；而后者則像是演繹思維，一為判例法系的裁判思維，一為大陸法系的裁判思維。隨著這種智能裁判的擴大使用，法官可以輕松掌握兩大法系裁判思維，使裁判結果不僅可以兼顧到神圣而莊嚴的法律法規(guī)，也可以適當地參照判例，實現(xiàn)司法的傳承與發(fā)展，達到司法公正。由于機器所設定的算法運行模式，智能裁判只能在這兩種傳統(tǒng)而典型的思維模式下運行。從這一層面上講，機器永遠不會背離司法思維，而且這種智能裁判軟件或機器人的存在也是對法官的提醒。在這一意義上，機器似乎比人更能也更適合傳承經驗，因為人總是不安分的，正如電影《機械公敵》里的臺詞一樣，“規(guī)則就是讓人類來違反的”。所以，在智能裁判設備的思索與輔助下，裁判的類比或演繹的司法思維得到凸顯。

有學者談到AI時，認為司法裁判的智能化會消解司法的固有屬性。(30)參見王祿生：《司法大數據與人工智能技術應用的風險及倫理規(guī)制》，《法商研究》2019年第2期。然而，筆者認為，智能與司法耦合的結果卻是司法屬性的增強，更加彰顯司法的本質。就其本質而言，司法是一種判斷權，判斷要想實現(xiàn)公正就必須保持中立，保持對當事人的一視同仁。在這些方面，智能設備恐怕做得比人類法官要好。虛擬法官在聽取雙方陳詞、辯護之后，根據自身所具有的法律檢索、類案識別，居中判斷，得出裁判答案，這似乎并未消減司法的固有屬性，只是將判斷權由人類交給了智能機器，因而削弱的只是人的判斷權，卻未減損司法本身的判斷權。

(五)倒逼交出數據

在我國，法官在裁判案件時，應當依據法律、法規(guī)、司法解釋，參照規(guī)章，這是原則性的規(guī)定，但有原則就會有例外。除了這些文件以外，在司法裁判實踐中仍然存在一些司法指導性文件、司法解釋性文件以及未能公開的文件。這些文件雖然不具有正式法律淵源地位，但其在實際裁判中發(fā)揮著作用。如果智能司法設備只是搭載、記錄明面上的法律、法規(guī)、司法解釋，其裁判結果則會出錯，或出現(xiàn)法官們認為的偏差。因此，就不得不再次進行人工校正，這還不如一開始就由法官來進行司法裁判那樣省事。如果法官想要機器吐出的判決準確，就不得不交出這些文件，讓機器設備記住，文件則會被公開。

除了這些可以作為裁判依據、裁判說理依據的大量非公開的文件可以通過司法智能化倒逼交出以外，大量的判例也可以利用“喂養(yǎng)”智能機器設備的機會使法院交出。我國實行的是大陸法系的裁判方式，采取不同于判例法系的方式，判例不具有正式法源地位。然而，這僅僅是說明在大陸法系國家中，判例并不具有與法律同等的重要地位，卻并非說判例不重要。隨著兩大法系不斷融合，這一典型的分界在慢慢弱化。正如日本比較法學者大木雅夫指出，“大陸法系雖然官方并沒有先例遵循的要求，但現(xiàn)實卻是，無論是在法國還是在德國，上級法院所宣判的司法判例，都得到了下級法院的遵從，不然在存在當事人上訴制度的大陸國家，下級法院所作出的與上級法院判例結果不符的判決，必然會被上級法院所否定?！?31)大木雅夫：《比較法》，法律出版社，1999年，第126頁。而在我國最典型的對大陸法系嚴守成文法的突破，就是案例指導制度。然而，這并非唯一的表現(xiàn)，因為“當正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，依賴非正式淵源也就理所當然地成為一種強制性的途徑”(32)博登海默：《法理學——法律哲學和法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，2004年，第415頁。。最初最高人民法院的公報案例也是依循先例的一種表現(xiàn)。此外，審判更是一種技術上的活動，只要能夠合理地解決爭議，實現(xiàn)司法正義，在法律規(guī)定不明確時，參考上級或同級或本院以往所做出的判例也未嘗不可。所以，一直以來，我國的法院對于以往的判例并非一概反對與拒絕。而現(xiàn)今對外公布的判例雖然數量很大，我國裁判文書網上的判例為7000多萬篇，但占總判例的比例依舊很低，大量判例仍舊未予公開，這就會影響司法智能技術的準確性。(33)裁判文書上網數量統(tǒng)計截至2019年9月11日。因而，推行智能技術，提升其準確性，可以倒逼法院和政府交出未公開的文件、判例。

