浙江 徐春慶

一、所有權(quán)轉(zhuǎn)移與風險轉(zhuǎn)移概念的界定

“所有權(quán)是權(quán)利人可以支配其所有物，依照自己的意愿占有、使用、收益和處分，并享有其利益的權(quán)利”，所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓就是原物的所有權(quán)人將上述權(quán)利轉(zhuǎn)讓給另一個主體。所謂的風險轉(zhuǎn)移是指：“在買賣合同履行過程中發(fā)生標的物意外毀滅損失的風險由哪一方當事人負擔”。這一概念一定要注意兩點：第一，有損害事實的發(fā)生，標的物確實毀滅了或者說部分毀滅了；第二，這一損害不是由于合同某一方的過錯造成的，否則就不是風險承擔的問題了，而是過錯應(yīng)該由誰來承擔的問題。在我們高中政治教學中經(jīng)常會將這兩個概念混在一起。

【例題1】甲將自己的手機賣給乙。雙方協(xié)商售價為1 500元，乙當即預(yù)付500元，并約定一周后乙付清余款1 000元，把手機拿走。不料第二天發(fā)生地震，手機被砸壞，乙得知此事后要求甲歸還500元，而甲認為手機已經(jīng)賣給乙，不僅不同意歸還500元，還要求乙付清1 000元。你認為應(yīng)該如何處理本案？并說明理由。

本題所給出的答案是：手機因不可抗力造成的損失由甲承擔，因此甲不應(yīng)該要求乙付清1 000元，并應(yīng)向乙返還500元的預(yù)付款。法律規(guī)定，對于動產(chǎn)，一般按照交付的方式取得所有權(quán)，所有權(quán)人按照轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)所有權(quán)的意圖，直接把財產(chǎn)交給對方占有，對方就取得了該財產(chǎn)的所有權(quán)。本案中乙支付的500元是預(yù)付款，這說明手機的所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移。

本題從答案上看是考查所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但我們仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，其實本題在考查在買賣合同中如果遇到不可預(yù)測的因素導(dǎo)致標的物損害的風險由誰來承擔的問題。題目答案的邏輯是：因為乙未獲得手機的所有權(quán)，甲仍然是手機的所有權(quán)人，所以乙不用對手機因不可抗力造成的損失承擔責任，該損失應(yīng)該由甲來承擔。這是典型的風險承擔“所有權(quán)主義”，即誰擁有物的所有權(quán)，誰就應(yīng)該對不可預(yù)測的因素導(dǎo)致標的物損害承擔責任，顯然這是對所有權(quán)轉(zhuǎn)移標準與買賣合同風險承擔標準的混淆。下面我們將例題稍做修改。

【例題2】甲將自己的手機賣給乙。雙方協(xié)商售價為1 500元，乙當即預(yù)付500元，并約定一周后乙付清余款1 000元，且在乙付清余款前手機的所有權(quán)歸甲，并當即將手機拿走。不料第二天發(fā)生地震，手機被砸壞，乙要求甲歸還500元，而甲認為手機已經(jīng)賣給乙，不僅不同意歸還500元，還要求乙付清1 000元。你認為應(yīng)該如何處理本案？并說明理由。

如果按【例題1】的答案邏輯，甲對該手機擁有所有權(quán)，因此甲應(yīng)該對該手機因不可抗力帶來的風險承擔責任。這等于說讓一個人對脫離自己占有的物品承擔風險責任，這于情于理都是說不過去的，在實踐操作中會帶來更多的問題。產(chǎn)生這種錯誤的原因是因為混淆了所有權(quán)轉(zhuǎn)移與買賣合同風險承擔的原則。

二、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移原則

“所有權(quán)的取得方式，因財產(chǎn)屬性的差異而有所不同。對于動產(chǎn)，一般是按照交付的方式取得所有權(quán)。所有權(quán)人按照轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)所有權(quán)的意圖，直接把財產(chǎn)交給對方占有，對方就取得了該財產(chǎn)的所有權(quán)。”對此物權(quán)法第二十三條提供了法條依據(jù)。用公式表示為：動產(chǎn)物權(quán)的變動＝有效合同+交付。

