王祖成

(南京理工大學公共事務學院，江蘇 南京 210094)

一、案情簡介

2011年6月29日，柳某某從案外人柯某某處轉(zhuǎn)讓購得由A房地產(chǎn)公司開發(fā)的商品房一套，并于2011年8月11日辦理了房屋登記手續(xù)。但交房后，柳某某發(fā)現(xiàn)房屋有漏水情況，經(jīng)與A房地產(chǎn)公司協(xié)調(diào)修復、賠償事宜未能達成一致意見，故向S法院提起訴訟。S法院經(jīng)查明，涉案房屋確存在滲漏水現(xiàn)象，南處漏水原因系外墻未做規(guī)范防水處理導致，系A(chǔ)房地產(chǎn)公司施工不當，北處漏水系A(chǔ)房地產(chǎn)公司施工不當和柳某某施工處理不當共同造成。最后，S法院依法判令A房地產(chǎn)公司負責對柳某某所有的房屋的南墻體及主臥北墻門洞上部墻體及主臥衛(wèi)生間頂部樓板底部三層露臺樓板與墻體交界處施工未做節(jié)點處理造成的漏水進行修復，柳某某負責對主臥北墻門洞上部墻體及主臥衛(wèi)生間頂部樓板底部改動樓板結(jié)構(gòu)的漏水進行修復。因A房地產(chǎn)公司未按生效判決對柳某某所有的房屋墻體進行防水修復，故柳某某于2016年5月9日向S法院申請強制執(zhí)行。

S法院于2016年5月9日立案受理本案，并于同年6月13日向被執(zhí)行人A房地產(chǎn)公司寄送執(zhí)行通知書。執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人怠于履行修復義務，申請執(zhí)行人自行修復，并向S法院提供維修工程預算。執(zhí)行員根據(jù)申請執(zhí)行人提供的維修工程預算直接扣劃被執(zhí)行人的銀行款項，提取執(zhí)行費后將剩余款項轉(zhuǎn)付申請執(zhí)行人。

A房地產(chǎn)公司對S法院的執(zhí)行行為提出異議，認為違反民訴法相關(guān)規(guī)定，且嚴重侵害其知情權(quán)、抗辯權(quán)。A房地產(chǎn)公司稱其辦公地址已搬遷，未收到S法院的執(zhí)行通知書，另外維修工程預算中包括柳某某負責修復的費用，這部分費用不應由其承擔。S法院經(jīng)審查，認為異議人的注冊地址未變更，按其注冊地址寄送執(zhí)行通知書并無不當。但因本案執(zhí)行標的是行為義務，執(zhí)行員依據(jù)申請執(zhí)行人提供的維修工程預算直接扣劃異議人的銀行款項，程序失當。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，S法院認為異議部分成立，裁定撤銷在執(zhí)行中作出扣劃被執(zhí)行人銀行存款的裁定，并從申請執(zhí)行人處執(zhí)行回轉(zhuǎn)法院轉(zhuǎn)付款項。

柳某某不服S法院作出的異議裁定，故向中級人民法院Y法院申請復議。Y法院受理后，依法組織合議庭進行審查。Y法院經(jīng)審查查明的事實與S法院查明的事實一致，認為根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定申請執(zhí)行人代履行行為并無不當，但執(zhí)行法院在確定代履行費用的具體金額時，應征求被執(zhí)行人的意見，并由被執(zhí)行人在指定期限內(nèi)預先支付，而執(zhí)行法院在確定代履行費用的具體金額時，既未征求被執(zhí)行人的意見，也未指定被執(zhí)行人在指定期限內(nèi)預先支付，直接予以強制扣劃，在執(zhí)行程序上確有不當之處。最后，裁定駁回柳某某的復議申請，維持S法院作出的異議裁定。

二、案件剖析

(一)執(zhí)行依據(jù)