三、司法裁判與人工智能耦合的現(xiàn)實隱憂

AI之父圖靈說過，“即使我們可以使機器屈服于人類，比如，可以在關鍵時刻關掉電源。然而作為一個物種，我們也應當感到極大的敬畏?！?34)騰訊研究院等：《人工智能》，中國人民大學出版社，2017年，第1頁。司法對于便捷、公正、高效的追求，推動了司法智能化的建設步伐，但也將帶來或正在帶來種種問題，看似高效、便捷的表面下卻意味著巨大的財富浪費，解放法官的同時也給法官帶來職業(yè)壓力以及技術上的難題等，也可能因此破壞司法的權威性。

(一)案例遺忘的喪失

我國學者羅維鵬撰文指出，AI智能裁判與現(xiàn)今的人類法官裁斷的本質區(qū)別即在于，AI法官是根據系統(tǒng)中預設的算法程序，對所吞噬的數據進行抽象演繹而得出的結果。(35)參見羅維鵬：《人工智能裁判的問題歸納與前瞻》，《國家檢察官學院學報》2018年第5期。為了實現(xiàn)結果的正確，在機器設備中必須存有足夠多的數據或判例。但問題在于，足夠多的具體數量是多少？模糊概念在此處成為現(xiàn)實障礙，而司法是“輸不起的活動”，每一個個案或許對法院來說只是當天的一個業(yè)務量，而對當事人來說，卻可能關系到生命、前途、財產等。如上所述，我國裁判文書網上刊載的判例已經達7000多萬件，每日新增1000余件判例。從裁判文書網啟用以來，僅五六年時間，就使得其成為全球最大的判例匯集網站，但問題也接踵而至。根據2019年最高人民法院工作報告，2018年全國各級法院共受理案件2800多萬件，審理完結的就有2500多萬件。(36)中國法院網：“2019年最高法工作報告”，https：//www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2019/03/id/3754119.shtml%E3%80%82。最后訪問日期：2019年9月15日。最高人民法院對于案例上網的規(guī)定是除幾種例外情形外，裁判文書應當上網。(37)《最高人民法院關于人民法院在互聯(lián)網公布裁判文書的規(guī)定》中第四條：“人民法院的生效裁判文書應當在互聯(lián)網公布，但有下列情形之一的除外：(一)涉及國家秘密、個人隱私的；(二)涉及未成年人違法犯罪的；(三)以調解方式結案的；(四)其他不宜在互聯(lián)網公布的?！睆臄祿芯涂砂l(fā)現(xiàn)，我國裁判文書網上公開的裁判文書數量明顯不足。但就是在現(xiàn)今公開的裁判文書數量明顯不足的情形下，網站已經吞吐如此龐大數量的案例，這些電子化、數字化的判例非但不會消失，而且數量永遠在增加。這就使得案例喪失了被遺忘的機會，在缺乏公開的裁判文書清理機制下，其將永遠地儲存在法院案例數據庫里。

案例遺忘的機會，實際上起到的是一種案例清理的作用。雖然我國并未真正確立先例遵循制度，但最高人民法院推行的案例指導制度一定程度上就是對于先例的遵從。各級法院也公開了為數不少的判例，但不像英美等傳統(tǒng)判例國家，判例制度已經非常完美，不僅有案例發(fā)布、產生機制，更有一些案例退出機制，及時清理掉無用案例。我國剛剛倡導的參照案例制度也只是處于起步階段，不僅制度本身存在種種問題，而且無論是從全國整體的案例公開，還是最高人民法院精心遴選的指導案例，都缺乏退出與清理機制。在上傳至網絡上之后，案例便會被網站記住，而且受限于傳統(tǒng)載體，失去了一種對于先前判例以及相應規(guī)范的遺忘。這種遺忘的功能不應被忽視，因為從全局上來看，其具有一種清理的功能。

