張欣瑞 王廣濤

(江蘇師范大學法學院，江蘇 徐州 221000)

一、案例介紹

犯罪嫌疑人把超市里的支付二維碼偷偷換成自己的，并且將支付寶賬戶的用戶名和頭像改成與超市一模一樣的。超市直到月底結款的時候才發(fā)現(xiàn)損失，這個月犯罪嫌疑人通過同樣的手段從幾家店不法獲利共70萬元。

二、學術界主流觀點

關于犯罪嫌疑人的行為如何定性，主要有應定為盜竊罪和應定為詐騙罪兩種觀點。本案一方面屬于新型網(wǎng)絡犯罪案件，認定困難；另一方面，本案也是非典型的“邊緣案件”，認定盜竊和詐騙都存在與典型犯罪之間的差異。因此，厘清類似“邊緣案件”的定性，核心在于如何區(qū)分盜竊與詐騙。

(一)盜竊說

區(qū)分盜竊與詐騙通常的標準是，財物的轉(zhuǎn)移占有，是在權利人(被害人)無感知情況下發(fā)生的，還是有感知但其認識發(fā)生錯誤的情況下“自愿”支付的。顧客到超市購物，與超市之間形成合同關系。顧客購物，按照超市員工指示掃碼支付貨款，已經(jīng)對超市履行了付款義務。超市員工提示顧客掃碼付款，符合交易慣例，場所為超市控制，顧客無義務也無能力懷疑查證碼的歸屬。雙方權利義務清結，無論發(fā)生其他什么事，應與顧客無關。因此，超市是被害人。行為人事先用自己的二維碼替換超市的收款二維碼，超市對此并無認知，此舉與在超市的錢柜下面挖個洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里沒有本質(zhì)區(qū)別。超市對錢款失去毫無感知，因此成立盜竊罪。[1]

(二)詐騙說

1.一般詐騙

行為人把店家收費的微信賬號二維碼暗中“調(diào)包”成自己的微信賬號二維碼，導致店家誤認為自己的賬號而讓顧客在自己監(jiān)督、認可下付款(交付財物)，顧客誤以為是店家賬號而付款(交付財物)，都是出于誤認賬號而交付財物到行為人的賬號。處分意思為向(行為人的或假冒的)二維碼賬戶支付財物。詐騙之處分意思是交付財物占有，原本顧客占有財物應交付店家賬戶卻因為誤認而交付到行為人賬戶，顧客有處分意思、店家(收銀員)也監(jiān)督、認可顧客向該(假冒的)二維碼賬戶支付，也有處分的意思。類似作案手法有向他人手機發(fā)送“貨款(房租、欠款)請打入此賬號”之類短信，導致收信人向該短信賬號打款，通常認為詐騙。另外，“調(diào)包”財物本身而取得占有(竊取)與“調(diào)包”收款賬號而取得財物占有，二者不同，被害人有向假冒賬戶支付或監(jiān)督認可向假冒賬戶支付即處分行為，基于這種處分導致嫌疑人或被告人取得占有。

2.三角詐騙

認定詐騙罪的障礙主要在于被害人與被騙人并非同一人，這一問題可以通過三角詐騙理論來解決。從本罪的構成要件上看，被詐騙的人和遭受財產(chǎn)損失的被害人，可以是不同的人。這是因為詐騙罪的本質(zhì)是基于他人的意思瑕疵而非法取得財物，所以，只要具有基于處分權人的意思取得財物的事實即可，是否基于財物所有人或者占有人的意思取得財物，在所不問。[2]因此，在受騙人和被害人并不同一的“三角詐騙”場合，可以成立詐騙罪。

本案中，顧客在獲得了對價商品后應該支付商店錢款，但被冒用的二維碼欺騙，陷入錯誤認識，處分了本應支付給店主的財物，處于可以處分財產(chǎn)地位的人。因此，本案的被騙人是顧客，被害人是店主，屬三角詐騙，定詐騙更妥當。