這是一起典型的房屋修繕行為義務替代履行的執(zhí)行案件，在人民法院執(zhí)行過程中并不多見。在分析本案時，首先要弄清房屋修繕行為義務是否可以替代履行，申請執(zhí)行人是否可以作為代履行人。我國《民事訴訟法》第二百五十二條規(guī)定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔?！绷?，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零三條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的行為義務，該義務可由他人完成的，人民法院可以選定代履行人……申請執(zhí)行人可以在符合條件的人中推薦代履行人，也可以申請自己代為履行，是否準許，由人民法院決定?！雹俜课菪蘅樖恰翱捎伤送瓿傻摹毙袨榱x務，故屬于可替代履行行為義務。根據(jù)上述規(guī)定，申請執(zhí)行人在被執(zhí)行人不履行可替代履行行為義務的前提下，可以申請自己代為履行，如果人民法院準許則可以作為代履行人。具體到本案中，S法院已向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人仍未按執(zhí)行通知書履行義務，故申請執(zhí)行人經(jīng)S法院準許代為履行的行為是合法的。申請執(zhí)行人自行修復既不違背公平合理的原則，又有利于案件的執(zhí)行，故應得到人民法院的支持。

(二)文書送達

人民法院決定受理執(zhí)行案件后，應當在三日內(nèi)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人自執(zhí)行通知書送達之日起未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務的，應當及時采取執(zhí)行措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第25條規(guī)定：“執(zhí)行通知書的送達，適用民事訴訟法關(guān)于送達的規(guī)定?！北景傅膱?zhí)行通知書采用《民事訴訟法》規(guī)定的郵寄送達方式，并以被執(zhí)行人的工商登記的住所地為送達地址。雖然被執(zhí)行人在執(zhí)行異議中辯駁其住所地已變更，但其住所地并未作變更登記，且未告知S法院，故此辯駁理由不能成立?！睹袷略V訟法》第八十八條規(guī)定：“直接送達訴訟文書有困難的，可以委托其他人民法院代為送達，或者郵寄送達。”經(jīng)電子地圖軟件測量，被執(zhí)行人的住所地距S法院不足十三公里，駕車時間理論上需要四十分鐘左右，按理說直接送達文書困難不大，故筆者認為，對此案的執(zhí)行通知書采用直接送達方式更為妥當。執(zhí)行中，執(zhí)行雙方能和解是更好的解決方式，可以減少爭議，節(jié)約司法成本。此案中，執(zhí)行員如果直接送達執(zhí)行通知書就會知道被執(zhí)行人的辦公地址已變更，然后通過調(diào)查應該可以找到被執(zhí)行人，針對執(zhí)行雙方的爭議焦點作好協(xié)調(diào)是有可能達成執(zhí)行和解的。

(三)執(zhí)行程序

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百零四條規(guī)定：“代履行費用的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件具體情況確定，并由被執(zhí)行人在指定期限內(nèi)預先支付。被執(zhí)行人未預付的，人民法院可以對該費用強制執(zhí)行?！彪m對執(zhí)行法院確定代履行費用的具體數(shù)額沒有具體規(guī)定，但考慮到申請執(zhí)行人和案件存在利害關(guān)系，如其濫用權(quán)利，可能導致被執(zhí)行人承擔過高的費用，損害被執(zhí)行人的利益，故從程序上應當征求被執(zhí)行人的意見。S法院將申請人提供的維修工程預算作為確定代履行費用具體金額的重要依據(jù)，但未征求被執(zhí)行人意見程序確有不當之處。人民法院確定代履行費用的具體金額后，應當通知被執(zhí)行人在指定期限內(nèi)預先支付，只有被執(zhí)行人未預付的，才可以對該費用進行強制執(zhí)行。S法院確定代履行費用的具體數(shù)額后直接對被執(zhí)行人的銀行存款予以強制扣劃，做法上明顯不當，故被裁定撤銷、執(zhí)行回轉(zhuǎn)符合法律規(guī)定。此案給我們?nèi)嗣穹ㄔ旱膱?zhí)行工作也提個醒，既要努力維護申請執(zhí)行人的合法權(quán)益，又要依法執(zhí)行，確保程序正當合法。

