陳愛飛

2017年3月15日頒布的《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@是對虛擬財產(chǎn)地位的確認(rèn)，彌補了我國法律在虛擬財產(chǎn)保護問題上的空白。但是該規(guī)定宣示性意味明顯，可操作性不強，其僅從實體法上對虛擬財產(chǎn)的民法保護做了規(guī)定*張麗媛：《虛擬財產(chǎn)的春天——〈民法總則〉第127條解讀》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2833637.shtml，2017-06-10。。當(dāng)前我國虛擬財產(chǎn)保護既缺乏精致具體的實體法，又欠缺與實體法相配套的程序法。譬如，在虛擬財產(chǎn)侵權(quán)領(lǐng)域尚未有單獨的關(guān)于其舉證責(zé)任分配的具體規(guī)定，而這一問題卻對虛擬財產(chǎn)保護的最終落實具有關(guān)鍵意義。在探討虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配規(guī)則之前，有必要對虛擬財產(chǎn)及其侵權(quán)糾紛的特殊性予以明晰，而后以規(guī)則體系化為基本思路，對現(xiàn)有規(guī)則進(jìn)行反思與重構(gòu)，強化其可操作性，以期建構(gòu)“原則+例外+動態(tài)”三重模式的虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配規(guī)則。

一、虛擬財產(chǎn)及其侵權(quán)糾紛的特殊性考量

(一)虛擬財產(chǎn)的特殊性

虛擬財產(chǎn)是指存在于虛擬網(wǎng)絡(luò)空間、能夠用現(xiàn)有的金錢等物質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)度量其價值的電子數(shù)據(jù)，是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中以電子數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式的新型財產(chǎn)*楊立新、王中合：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性及其基本規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2004年第6期。。它具有四個顯著特征：一是虛擬性。它只能存在于虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，因而虛擬性便成為其區(qū)別于實體財產(chǎn)的主要特征*劉慧榮：《虛擬財產(chǎn)法律保護體系的構(gòu)建》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第 86 頁。。二是價值性。它是使用價值與交換價值的結(jié)合物，用戶可以通過付出金錢與時間資源獲得物質(zhì)與精神上的雙重滿足。三是可支配性。虛擬財產(chǎn)依賴網(wǎng)絡(luò)環(huán)境存在，用戶對其擁有的財產(chǎn)享有控制和支配的權(quán)利，且能夠以交易、轉(zhuǎn)讓等方式進(jìn)行處分、收益。四是可恢復(fù)性。它不會因為侵權(quán)行為而必然滅失，可恢復(fù)性是區(qū)分虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實財產(chǎn)的一項重要指標(biāo)。對于因現(xiàn)實物的毀損、滅失造成的侵權(quán)，權(quán)利人可以主張物權(quán)請求權(quán)要求侵權(quán)人修理、重做、更換或者恢復(fù)原狀，但部分特殊類物品通過上述救濟手段依然無法獲得與原物同樣的效果。虛擬財產(chǎn)則不同，它是由電子數(shù)據(jù)生成的，即使該財產(chǎn)被刪除，運營商也可以通過技術(shù)手段予以恢復(fù)而不帶來任何損耗。

(二)虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛的特殊性

虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛一般是指用戶與網(wǎng)絡(luò)運營商或者用戶與用戶之間，因虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)生、交易、變更或滅失等引起的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系變化的爭議。它是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)世界里侵害虛擬財產(chǎn)權(quán)益的行為。根據(jù)糾紛主體的不同，可以將其分為兩類：一是以用戶與運營商為主體的糾紛；二是用戶與用戶之間的糾紛，本文探討的主要是前者，即用戶與運營商之間的侵權(quán)糾紛。較于一般的侵權(quán)糾紛，由于客體的不同特性，虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛衍生出一系列特殊性，具體表現(xiàn)為：其一，侵權(quán)空間的虛擬性。虛擬財產(chǎn)需要以互聯(lián)網(wǎng)為介質(zhì)表現(xiàn)出來，它的轉(zhuǎn)讓需要通過網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)，而糾紛的產(chǎn)生也是發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間。其二，當(dāng)事人舉證能力的差異性。與運營商相比，用戶處于相對弱勢的地位，運營商不論是管理還是技術(shù)均處于優(yōu)勢地位，且運營商兼具管理者之職能，是虛擬財產(chǎn)的實質(zhì)保管人，在舉證能力上明顯優(yōu)于用戶。其三，侵權(quán)行為的隱蔽性。在侵犯虛擬財產(chǎn)權(quán)的案件中，通過網(wǎng)絡(luò)空間即能做到侵害他人權(quán)利于無形。相對于一般侵權(quán)案件來說，這種類型的侵權(quán)更為隱蔽。