近年來，實證研究的學術潮流，使得那些“沉在數據庫海底”的案例發(fā)揮了一些功用。但一方面，由于案例引用的格式不統(tǒng)一；另一方面，由于技術的限制，無法知曉以及追蹤哪些案例被關注、引用的次數，也就無法發(fā)現(xiàn)中國裁判文書網以及各地法院網站上的司法案例庫中存在多少“僵尸判例”或毫無意義的案例。但值得追問的是，案例有意義的標準為何？這一問題目前沒有固定的答案與標準。何海波認為判例清理的兩個標準為：(1)過時；(2)判例本身存在效力缺陷。這種缺陷既可能為內容上的，也可能為效力上與現(xiàn)今法律法規(guī)之間存在沖突。(38)孫海波：《指導性案例退出機制初探》，《中國法律評論》2019年第4期?；蛟S該案例對于實際生活中所發(fā)生的其他案例的指導意義也是一個標準。這種指導意義既可能因為時事異遷，也可能因為法律法規(guī)變化，案例不再具有指導作用與意義。當事人是司法活動中的主體之一，是司法案例市場中的挑選與評價主體，被當事人遺忘或廢棄的案例，除個別情形，大抵就是應該清理掉的案例。在智能化時代，缺乏計算機電子案例庫清理程序的情形下，一些已經無甚意義的案例仍被記住，是對司法資源的浪費。

此外，在現(xiàn)今文書上網率偏低的情況下，已有判例占用了大量存儲空間，而這又極大地影響了用戶使用的滿意度，也增加了司法成本。最高人民法院也表示，將加大投入，改善網站的流暢性，但一直效果不顯著。(39)參見最高人民法院《關于“中國裁判文書網”網站建設建議的答復》，http：//courtapp.chinacourt.org/hudong-xiangqing-144582.html。最后訪問日期：2019年9月17日。其原因在于該網站的吞吐量實在太大，訪問量也是趨高不下。如此龐大的案例庫需要海量的存儲空間，運行過程中也需要大量的帶寬，可以說每運行一次都是最高人民法院財政的巨大投入。而一些應被遺忘的案例卻占據著司法資源。

(二)法官壓力的放大

判例上網公開，使得判例喪失了被遺忘的機會，被記住的不僅是判例內容、裁判結論，還有做出裁判的法官的姓名。以往沒有在線數據庫時，判例的知曉范圍有限，被討論的機會較小，哪怕發(fā)生了錯誤，也不為大眾所知。即使存在相應的責任追究制度，處分往往也不會太過嚴重，因而法官裁判壓力并不太大。

智能設備、技術和司法裁判的耦合解決了技術上的難題，司法充分沐浴在了陽光中，有些法官不禁“汗流浹背”。因為裁判結果以及庭審的公開，法院的每一個裁決都必須經受得起歷史與人民的檢驗。首先是裁判對錯的問題，其次是裁判文書寫作的格式、基本能力問題，還有裁判文書修辭所反映出的業(yè)務素養(yǎng)的問題等，都會隨著每一次點擊、每一次下載、每一次閱讀暴露出來。可以說，AI技術給司法責任終身追究提供了技術支撐，也給員額制內的法官帶來了巨大的職業(yè)壓力。

此外，像在庭審直播和在線庭審技術曝光下，法官稍有不慎，說錯話或行為稍有不當，便可能成為報紙新聞的頭條，因而需要小心翼翼。責任追究制度雖意圖是為了實現(xiàn)司法公正，但在缺乏與之相匹配的完善的制度時，存在種種問題，使其偏離了預定目標。AI智能技術無疑支持并放大了這一制度所具有的缺陷，擴大或加劇了法官的裁判壓力。這或許也是雖然最高人民法院三令五申裁判文書上網，但各地法院響應平平的原因。

(三)腐敗的另一種形式

司法智能化之后，群眾可以3D般地感受司法的存在，這在很大程度上減少了司法腐敗，提升司法公正。這也是大多數學者在其司法智能化論文中提及司法智能化的優(yōu)勢和福利時必然會論述的一個觀點。但他們忽略了一個問題，即腐敗轉移的問題。確實，智能技術在很大程度上制約了司法腐敗病癥，但他們忘記了“燈下黑”，即腐敗可能從法院法官轉移到了技術公司，因為算法是由這些商業(yè)公司預設的。