三、案件的事實認定

恰當?shù)男谭ɡ碚撨m用需要建立在對事實清晰的把握之上，如此才能得到正確的結論。

(一)犯罪行為

1.犯罪嫌疑人實施的犯罪行為

本案中，犯罪嫌疑人實施的行為由兩個重要的環(huán)節(jié)組成，缺一不可。第一，將自己的支付寶賬戶的用戶名和頭像改成和超市的完全一樣。第二，將自己的收款二維碼打印出來，去超市完成掉包。這兩個環(huán)節(jié)必須聯(lián)合起來才是一個完整的犯罪行為，共同促進了犯罪目的的實現(xiàn)。其中，掉包二維碼會導致顧客掃碼后直接轉(zhuǎn)到向犯罪嫌疑人付款的界面；改用戶名、頭像，使得超市和顧客對轉(zhuǎn)賬付款不產(chǎn)生懷疑，轉(zhuǎn)賬成功的界面(該界面同樣會顯示用戶名和頭像)又使得超市將商品交付給顧客。

2.犯罪行為結束的時間點

梳理清楚犯罪行為是何時實施完畢的，其意義就在于：犯罪行為實施完畢之后，案件的性質(zhì)就已確定，僅會有犯罪形態(tài)(既遂、未遂)上的差異。本案中犯罪行為的兩個環(huán)節(jié)，并沒有步驟上的先后順序。因此，任意一個在后環(huán)節(jié)的行為實施完畢，就可以認為犯罪行為已結束。即犯罪嫌疑人完成修改自己的支付寶用戶名、頭像，并且調(diào)換了超市的二維碼之后，其犯罪行為就已結束。

(二)被害人的認定

本案中，由于顧客并沒有遭受損失，因此將超市認定為被害人是沒有爭議的。但考慮這樣的情形：超市當場發(fā)現(xiàn)沒有收到轉(zhuǎn)賬之后，不把商品給顧客或者要求顧客用現(xiàn)金另行付款。此時，被害人是誰？顧客有沒有可能成為本案的被害人？若顧客成為了被害人，因為此時犯罪行為已經(jīng)結束，那么我們對該案的定性應當與被害人是超市的情形具有一致性。

首先對超市與顧客之間的法律關系進行分析。超市與顧客之間是典型的買賣合同關系，且是生活中常見的“當場交付，錢貨兩訖”交易模式。買賣合同是雙務合同，其中顧客的合同義務是給付貨款，超市的合同義務是交付貨物。且在超市場景中，根據(jù)交易習慣，顧客需先履行自己的合同義務，即先付款、后取得貨物的所有權。本案中，能不能認定顧客的付款行為已經(jīng)履行了自己的合同義務呢？如果認為因為商家并沒有收到錢，顧客的合同義務沒有履行，那么超市便可以拒絕履行自己的合同義務(交付貨物)或者要求顧客繼續(xù)履行(再次付錢)，則顧客就有可能成為本案的被害人了；如果認為顧客已經(jīng)依照商家允許的方式付款，顧客的合同義務已經(jīng)履行完畢，此時盡管超市沒有收到錢，也必須將貨物交付給顧客，則顧客不可能成為本案的被害人。

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債務已經(jīng)按照約定履行的，合同的權利義務終止。本案中，判斷顧客是否已經(jīng)履行完畢合同義務的焦點就在于，超市與顧客“約定的履行方式”到底是什么？是“向超市付款”，還是“向這個二維碼付款”？基于超市購物這一生活中常見的場景，如果要使用支付寶付款，必須先得到店家的同意。筆者認為，在本案的買賣合同中，顧客的合同義務是向這一店家“認可”的二維碼付款。因此，一旦付款完成，顧客的合同義務就已履行完畢，在這一情況下，即使店家發(fā)現(xiàn)沒有收到貨款，也不能要求顧客再次付款或者拒絕交付貨物。本案中的被害人只能是超市，不可能是顧客。

四、犯罪構成的分析

事實問題梳理清晰之后，接下來筆者將探究犯罪嫌疑人的行為，到底符合哪一個罪名的構成要件。

(一)對構成盜竊罪的否認

盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人占有的財物，數(shù)額較大或者多次盜竊、入室盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。盜竊罪的構成要件是：“違反占有者的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有?！盵3]通過上文的分析已知，本案中的被害人是超市。本案中犯罪嫌疑人的行為要構成盜竊罪，必須符合“違反超市的意志，將超市占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有”這一模式。然而問題就在于，這筆貨款，從顧客的賬戶轉(zhuǎn)出，又轉(zhuǎn)入了犯罪嫌疑人的賬戶，從始至終都沒有被超市所占有過。這種行為和所謂的“在收款箱下面挖洞”是不一樣的，進入收款箱的錢確實能夠成立超市對貨款的占有，此時犯罪嫌疑人再通過挖洞的方式轉(zhuǎn)移占有，其行為符合盜竊罪的構成要件。盜竊罪的對象是被害人占有的財物，然而本案中，并無法認定該筆貨款被超市所占有過，所以不符合“違反占有者的意志，轉(zhuǎn)移占有”這一構成要件，不能構成盜竊罪。