(四)后續(xù)處理

被執(zhí)行人執(zhí)行異議成立、執(zhí)行款被回轉(zhuǎn)，但申請執(zhí)行人的合法權(quán)益沒有得到維護，因此此案后續(xù)的處理應受更多關(guān)注。司法社工對本案的后續(xù)處理方式，司法社工認為有兩種。

第一種，裁定終結(jié)執(zhí)行程序，告知申請執(zhí)行人可另行起訴。本案的執(zhí)行標的是行為義務，申請執(zhí)行人已代為履行，如果強制要求被執(zhí)行人重復履行不合情理，對申請執(zhí)行人有失公平，因此沒有繼續(xù)執(zhí)行的必要。司法社工認為，行為型執(zhí)行標的沒有繼續(xù)執(zhí)行必要應屬于我國《民事訴訟法》第233條第六款規(guī)定的“人民法院認為應當終結(jié)執(zhí)行的其他情形”。但如前文所述，申請執(zhí)行人代為履行行為是正當?shù)?，代為履行的費用理應由被執(zhí)行人來承擔，因此申請執(zhí)行人可以通過另行起訴要求被執(zhí)行人負擔代為履行的費用。

第二種，恢復執(zhí)行程序，依法確定代為履行的具體數(shù)額。Y法院的復議裁定明確指出直接強制扣劃被執(zhí)行人的銀行存款在程序上失當，但又認同了申請執(zhí)行人代為履行的做法，故執(zhí)行法院要求被執(zhí)行人承擔代為履行的費用并無不妥。S法院可以依申請或依職權(quán)恢復執(zhí)行程序，依法確定代為履行的具體數(shù)額。確定代為履行費用的具體數(shù)額時，應當征求被執(zhí)行人的意見，確有必要，可以召開聽證會，為求公平，可以征詢專門知識、技能的鑒定人的意見來確定。S法院確定代為履行費用的具體數(shù)額后，應指定被執(zhí)行人預先支付，可以設定一至兩月的預付期限，超期未支付的，可以對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取查封、凍結(jié)、扣劃等強制措施，并對拒不履行的被執(zhí)行人及相關(guān)責任人追究法律責任。

對此案的后續(xù)處理，司法社工更為贊同第二種做法，另行起訴不僅違背“一事不再理”原則，徒增當事人訴累，而且會造成司法資源浪費。但通過對本案的分析，發(fā)現(xiàn)確定代履行費用的具體數(shù)額會是繼續(xù)執(zhí)行的重點和難點。在執(zhí)行異議中，被執(zhí)行人明確提出維修工程預算包括應由申請人承擔的費用部分，因此法院在確定具體數(shù)額時必須對此予以厘清，首先進行剔除。其次，墻體維修的用材用料也應予以考慮，雖然判決內(nèi)容未予以明確，但法院可以根據(jù)“公平原則”自主決定，以A房地產(chǎn)公司原做規(guī)范防水處理使用的同款用材用料為價值標準。最后，代履行費用應以維修工程結(jié)算而非預算為計算標準，這樣確定具體數(shù)額才更為合理。在具體數(shù)額的確定過程中，法院應當充分聽取執(zhí)行雙方的意見，假如雙方爭議較大，可以征求專業(yè)人士意見或委托第三方機構(gòu)鑒定來最終確定。法院確定具體數(shù)額后，指定被執(zhí)行人預先支付。如被執(zhí)行人未按指定預先支付，法院應強制執(zhí)行被執(zhí)行的財產(chǎn)，以確保申請人的權(quán)益得到維護。