【例題3】甲將自己的手機賣給乙。雙方協(xié)商售價為1 500元，乙當即付款1 500元，并將手機拿走。此時，甲與乙之間買賣合同成立，甲將手機交付給乙，手機的所有權(quán)已經(jīng)從甲轉(zhuǎn)移給乙了。

“機動車、航空器、船舶雖然屬于動產(chǎn)，但由于其價值較大，其產(chǎn)權(quán)的取得、變更，通常也需要依法辦理登記；如未登記，不得對抗善意第三人?！睂Υ宋餀?quán)法二十四條提供了法條依據(jù)。用公式表示為：有效合同+交付＝特殊動產(chǎn)物權(quán)的變動+登記＞善意第三人。

【例題4】甲將自己的汽車賣給乙。雙方協(xié)商售價為150 000元，乙當即付款150 000元，并將車開走，一個月后甲乙才辦理過戶登記。那么車的所有權(quán)從乙將車開走時就發(fā)生轉(zhuǎn)移了，但如果在開走后的一個月內(nèi)，出現(xiàn)善意第三人丙，那么乙對該車的所有權(quán)不能對抗丙。

對于房屋等不動產(chǎn)，則必須到相關(guān)部門辦理產(chǎn)權(quán)登記，才能取得所有權(quán)。對此物權(quán)法第十四條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。用公式表示為：不動產(chǎn)物權(quán)的變動＝有效合同+登記。

【例題5】甲將自己的房屋賣給乙。雙方協(xié)商售價為150萬元，乙當即付款150萬元，甲當即將房屋鑰匙交付給乙，并于一個月后兩人辦理房屋變更登記。房屋所有權(quán)的變更以產(chǎn)權(quán)變更登記為準，而不是以合同成立或是付款與交鑰匙為準。

三、合同履行中風險轉(zhuǎn)移的原則

再次強調(diào)，風險轉(zhuǎn)移中的風險不是由于合同履行過程中某方當事人的過錯導(dǎo)致的。如：

【例題6】甲、乙因合伙經(jīng)商向丙借款3萬元，甲于約定時間攜帶3萬元現(xiàn)金前往丙家還款，丙因忘卻此事而外出，甲還款未果。甲返回途中，將裝有現(xiàn)金的布袋夾放在自行車后座，路經(jīng)鬧市時被人搶奪，不知所蹤。下列哪一選項是正確的（2008年國家司法考試卷三第四題）

A.丙仍有權(quán)請求甲、乙償還3萬元借款

B.丙喪失請求甲、乙償還3萬元借款的權(quán)利

C.丙無權(quán)請求乙償還3萬元借款

D.甲、乙有權(quán)要求丙承擔此款被搶奪的損失

本題中甲存在過錯，就不屬于我們這里所討論的風險承擔問題了。那么在合同履行過程中，應(yīng)該由誰來承擔風險呢？對此我國法律的態(tài)度是明確的。如《買賣合同法司法解釋三》第十二條規(guī)定，出賣人根據(jù)合同約定將標的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人負擔，但當事人另有約定的除外?！渡唐贩抠I賣合同解釋》第十一條對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。

房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔;買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。由此可見我國立法者對于合同履行過程中標的物損壞由誰承擔的問題，采用的基本規(guī)則是：交付主義。即不管動產(chǎn)與不動產(chǎn)都是采用交付主義原則。交付主義是原則，有原則就存在另外。如合同法一百四十四條規(guī)定：出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。也就是說，在途買賣合同不適用交付主義，此外一方違約在先也不適用交付主義原則。

四、所有權(quán)轉(zhuǎn)移與風險轉(zhuǎn)移的重合

根據(jù)前文所述，動產(chǎn)是交付即發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，同時買賣合同履行過程中因不可抗力產(chǎn)生的風險也實行的是“交付主義”，因此大部分情況下動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與動產(chǎn)買賣合同中的風險轉(zhuǎn)移是一致的。如：

【例題7】甲將自己的手機賣給乙。雙方協(xié)商售價為1 500元，乙當即預(yù)付500元，并約定一周后乙付清余款1 000元，把手機拿走。不料第二天發(fā)生地震，手機被砸壞，乙得知此事后要求甲歸還500元，而甲認為手機已經(jīng)賣給乙，不僅不同意歸還500元，還要求乙付清1 000元。請問本題此時手機的所有權(quán)歸誰？手機的風險應(yīng)該由誰來承擔？