法院的智能設備往往都是由法院與技術公司、商業(yè)公司聯(lián)合打造。聯(lián)合打造的意思就是說，商業(yè)公司根據法院的要求編寫代碼，創(chuàng)造出程序，然后由法院將其判例或法規(guī)輸入進去。本質上，在這場聯(lián)合打造過程中，法院是很被動的。商業(yè)公司交給法院什么樣的程序，法院就使用什么樣的程序進行輔助決策。商業(yè)公司在這場聯(lián)合打造活動中掌握了充分的主動權，而且對機器有根本意義上的維護與進入權。商業(yè)公司不是慈善公司，本身帶有很強的營利性，這也就使得司法裁判具有很高的而且無形的腐化可能，風險巨大，其危害程度往往比法官腐敗更加難以控制。

商業(yè)公司完全可能為了利益的需要，開設后門，即像在機器人中預設了三大規(guī)律一樣預設涉及本公司訴訟的優(yōu)勢地位。這可以通過調高證據證明標準，或存在對其不利的案例時予以隱藏，或向法官更多地推送于己有利的法律法規(guī)或判例實現(xiàn)。由于商業(yè)公司擁有機器或程序的后門，也就可以搜集使用該機器或程序的法官、法院的司法行為習慣，根據其習慣或偏好，進行針對性策略的制定，進而可以贏得訴訟。例如前一段時間被曝光的眾多科技公司微軟、蘋果、谷歌等的監(jiān)聽和收集用戶信息，(40)中國日報網： “蘋果致歉Siri‘竊聽’風波”，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1643259156696287512&wfr=spider&for=pc&isFailFlag=1。最后訪問日期：2019年9月17日。難保這類行為不發(fā)生在司法領域。一旦預設了對本公司有力的后門，很難說其不會預設關于該公司的友好、戰(zhàn)略合作公司的后門，或者在這些利益相關公司涉訴時提供算法上的傾斜援助，破壞司法公正。司法就像橡皮泥，任程序員和商業(yè)公司揉捏。

很多學者在論文中都指出了算法的黑箱以及由此而導致的偏見。(41)參見馬長山：《智能互聯(lián)網時代的中國法學自主性》，《中國社會科學評價》2018年第4期；見孫光寧：《案例指導與人工智能結合的前景》，《法律方法》2018年第3期。每論及此，學者在如何防止黑箱出現(xiàn)時，都必然指出要支持算法公開。這是一種法學家不計后果的單純地一頭熱。算法要不要公開，并非由法院來決定，而需要根據法院與商業(yè)公司的開發(fā)協(xié)議中關于軟件著作權歸屬的約定。如果有約定，遵從雙方的協(xié)議約定；如果沒有約定，則要區(qū)分是委托開發(fā)與合作開發(fā)。如果是前者，法院不擁有著作權，只擁有使用權；如果是后者，則按權屬原則判斷。權屬可以分離的話，則法院和商業(yè)公司擁有各自開發(fā)部分的著作權。此時，很明顯，算法還應當歸屬商業(yè)公司，法院對于是否公開算法還是沒有決定權。如果非要公開算法，只能由法院與公司制定協(xié)議約定算法的歸屬權，但這樣一來法院就必須為此付出高昂的代價。司法的預算本來就并不富裕，還要因為公開算法的目的就要重金購買法院內部幾乎無人能看懂的算法，這簡直就是天方夜譚。退一步講，此時就算法院重金購買算法版權，恐怕唯利是圖的商業(yè)公司也不會放棄這一利益。寄希望于商業(yè)公司公開自家的算法，其實是不現(xiàn)實的。對于商業(yè)公司而言，算法是核心商業(yè)秘密，保護都來不及，何談公開？開發(fā)一款司法軟件本身并不容易，前期需要投入巨大的商業(yè)成本以及因此而喪失的機會成本，商業(yè)公司必須利用該算法盈利、超過成本才能創(chuàng)收，并且還需為下一輪開發(fā)積蓄資本。