三、想法與建議

(一)規(guī)范執(zhí)行

長期以來，我國法院不少執(zhí)行人員存在“重效率、輕程序”的錯誤思想。其實，規(guī)范執(zhí)行的最終目的也是為了提升執(zhí)行效率，規(guī)范執(zhí)行與執(zhí)行效率二者并不矛盾。如果還是延用傳統(tǒng)簡單的辦案模式，一來會引起當事人的不滿，二來會影響執(zhí)行效率。以本案為例，執(zhí)行人員未能嚴格按照規(guī)定程序執(zhí)行，導致被執(zhí)行人不滿提起執(zhí)行異議，S法院和Y法院皆以程序失當為由裁定執(zhí)行回轉(zhuǎn)，使執(zhí)行反而降低了效率，并陷入了困境中。如果執(zhí)行人員能夠嚴格按照規(guī)定程序執(zhí)行，被執(zhí)行人即使提出異議也不會成立，這樣既不會拉長多少執(zhí)行時間，又避免陷入執(zhí)行困境中。

目前，我國執(zhí)行工作規(guī)范主要依據(jù)《民事訴訟法》和最高人民法院制定的司法解釋、規(guī)定、辦法，還沒有一部專門的《執(zhí)行法》出臺。不過，強制執(zhí)行法已明確列入全國人大立法規(guī)劃，最高人民法院作為起草部門也將很快正式啟動這項工作，相信不久的將來，我國將有專門的《執(zhí)行法》問世。《執(zhí)行法》對執(zhí)行工作規(guī)定意義重大，希望出臺的《執(zhí)行法》能夠?qū)?zhí)行程序、執(zhí)行措施和被執(zhí)行人義務等具體化，促進我國法院的規(guī)范執(zhí)行。

(二)審執(zhí)兼顧

雖然審判與執(zhí)行是兩條線，但它們卻是有關(guān)聯(lián)的，執(zhí)行實踐中，因?qū)張?zhí)不兼顧而發(fā)生的執(zhí)行困難，甚至執(zhí)行不能的案件并不少見，因而在審判過程中也要兼顧到后續(xù)執(zhí)行的問題。

根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋的規(guī)定，當事人申請人民法院的生效法律文書應當權(quán)利主體明確，給付內(nèi)容明確。本案的執(zhí)行標的是行為型義務，生效判決文書責令A房地產(chǎn)公司對柳某某所有的房屋墻體特定部分做防水維修，權(quán)利人系柳某某，義務人系A(chǔ)房地產(chǎn)公司，權(quán)利義務主體明確，給付內(nèi)容是對房屋墻體特定部分做防水維修，貌似也明確，但在筆者看來，值得商榷。防水維修系工程建設，這里涉及用材用料問題，但判決內(nèi)容未對用材用料予以明確，如果申請人與被執(zhí)行人針對用材用料產(chǎn)生分歧，勢必會給執(zhí)行帶來困難。

另就本案而言，墻體存在滲漏水將會嚴重影響柳某某及家人的生活，A房地產(chǎn)公司故意延期履行義務，對柳某某及家人不公，因此如果A房地產(chǎn)公司不明確承諾盡快予以修復，那么法院可以在柳某某的申請下判令由第三方或柳某某自行修復，費用由A房地產(chǎn)公司承擔，且法院應對修復費用在審判中予以明確。為維護當事人的權(quán)利，法院在確定修復費用的具體數(shù)額時，要征求A房地產(chǎn)公司和代為修復人的意見，必要時可以征詢專業(yè)人士的意見或委托第三方評估鑒定來確定。