因為本題中甲、乙合同成立，但沒有交付，甲與乙之間僅僅存在一個債權(quán)與債務(wù)關(guān)系，物權(quán)并沒有變動，因此甲仍然擁有手機的所有權(quán)。手機損壞的風險應(yīng)該由誰來承擔呢？應(yīng)當由甲來承擔，但由甲來承擔這一風險責任并不是因為甲此時仍然擁有該手機的所有權(quán)，而是因為甲沒有完成本合同的主要義務(wù)——將手機交付給乙。如果甲將手機交付給乙，即使甲此時仍然擁有手機的所有權(quán)（如本文例2），風險也應(yīng)該由乙來承擔。大部分情況下動產(chǎn)物權(quán)的變動與動產(chǎn)買賣合同中風險轉(zhuǎn)移存在同步性，這會造成誰擁有所有權(quán)誰就承擔在交易過程中因不抗力帶來風險責任的假象。所以在動產(chǎn)買賣合同中，對風險轉(zhuǎn)移持“所有權(quán)主義”者在回答由誰承擔風險時能夠得出看似正確答案的原因。

五、所有權(quán)轉(zhuǎn)移與風險轉(zhuǎn)移的分離

對于房屋等不動產(chǎn)，則必須到相關(guān)部門辦理產(chǎn)權(quán)登記，才能取得所有權(quán)。因此不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移與其買賣合同的風險轉(zhuǎn)移往往會發(fā)生分離。如：

【例題8】張三將位于X城Y區(qū)的一套房屋賣給李四，兩人于8月3日簽訂合同，8月7日，張三將該房交給李四，李四當天搬進居住。雙方約定8月20日兩人去辦理房屋過戶登記。不料8月15日X城發(fā)生地震，致使房屋損毀。請問：該房屋的損失應(yīng)該由誰來承擔？

該房屋的損失應(yīng)該由李四來承擔。因為，根據(jù)《最高院商品房買賣合同司法解釋》第十一條：對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔。

本題清晰地向我們展示了不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與風險轉(zhuǎn)移的不同步性。其實，動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與動產(chǎn)買賣合同中風險的轉(zhuǎn)移也不是完全同步的。

【例題9】甲于3月30日將自己的手機賣給乙。雙方協(xié)商售價為1 500元，分三期付清，每期500元，分別于6月30日、9月30日、12月30日給付，雙方約定在乙付清全部款項之前，手機的所有權(quán)歸甲所有。3月30日甲將手機交付與乙。不料10月23日當?shù)匕l(fā)生地震，手機被砸壞，乙得知此事后要求甲歸還1 000元，而甲認為手機已經(jīng)賣給乙，不僅不同意歸還1 000元，還要求乙付清500元。請問本題此時手機的所有權(quán)歸誰？手機的風險應(yīng)該由誰來承擔？

本案手機的所有權(quán)歸甲（當事人之間有約定），本案的手機風險損失應(yīng)該由乙來承擔。根據(jù)《合同法》第一百四十二條：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

綜上所述，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，合同買賣過程中風險承擔原則都采用的是“交付主義”，由于動產(chǎn)物權(quán)的變動也是交付，所以有時動產(chǎn)物權(quán)的變動與風險的轉(zhuǎn)移往往是一致的，但它們并非是完全同步的關(guān)系。即使同步，我們也不能將是因為沒有交付而導(dǎo)致一方要承擔風險責任，說成是因為所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移所以要承擔風險責任。正如本文的【例題1】，所以我們認為本文【例題1】由甲來承擔責任是正確的，但其理由是站不住腳的。

如果沒有將物權(quán)變動的標準與風險承擔的標準區(qū)分開來，而以偶然的巧合當成必然是要犯錯誤、吃苦頭的！我們這里的風險承擔僅僅指在買賣合同的履行過程中，不能將一定條件下的真理性認識不切實際的運用于另一種條件中，如：不能將買賣合同中的風險承擔的交付主義原則運用于租賃合同中。要一切以時間、地點、條件為轉(zhuǎn)移。