再退一步講，此時法院擁有了是否公開算法的絕對決策權，那么法院是否就應當公開？公開就可以讓公眾檢查該算法的公正性，好處在于可以消滅算法中的歧視與腐敗，這可以說是公開的最大好處。但其弊端亦十分明顯，即所有人都會知曉這種司法算法，特別是那些科技公司，因為公眾根本就看不懂算法。在其他科技公司都可獲取司法算法的情形下，社會將會產生難以預計的災難。因為有了這種算法，科技公司或某一程序編輯工程師就可以生產出司法相關活動系統(tǒng)的破解版?？萍脊究梢詰{此兜售，司法的全部面紗將會被揭開，犯罪人員和潛在的犯罪人員利用該軟件就有了犯罪的“指南針”和“圣經”，可以據此軟件來制定犯罪計劃，實施犯罪活動，而且不會被識破；就算可以被偵破，也可以據此破解版軟件或機器進行辯護，從而逃脫指控或者減輕罪責。算法公開將帶來巨大的災難。

很多學者指出，對于算法可能帶來的另一種腐敗，可能較好的做法就是第三方評估。(42)廖旋：《智慧法院：人工智能介入司法的隱憂與展望》，《湖南第一師范學院學報》2019年第2期。第三方只能是另一科技公司，這不僅可能導致商業(yè)秘密的泄露、損害開發(fā)方的利益，即使是簽署了保密協(xié)議，也難保不會就此泄露出算法。另外，或許還有同行之間的緘默規(guī)則，即利益交換，聯(lián)合下的欺騙以及算法隱藏等。而且在商業(yè)公司有進入的絕對權限與后門的情形下，可以隨時隨地修改算法，風險防不勝防。

(四)隱私數據的轉移

從最高人民法院近兩年工作報告中可以看出，我國每年所發(fā)生的訴訟數量驚人，每一案件至少會涉及一位當事人，而像離婚訴訟時可能涉及的是一家人。司法過程會產生大量的有關當事人的隱私數據，如手機號碼、身份證號、銀行卡號及記錄、財產狀況、婚姻狀況、身體信息等。雖然這些隱私數據對一般人來說價值并不大，但對于商業(yè)公司而言則意味著巨大的商機與財富。他們可以根據當事人的具體情況定向推送其可能會購買的商品或可能需要的服務，給他們的生活帶來困擾；也可能將這些數據打包賣給不同的商業(yè)公司，幫助他們喂養(yǎng)數據，個性化地精準推送服務。

在智能技術和設備介入司法時，我們的隱私數據將部分地從法院手中轉移到商業(yè)公司的手中，智能技術或設備與司法耦合的程度越深，當事人的隱私數據就泄露得更多。如果AI法官全面普及，當事人的隱私數據將會全面泄露。因為即使軟件和技術的使用者是法官，但正如上所述，商業(yè)公司一方面可以軟件維護和升級為由，合法地獲取所有隱私數據；另一方面商業(yè)公司也可以通過預留的后門悄無聲息地進入司法數據庫，獲取或導出全部隱私數據，哪怕商業(yè)公司承諾已經在設備或機器上采取了加密、隱私數據隱匿技術。這只能防止第三方獲取隱私數據，而不能防止該設計算法的商業(yè)公司獲取隱私數據，因為它們既然掌握可以加密和隱私數據化名技術，就一定可以反向地解密及進行隱私數據還原，還是可以據此掌握隱私數據。

如果只是利用隱私數據向我們推送可能購買的產品或可能需要的服務，所帶來的問題并不怎么嚴重，因為我們也可以享受到一些便利。令人擔心的是，這些隱私數據會被別有用心的個人、商業(yè)公司利用，通過向公眾、社會或者特定方，或歪曲使用、假冒、仿造，進而損害我們的聲譽與信譽。由于算法或程序還掌握在商業(yè)公司手中，被害人反而難以獲得關于自己的正確數據，很難進行勘誤和校正。而且信譽等具有很強的不可修復性，被破壞后將嚴重影響我們的生活。

隱私數據從法院轉移到商業(yè)公司是司法智能化不可避免的缺陷，這是由商業(yè)公司對于算法的天然優(yōu)越所有權與修改權所決定的。一個或許有效的途徑在于法院與商業(yè)公司簽署保密協(xié)議。雙方約定商業(yè)公司對于當事人數據的保密義務，并且約定十分高昂的違約金。但這也難保商業(yè)公司中利欲熏心的某位程序員，為了一己私利或出于對商業(yè)公司的報復，而對外披露、公開或販賣這些隱私數據。在現(xiàn)行法律對隱私數據保護不力，并且短期內無法制訂新法，科技發(fā)展異常迅猛的情形下，也只能借助這種保密協(xié)議，依靠高額的違約金或賠償金來恫嚇和威脅商業(yè)公司保護隱私數據，雖然數據一旦泄露對當事人來說可能是無法彌補的傷害。