虛擬財產(chǎn)及其侵權(quán)糾紛的特殊性是建構(gòu)“原則+例外+動態(tài)”三重模式的虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配規(guī)則的前提與基礎(chǔ)，也正是因為二者的特殊性，使得法院不能將其與一般的侵權(quán)訴訟等同看待，且完全照搬一般侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配規(guī)則將不利于虛擬財產(chǎn)的保護。

二、“原則+例外”：舉證責(zé)任分配的嚴(yán)格規(guī)則主義

在很多情況下，舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)往往決定著權(quán)利的有無、訴訟的勝敗，因此需要從決定其權(quán)利有無的實體私法之理念，即公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系出發(fā)，合理運用辯論原則，實現(xiàn)訴訟攻辯的武器對等*[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第516頁。，將當(dāng)事人之間公平之觀點反映在虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任的分配中。

舉證責(zé)任分配主要存在兩種模式：一是立法者說，二是司法者說。立法者說也就是本文所提倡的嚴(yán)格規(guī)則主義。它由兩部分構(gòu)成，呈“原則+例外”模式。依據(jù)嚴(yán)格規(guī)則主義的內(nèi)涵，首先，應(yīng)當(dāng)通過法律嚴(yán)格規(guī)定基本的舉證規(guī)則，而后對部分特殊類型的糾紛進(jìn)行例外規(guī)定，如根據(jù)公平原則、誠實信用原則分配舉證責(zé)任。司法者說注重司法者的個人裁判能力，對法官的專業(yè)素質(zhì)與道德素質(zhì)要求極高。其以法官自由裁量說、危險領(lǐng)域說為主要代表，該說主張舉證責(zé)任分配本身就不應(yīng)有原則，應(yīng)視個案根據(jù)公平原則分配舉證責(zé)任，同時根據(jù)立法精神，確定具體舉證責(zé)任的落實。實定法在舉證責(zé)任的分配中最多提供框架和精神指引，個案舉證責(zé)任分配依然需要通過法官的自由裁量來實現(xiàn)。雖然立法者說中也存在例外規(guī)定，且該例外規(guī)定與司法者說的內(nèi)涵一致，但需要注意的是，司法者說是將這種例外作為舉證責(zé)任分配的本體或原則。

羅森貝克的法律要件分類說具有嚴(yán)格規(guī)則主義的特點，其認(rèn)為舉證責(zé)任的分配應(yīng)以立法的形式確立具體的舉證規(guī)則，明確當(dāng)事人雙方各自承擔(dān)的舉證責(zé)任，而后在案件審理過程中，法官僅能遵循法律規(guī)定的舉證責(zé)任規(guī)則分配當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任，而不能行使自由裁量權(quán)，即使是對部分特殊案件類型適用的舉證責(zé)任倒置規(guī)則也應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行*[德]羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，北京：中國法制出版社，2002年，第104頁。。我國也有學(xué)者提出，舉證責(zé)任的分配關(guān)乎當(dāng)事人之實體權(quán)利義務(wù)，“誰主張，誰舉證”與舉證責(zé)任倒置應(yīng)當(dāng)法定化，而不能由法官自由裁量，且必須通過實體法確定倒置的事由*王利明：《論舉證責(zé)任倒置的若干問題》，《廣東社會科學(xué)》2003年第1期。。筆者主張在嚴(yán)格規(guī)則主義下，根據(jù)《民事訴訟法》及其解釋的相關(guān)規(guī)定，合理分配網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)運營商的舉證責(zé)任，這是虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配的前提。

(一)用戶的舉證責(zé)任

1.訴訟主體資格

用戶首先需要證明自己具有原告主體資格。最直接的體現(xiàn)方式就是用戶是否對虛擬財產(chǎn)享有所有權(quán)。虛擬財產(chǎn)所有權(quán)是用戶在網(wǎng)絡(luò)世界中獲得的一種特殊財產(chǎn)的限定物權(quán)，它是存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的電子數(shù)據(jù)，用戶需要提供相應(yīng)證據(jù)證明自己對遭受損失的虛擬財產(chǎn)享有所有權(quán)。如果虛擬財產(chǎn)遭到不法侵害或者損毀，排除用戶個人的故意、重大過失或者不可抗力等免責(zé)事由，運營商就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在這個過程中，問題的關(guān)鍵是用戶應(yīng)證明自己是這些虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)人，并且曾經(jīng)和服務(wù)商簽訂過用戶協(xié)議。在糾紛中可以使用一些特殊的規(guī)則，如當(dāng)用戶主張自己是虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)人，但是部分重要資料被運營商掌握或者保存，用戶要求運營商提供，而運營商拒不提供時，法院可以推定用戶的主張成立。