(三)有效利用執(zhí)行措施

“執(zhí)行工作是門藝術(shù)”，執(zhí)行措施是手段，運用好現(xiàn)有執(zhí)行措施可以提升執(zhí)行效率，如遲延履行金。遲延履行金可以用于彌補申請人的損失，同時懲戒被執(zhí)行人的違法行為。本案中，A房地產(chǎn)公司未按判決指定期限內(nèi)履行義務，實際已經(jīng)屬于遲延履行，不管判決書上有沒有將遲延履行金寫入，只要申請執(zhí)行人提出，執(zhí)行法院都可以適用遲延履行金。雖然申請人對法律不了解，沒有提出遲延履行金的執(zhí)行請求，但執(zhí)行法官可以運用釋明權(quán)對其進行提示。

為避免激化矛盾，造成不好的社會影響，法院應視具體情況采用謙抑執(zhí)行，優(yōu)先適用執(zhí)行和解制度。同時，執(zhí)行雙方當事人自愿和解就省卻法院強制執(zhí)行的必要，從而節(jié)省了司法資源。為促成執(zhí)行和解，執(zhí)行法官應找準執(zhí)行雙方當事人的矛盾焦點，針對焦點尋找突破口，確有必要時，可以尋求人民調(diào)解員或?qū)I(yè)社工的幫助。

對拒不履行義務的被執(zhí)行人，執(zhí)行法院應當運用強制措施，如限制高消費、列入失信名單，在迫不得已的情況下還可以使用拘留措施。在實際執(zhí)行中，很多案件中被執(zhí)行人只有在法院運用強制措施后才履行義務。實施強制措施后，被執(zhí)行人仍然拒不履行，執(zhí)行法院可以將案件移送公安機關(guān)偵查，再由檢察機關(guān)以“拒不執(zhí)行判決、裁判罪”向法院公訴。這樣，不只申請人的權(quán)益得以實現(xiàn)的可能性增加，而且司法公信力也將得到提升。

四、余論

我們應該認識到，法律的判決、裁定文書一經(jīng)生效后，義務人應當按指定期限即時履行，如果不能按規(guī)定即時履行并說明合理理由，可以視為不履行。一些特殊的行為義務自身具有時效性，如果不能即時履行可能會權(quán)利人造成嚴重損害，如墻體防水修復，S是雨水多發(fā)地，滲漏水問題不解決可能使權(quán)利人長期無法居住。本案的判決生效日期為2015年12月4日，指定義務人履行義務期限為判決生效之日起30日內(nèi)，權(quán)利人申請法院執(zhí)行日期為2016年5月9日，義務人未規(guī)定履行時間超過五個月，而S地入梅時間通常在每年6月初，如果想房屋不影響權(quán)利人居住，那么義務人必須要在一個月內(nèi)做好防水修復。按法律規(guī)定，執(zhí)行法院自被執(zhí)行人收到執(zhí)行通知書之日起，按執(zhí)行通知書指定期限內(nèi)履行時，才可以強制執(zhí)行。只有在強制執(zhí)行啟動后，執(zhí)行法院才可依申請人申請準許其代為履行。按程序規(guī)定，申請人代為履行可能要到6月份才能啟動。

司法社工認為，既然A房地產(chǎn)公司未在2016年1月3日前做好防水修復并未對法院作出合理理由，那么A房地產(chǎn)公司的不作為已履行未按生效判決文書指定期限內(nèi)履行義務，柳某某代為履行不應再以強制執(zhí)行啟動為前置條件，這樣對柳某某不公，也給被執(zhí)行人A房地產(chǎn)公司拖延履行留下借口。為保障被執(zhí)行人的權(quán)益，執(zhí)行法院在確定代履行費用的具體金額時，征求被執(zhí)行人意見，并設定預付期限是合理的，是程序規(guī)范的要求。但是，為維護申請人權(quán)益、提升執(zhí)行效率，筆者認為，可代為履行的行為型義務不應以強制執(zhí)行啟動為前提，執(zhí)行法院立案后，執(zhí)行法院可以根據(jù)具體情況依申請或依職權(quán)決定是否替代履行。這一點，希望在未來的執(zhí)行立法中能予以明確。

[ 注 釋 ]

①《中華人民共和國民事訴訟法》.