四、司法裁判與人工智能耦合的限度

無論是AI還是IA，本質上都是智能技術，技術本身所具有的兩面性，當然會使耦合的智能司法裁判在具有便利的同時，也引發(fā)種種隱憂。司法裁判該不該與AI技術耦合這一問題，因為現(xiàn)實中轟轟烈烈的耦合實踐，已經給出了問題的答案，早已沒有討論的必要。

由于對技術的追捧以及對數學、符號、公式等的偏愛，學者就曾探討過這類問題：由于法官所承擔的裁判糾紛的“上帝”般職能對當事人的利益影響深遠，如何防止人所具有的偏私或獨斷的缺陷，是否以及在何種限度內法官能夠像數據計算處理設備和程序一樣完全臣服于法律，使法律判決是對制定法的精準復寫。從孟德斯鳩的“法官只是說出法律的揚聲器(嘴巴)”(43)孟德斯鳩：《論法的精神》上，張雁深譯，商務印書館，1961年，第156～163頁。、韋伯的“自動售貨機型的司法和法官”(44)Max Weber， On Law in Economy and Society， ed. By Max Rheinstein， trans. by Edward Shils and Max Rheinstein， Harvard University Press， 1954， p.354.，以及拿破侖的“將法簡化為簡單的幾何公式是完全可能的”說法，(45)張文顯：《二十世紀西方法哲學研究》，法律出版社，2006年，第116頁。都是典型的代表。在技術發(fā)展不如現(xiàn)在的年代中，這些想象備受嘲笑，被認為是一種不切實際的異想天開。然而，在計算機技術的發(fā)明與進步以后，要求法官像機器一樣裁判案件這樣一個古老的看似幼稚的想法，有了另一個技術化實現(xiàn)的可能，即智能機器如何可以像法官一樣做出判決。

法律的邏輯化、數字化實際上只能予以想象和期望，現(xiàn)實中很難實現(xiàn)。概念法學的失敗，已經表明要求法官像機器設備一樣適用法律、解決糾紛，嚴格服從制定法，拋棄七情六欲，而只以一種純邏輯推演的方式司法裁判，原則至少是錯誤的、不現(xiàn)實的。但這并不意味著機器像法官、像律師一樣思考就是不應倡導推行的。AI法官的面世提供了一個觀望的機會?！罢務撊斯ぶ悄軙r代人到底應該怎樣辦時，有兩個危險，第一個危險是你可能會低估人工智能；第二個危險是你可能會低估人?！?46)杰夫·科爾文：《不會被機器代替的人：智能時代的生存策略》，俞婷譯，中信出版社，2017年，第1-2頁。這或許就是季衛(wèi)東反復提醒司法智能化需要冷靜與謹慎的原因。(47)季衛(wèi)東：《人工智能開發(fā)的理念、法律以及政策》，《東方法學》2019年第5期。

出于對于人類自身存亡的考慮，所有科技領域、法學領域的學者眾口一詞地宣稱，AI設備或機器人不應代替人類。應不應該代替人類與技術能否達成替代人類的現(xiàn)實是兩回事。有學者指出，現(xiàn)今及未來許多年內科技雖然會取得突破性進步，但我們在這一段時間內仍然會處于優(yōu)越于人工智能機器、設備的階段，因而在這期間內，人類仍是安全的，智能機器人還無法取代人類，但越過這一日期之后，計算機可能完勝人類。(48)Tegmark， M. “Humanity in Jeopardy”， in Huffington Post， 13 January 2014.技術領域專家預測，2048年是一個分水嶺，將其稱為奇點。(49)“‘奇點’(Singularity)是一個英文單詞，表示獨特的事件以及種種奇異的影響。數學家用這個詞來表示一個超越了任何限制的值。……約翰·馮·諾依曼第一次提出‘奇點’，并把它表述為一種可以撕裂人類歷史結構的能力。”庫茨韋爾：《奇點臨近》，李慶誠等譯，機械工業(yè)出版社，2011年，第10頁。這一年份的計算背后有著龐大的計算量，因而看似科學、準確。這一觀點也給現(xiàn)世人類一個暫時的定心丸。就像曾經流傳的“一滴水從高空自由落體能否砸死人”的笑話一樣，(50)有人提問：一滴水從很高很高的地方自由落體下來，砸到人會不會砸傷？或砸死？各個專業(yè)的專家利用手中的工具開始計算，各種公式，各種假設，各種阻力，重力，加速度的計算，足足討論了近一個小時。這時有人默默問了一句：你們沒有淋過雨嗎？科學家甘愿浸淫在虛擬計算中，而不愿睜開眼看看現(xiàn)實。現(xiàn)在，2019年已經出現(xiàn)了機器人代替人的現(xiàn)實，例如護理機器人的存在，已經導致有些護士下崗；自動駕駛技術的普及，不可避免地會消滅司機。