2.損害事實位于運營商控制的虛擬空間

原告負(fù)有證明損害事實的責(zé)任。原告對損害事實位于運營商控制的虛擬空間的證明包括兩種內(nèi)涵：一是需要證明存在損害事實；二是證明該損害事實發(fā)生于被告控制的虛擬網(wǎng)絡(luò)空間。在虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛中，作為原告的用戶在證明自己是虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)人之后，還需要提供證據(jù)材料對上述兩種內(nèi)涵進(jìn)行證明，如果原告無法證明以上情況，將面臨敗訴的后果。但虛擬財產(chǎn)作為一種電子數(shù)據(jù)存在于服務(wù)商提供的服務(wù)器中，如果運營商不提供技術(shù)上的支持，用戶很難證明存在損害事實，且運營商通常為了免責(zé)而拒絕提供自己服務(wù)器里的電子數(shù)據(jù)。此時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第75條規(guī)定，有證據(jù)的一方，故意不提供證據(jù)或者是毀滅證據(jù)的可以推定相對方的主張成立。同理，如果運營商不提供相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，即可推定原告主張的損失存在。故而，關(guān)于損害事實，運營商應(yīng)履行協(xié)助義務(wù)，具體的舉證責(zé)任仍然應(yīng)由網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)。

(二)網(wǎng)絡(luò)運營商的舉證責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)運營商應(yīng)當(dāng)就合理的維護和安全保障義務(wù)、封停用戶賬號的原因事實、免責(zé)事由，且自身行為不符合虛擬財產(chǎn)侵權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行舉證。

1.合理的維護與安全保障義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)運營商作為虛擬世界的管理者，其有義務(wù)提供安全可靠的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障用戶的合法利益。2017年6月1日施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》對網(wǎng)絡(luò)運營商的安全保護義務(wù)進(jìn)行了專門規(guī)定，如防范網(wǎng)絡(luò)侵入、監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)運行狀態(tài)、采取數(shù)據(jù)加密措施及設(shè)立安全防火墻等。在虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛中，一方面，運營商應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)盡全力設(shè)立防火墻，防止黑客盜竊、病毒入侵，已履行安全保障義務(wù)；另一方面，在已經(jīng)發(fā)生了虛擬財產(chǎn)侵權(quán)之后，為了避免第三人侵犯的虛擬財產(chǎn)再行流轉(zhuǎn)造成所有權(quán)人不必要的損失，運營商應(yīng)當(dāng)采取暫時凍結(jié)措施，保障所有權(quán)人的回復(fù)請求權(quán)，這是運營商作為網(wǎng)絡(luò)管理者維護網(wǎng)絡(luò)安全的履職行為，其應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)發(fā)生后采取的保障措施承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.封停用戶賬號的原因事實

在虛擬網(wǎng)絡(luò)世界，封停用戶賬號往往是對用戶極其嚴(yán)重的一種懲罰措施。首先，在封停賬號后，用戶無法登錄賬號，喪失了對賬號的控制權(quán)；其次，用戶對賬號內(nèi)包含的虛擬人物、裝備、虛擬貨幣無法行使占有、使用、收益、處分之權(quán)利。上述虛擬財產(chǎn)雖以電子數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，但其獲得往往需要用戶消耗一定的金錢或者必要的腦力勞動、時間精力。此時，如果運營商封停了用戶的賬號將對用戶的虛擬財產(chǎn)所有權(quán)造成嚴(yán)重?fù)p害。故而，運營商需要一個封停用戶賬號的合法理由，以證明其封停行為的合法性，這個理由也就是我們所說的原因事實。封停賬號的原因事實，一般是指用戶違反了用戶協(xié)議的事實行為，這種行為將對運營商與其他用戶的虛擬財產(chǎn)造成損害，如用戶使用外掛，有辱罵其他用戶、傳播非法網(wǎng)站信息等不良行為。運營商作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的管理者，對于封停用戶賬號的原因事實應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。如果運營商直至庭審結(jié)束依然無法對其封停行為的合法性予以舉證證明，將承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3.免責(zé)事由

在侵權(quán)法領(lǐng)域，免責(zé)事由具有自身獨立的價值與作用，在一定程度上決定著侵權(quán)責(zé)任的減免和成立與否，它獨立于侵權(quán)構(gòu)成要件之外且自成體系，并非構(gòu)成要件的衍生品和附屬物*郭佳寧：《侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2008年，第103頁。。侵權(quán)糾紛中用戶自身的故意或重大過失、第三人過錯，以及不可抗力均屬此類。