有盜竊罪觀點的支持者認為，貨款雖然物理上沒有被超市所占有，但這筆錢符合“觀念上的占有”，即在社會一般觀念當中，貨款已經(jīng)由超市占有了，因此依然能夠成立盜竊罪。觀念上的占有理論認為，“刑法中的占有是一種事實上的支配，不是根據(jù)物理的事實或者現(xiàn)象進行判斷，而是根據(jù)社會的一般觀念進行判斷。因為當社會一般觀念認為財物屬于他人占有時，就意味著一般人不得擅自轉(zhuǎn)移該占有?！盵3]本案中不能認為“在觀念上，超市占有了該筆貨款”的理由如下：

第一，觀念上的占有理論是為了解決占有何時喪失的問題，而非占有何時取得的問題。例如，甲買了一部新手機，乙要求看一看甲的新手機，甲將手機遞給乙后，即便乙的兩手緊握手機，也是由甲占有該手機，而不是由已占有。在這樣的情況下，若乙將手機據(jù)為己有，也應當認定為盜竊罪而不是侵占罪。觀念上的占有這一理論，其核心價值就在于，構成占有的物理上的支配力被削弱的情況下，通過社會一般觀念的補充，維持占有這一特殊的狀態(tài)。正如上述例子中，雖然乙對手機物理上的支配力要強于甲，也要認定甲沒有喪失占有，依然是該手機的占有人，這一結論更恰當、更符合生活常識。同樣的例子還有，停在家門口但未上鎖的自行車、在食堂打菜時用以占座的書包等等，這些情形的共同點就在于，雖然行為人對于物品物理上的支配力很弱，但依然維持著占有，不能將這些物品認定為無主物。將這種理論適用于本案中，用以說明超市獲得了對貨款的占有，較為牽強。

第二，雖然觀念上的占有不將物理的事實本身作為判斷標準，但并不否認物理的事實是判斷資料。也就是說，要構成觀念上的占有，需要有一定的依據(jù)，不能全憑當事人的主觀想法。我們認定一樣物品在社會觀念中仍然屬于一個人的占有，往往是基于其先前對這一物品的支配狀態(tài)，盡管這種狀態(tài)逐漸被削弱，但占有人依然保有支配占有物的可能性。[4]本案中，超市恰恰缺乏構成觀念上占有的基本依據(jù)。在顧客付款，到貨款進入犯罪嫌疑人賬戶的這一過程中，任何時間點上，超市對于這筆貨款進行支配的可能性都為零，因此無法構成觀念上的占有。

綜上所述，因為盜竊罪的對象要件無法滿足，所以本案中犯罪嫌疑人的行為無論如何都不能構成盜竊罪。

(二)對詐騙罪的論述

1.對三角詐騙的否定

有部分學者認為，本案成立詐騙罪，且是詐騙罪中的特殊類型，三角詐騙。三角詐騙理論的提出，是為了解決在有些詐騙案件中，被騙人與被害人并不一致的情形。A對B實施了欺騙行為，導致有處分權的B處分了C的財產(chǎn)。被騙人是B，實際遭受損失的被害人確是C。乍一看，這一情形和本案一致，但二者有本質(zhì)的區(qū)別。

上文在事實認定的過程中已經(jīng)得出了結論，本案的被害人只能是超市。那么要判斷是否構成三角詐騙，關鍵就在于顧客是不是本案中的被騙人。顧客在超市購物的過程中，與超市之間形成了買賣合同關系，其合同義務是以超市同意的方式支付貨款。因此在本案中，顧客并沒有責任去檢查二維碼到底是誰的，即使他向犯罪嫌疑人支付了貨款，但這一付款行為也沒有任何過錯(是超市允許其這么做的)。顧客進行的是正常的購物行為，并且沒有瑕疵的履行了自己向“指定二維碼”付款的合同義務，不能說顧客被騙了。本案中的被騙人同樣是超市。正是被掉包的二維碼，再加上被修改的賬戶名、頭像，使得超市產(chǎn)生并維持了“這個二維碼就是我的”這一錯誤認識，并且基于這種錯誤認識，允許顧客向“特定二維碼”付款，并最終遭受損失。