盡管在其他行業(yè)已經出現(xiàn)了可以代替人的機器人或設備，法學領域的學者依然很淡定，即使對智能技術心懷畏懼，但內心還是相信智能技術和機器人無法獨立裁判、替代法官。因為“就像在大多數決定中一樣，直覺在司法決定中扮演了一個主要角色”(51)波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社，2009年，第100頁。， “法律適用不只而且主要也不是一種三段論法，這是眾所周知的事”(52)阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社，2011年，第60頁。。支撐他們信念的一個理由，就在于司法過程中的非理性因素所起的作用，這是現(xiàn)實主義的看法。20世紀以來，在法學領域中形成了對以往形式主義和機械主義法學的批判，這股思潮被稱為現(xiàn)實主義法學運動，其開創(chuàng)者和奠基人是美國的霍姆斯大法官。現(xiàn)實主義法學認為，法官的司法裁決并非符合規(guī)范(N)X事實(F)=判決(D)。這些懷疑主義者認為，以往法學所描繪的現(xiàn)實是“不真實的”和“不現(xiàn)實”的，因而他們的任務是揭示出在司法領域所發(fā)生的真實東西和現(xiàn)實的東西。(53)See J.W.Harris， Legal Philosophies， London Butteruorths， 1980， p.94.這一運動放大了非理性因素在司法裁判過程中的作用，主張以法律運用的效果來審視司法，將對司法裁判過程的研究中心轉向了對于法官個人的心理情緒、脾氣等非理性因素，認為是外部刺激結合法官的個性相互作用導致了判決的結果，即刺激(S) ×法官個性(P)=判決(D)。(54)參見呂世倫主編：《現(xiàn)代西方法學流派》(上卷)，西安交通大學出版社，2016年，第316頁。就像弗蘭克所說，“客觀地描述初審法院所發(fā)生的一切，就是要澄清司法過程中非理性因素的本來面目，而這種不受歡迎的結果會動搖公眾對‘法律’、‘理性’的信心。”(55)杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社，2007年，第76頁。這些非理性因素是人類所創(chuàng)制的制度不可避免的。

而機器人所具有的或所被預設的最大特點就是客觀理性，故他們主張機器人無法實現(xiàn)這種非理性衡量。但智能技術的發(fā)展足以粉碎他們的信念，機器人已經在具有情緒等非理性因素。據報道，國內首款情感交互的人形機器人PANDO擁有20種情感、24種情緒，可以實現(xiàn)“集語言、動作、表情于一體的情感表達”(56)人民網：“樂聚擁有24種情緒的人形機器人亮相智博會”，https：//www.xianjichina.com/special/detail_414665.html。最后訪問日期：2019年9月16日。。識別人類情緒的機器人早已發(fā)明，而像PANDO的機器人情感表達則為前研科技。這種情感機器人在司法過程中的運用，也可以很好地彌補機器人原先所獨具的理性缺陷，從而使其像人一樣裁判。

另一個支撐學者們認為現(xiàn)今智能技術不能獨立裁判案例的重要理由在于司法裁判過程中的價值衡量與判斷。由于法律漏洞的存在，法官在裁判過程中往往需要在法律規(guī)范無法提供準確答案時進行價值判斷與衡量，探究立法者的目的，從而做出價值上的取舍，決斷當事人的利益；而機器人是無法單獨做出價值衡量與判斷的。這種觀點也是錯誤的。因為機器人會不會某項技能，取決于算法的可推演性。價值判斷與衡量功能的實現(xiàn)，可以通過對機器人內存中算法創(chuàng)制規(guī)則，即像內設的三大定律一樣在其內存深處設置價值判斷與衡量的規(guī)則，如“社會利益大于個人利益”等此類抽象出來的規(guī)則，從而很容易就實現(xiàn)了價值判斷。而且司法過程的大多數案件，多為簡單案件，對其裁決只需要形式上的演繹或對以往類案結論的創(chuàng)造性復制，所以進行價值判斷的案件畢竟是少數。(57)參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，北京大學出版社，2011年，第269頁。

如上現(xiàn)實發(fā)展，已經反映出雖然學者們強調司法裁判與人工智能無限、全面耦合的不可能，但是現(xiàn)實實踐已經暴露出智能司法機器人具備獨立裁判的能力與現(xiàn)實條件，因而有必要在褪去學術熱后冷靜、客觀地思考司法裁判與人工智能耦合的限度問題。于海防指出，人工智能法律研究的重點應當為如何更加科學、更加合理規(guī)制人工智能。(58)于海防：《人工智能法律規(guī)制的價值取向與邏輯前提——在替代人類與增強人類之間》，《法學》2019年第6期。這有一定的道理。

盡管現(xiàn)實中已經出現(xiàn)了司法裁判與AI的深度耦合，且有全面耦合的苗頭，但筆者更為贊成的是一種有限的耦合，即限度在于法官仍然作為裁判的主導，AI法官只是作為一種輔助，最后的結果仍由法官把控，或讓AI法官作為咨詢的機器，面向當事人，為當事人提供線上及時的咨詢。但這也許會對法官甚至是人類司法的權威造成危害，因為在某些情形下有可能存在當事人根據AI法官精確的預判滿懷希望地訴至法官面前，卻被法官駁回請求。AI法官提供的高概率勝訴數據以及顯示出的眾多勝訴的類案數據在法官那里不堪一擊。而當事人更愿意相信于己有利的事情，其難保不會傾向性地認為法官收受對方好處，認同AI法官的鐵面無私。久而久之，法官甚至司法的權威將會下降。

即使采取上述的設計方案，有些對于AI法官的大材小用，但這也是迫不得已的。因為司法權是判斷權，具有決定當事人利益的意味，這一權柄必須掌握在人類自己的手中。而讓AI法官獨立裁斷無疑是人為創(chuàng)造了一個“統(tǒng)治者”?；仡櫄v史，人類歷經周折、百般磨難才推翻了人類對人類的統(tǒng)治，如果有一天由機器人統(tǒng)治了人類，在智商懸殊且無法關掉機器人電源的情況下，人類很難再取得勝利。

五、結語：未完的待續(xù)

除魅，并不希望帶來的是對于司法智能化的全面否定，喪失對于科學的信心，阻卻司法智慧化，而是借助綜合分析的方法，揭示出從職業(yè)內部所觀察到的智能司法本來的樣子，認清正在發(fā)生的裁判智能化進程，思考這場科技盛宴中司法裁判應當耦合的程度。智能技術的應用與發(fā)展，確實能夠給司法裁判帶來煥然一新的面貌，但優(yōu)勢機遇并不能消弭和掩蓋司法智能化所引起的憂慮。無論承不承認，盡管有限耦合是無奈的相對較好地與技術便利的妥協(xié)，但人類總是不安與躁動的。AI法官的到來，已經是司法裁判與AI無限耦合的前兆。如何更好地設計與規(guī)劃AI法官的“管轄權范圍”、“裁判權大小”，需要更深更廣的思考，畢竟這關乎未來司法權柄握在誰手中。

法學，或稱人的法學，從古希臘或更早綿延至今，古老的人的智慧在接受冰涼的科技的檢驗，將來AI法官將“有情有淚”、“有溫度”，也將發(fā)起對屬于人的所剩不多的尊嚴——司法的管轄權——全面的沖擊與挑戰(zhàn)，波及立法、司法與執(zhí)法。法學或法律必須挺住，也必然挺住，這是法學人的一場未完的事業(yè)與信仰。