可以看出，本案的被騙人與被害人都是超市，因此不可能成立三角詐騙。

2.詐騙罪的證成

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪的構成要件為：“行為人實施欺騙行為——被騙人產(chǎn)生(或維持)錯誤認識——被騙人基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害?！盵3]

本案中犯罪嫌疑人實施的行為是，調(diào)換超市的二維碼、把自己的支付寶用戶名和頭像修改的與超市一致，其行為的目的是對超市(收銀員)進行欺騙。而超市看到被調(diào)換的二維碼，首先產(chǎn)生了錯誤認識，允許顧客向這一二維碼付款；在收銀員看到顧客出示的付款成功界面時，又維持了錯誤認識(因為用戶名和頭像被犯罪嫌疑人改得和超市一致)，其錯誤認識的內(nèi)容是：這個二維碼及其對應的賬戶，就是超市的。犯罪嫌疑人取得了貨款，超市遭受了財產(chǎn)的損害，其損失的數(shù)額就是相應的貨款數(shù)額。

以上要件都符合詐騙罪的構成，邏輯通順。但認定該案件構成詐騙罪的難點，也是持反對意見者駁斥的重點，是本案符不符合“被騙人基于錯誤認識處分財產(chǎn)”這一構成要件。否認構成詐騙罪的諸多觀點中，最有力的幾點是：第一，本案中超市給付貨物是為了履行買賣合同，并非是基于錯誤認識，即使沒有這種錯誤認識，超市為了履行合同也要把貨物交付給顧客；第二，超市處分的是貨物，而非貨款，超市處分的財產(chǎn)與犯罪嫌疑人取得的財產(chǎn)不具有一致性[5]。

應對以上問題的關鍵在于對“處分財產(chǎn)”的理解。如果二維碼沒有被掉包，那么超市將正常的獲取貨款。也就是說，盡管在“處分貨物”這一環(huán)節(jié)沒有區(qū)別，但兩種“處分財產(chǎn)”的行為實質(zhì)上是不一樣的。關鍵就在于超市能否取得對價(貨款)。正如之前分析的那樣，基于買賣合同關系，一旦超市允許了顧客向特定的二維碼付款，則超市無論如何都要給付貨物(即使發(fā)現(xiàn)沒有收到貨款，也不能要求顧客再付款)。但這并不必然導致超市產(chǎn)生損失，導致超市損失的原因是超市錯誤的認為被掉包的二維碼就是自己的，因此不能得到相應的貨款。

不把“處分財產(chǎn)”簡單的理解為“處分貨物”，之前提到的兩個尖銳的問題就可以得到妥善的解決。本案中“基于錯誤認識處分財產(chǎn)”的過程，可以完整的表述為，超市(收銀員)基于二維碼就是超市的這一錯誤認識，允許顧客向該二維碼付款，導致自己在得不到貨款的情況下，又必須將貨物交付給顧客。超市這種處分行為給自己造成的損失就是貨款，與犯罪嫌疑人實施欺騙行為后的所得一致。綜上所述，犯罪嫌疑人的行為構成(普通)詐騙罪。

五、結語

隨著時代的發(fā)展，必然會有新的犯罪形式出現(xiàn)，在這種情況下，對于新案件的評價既要遵循已有的法理，又要深化對固有犯罪評價方法的理解。得出的結論需要兼顧整個刑法犯罪評價體系的一致性、穩(wěn)定性。將“偷換二維碼”案，定性為詐騙罪之后。筆者發(fā)現(xiàn)其與“撒網(wǎng)式”電信詐騙有一定程度的相像性。電信詐騙群發(fā)諸如“請把房租打到XXXX賬戶上”，以此誘導被害人向錯誤的賬戶付款。過去，一串數(shù)字(一維碼)可以代表一個賬號，現(xiàn)在我們用一張圖片(二維碼)代表一個賬號?？萍荚谶M步，但人的行為模式依然有跡可循，刑法上的罪名并不因為科技的爆炸式增長而爆炸式增加。我們應當把握其中的規(guī)律。