(1)用戶自身的故意或重大過失

美國學(xué)者丹·B·多布斯認(rèn)為，被告確實負(fù)有證明任何積極抗辯的責(zé)任，如果被告希望主張其法律責(zé)任應(yīng)該因為原告的過失或故意而有所減少或免除，他就必須通過提出證據(jù)證明原告有過失或故意的行為*[美]丹·B·多布斯：《侵權(quán)法》，馬靜、李昊、李妍、劉成杰譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第319頁。。作為被告的運營商若有證據(jù)證明虛擬財產(chǎn)的損失是由用戶自身的故意或者重大過失導(dǎo)致，則可主張免責(zé)。譬如，運營商能夠證明用戶未對網(wǎng)絡(luò)賬戶和密碼盡到合理的注意和保密義務(wù)，因其自身的故意或重大過失導(dǎo)致密碼泄露，從而為第三人所知曉并利用，致使虛擬財產(chǎn)毀損或滅失，例如原告因使用外掛導(dǎo)致密碼為第三人獲悉而發(fā)生的盜號行為。又譬如用戶違反用戶協(xié)議的規(guī)定使用了外掛腳本，使其在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中處于不合理的優(yōu)勢地位，損害了其他公平競技用戶的可期待利益，破壞了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的平衡，運營商依據(jù)用戶協(xié)議對使用外掛腳本的用戶作暫時封號或永久封號處理。這一系列因用戶的故意或者重大過失導(dǎo)致的虛擬財產(chǎn)損失，可免除運營商的賠償責(zé)任。

(2)第三人過錯

運營商可以第三人過錯為由主張免責(zé)。用戶之間關(guān)于虛擬財產(chǎn)的交易與轉(zhuǎn)讓主要有兩種方式：一是線上交易，即通過線上用戶賬號所在的官方網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)；二是線下交易，即用戶之間不通過虛擬財產(chǎn)所在的官方平臺，而以私下交易的方式，在一方支付金錢后，另一方告知其賬號和密碼，并不再對原有賬戶主張所有權(quán)。前者因交易平臺的承載性，使運營商在虛擬財產(chǎn)交易中處于中介者地位，其有義務(wù)保障用戶之間的交易安全。在運營商已充分利用技術(shù)手段保障交易的進(jìn)行，并在動態(tài)財產(chǎn)轉(zhuǎn)為靜態(tài)財產(chǎn)之后依然盡到合理保障義務(wù)之時，如果能夠證明是第三方侵權(quán)造成了虛擬財產(chǎn)的滅失，則可以免除賠償責(zé)任。譬如，運營商應(yīng)當(dāng)證明存在黑客等其他類型的第三人侵權(quán)，且自身采取了最大限度的安全防護措施，但此時運營商依然應(yīng)當(dāng)充分保留第三人侵權(quán)的證據(jù)，并在用戶的要求下全面向其提供證據(jù)。在這種情況下，用戶只能向?qū)嵤┣謾?quán)的第三人主張損害賠償請求權(quán)。若用戶向侵權(quán)第三人提起了侵權(quán)訴訟，運營商應(yīng)履行協(xié)助義務(wù)。

(3)不可抗力

在侵權(quán)糾紛中，不可抗力作為一項當(dāng)事人難以掌控的因素會在很大程度上影響侵權(quán)的構(gòu)成，同時它也可能被一方當(dāng)事人作為免責(zé)事由予以主張*袁文全：《不可抗力作為侵權(quán)免責(zé)事由規(guī)定的理解與適用——兼釋〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉第29條》，《法商研究》2015年第1期。。如果原告的利益是因不可抗力造成的，這至少說明兩個問題：一是被告不存在主觀故意或者過失；二是被告的行為與最終損害后果之間不存在因果關(guān)系*唐義虎：《對“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”的理解與適用》，《法商研究》2011年第6期。。若要將不可抗力作為免責(zé)事由，必須符合以下條件：其一，對于損害事實的發(fā)生，運營商不存在過錯；其二，不可抗力是造成用戶虛擬財產(chǎn)損失的唯一因素；其三，出現(xiàn)不可抗力之后，運營商采取了充分的措施防止損害的產(chǎn)生或擴大*葉林：《論不可抗力制度》，《北方法學(xué)》2007年第5期。。當(dāng)然，此時我們還應(yīng)該考慮到虛擬財產(chǎn)的可恢復(fù)性問題，即使存在不可抗力，但若運營商能夠通過重新輸入電子數(shù)據(jù)的手段恢復(fù)用戶的部分虛擬財產(chǎn)，其依然應(yīng)當(dāng)盡全力減少用戶的損失。

三、“利益衡量”：作為“例外”的特殊規(guī)則

嚴(yán)格意義上，筆者所稱的特殊規(guī)則即為嚴(yán)格規(guī)則主義中的“例外”，它以公平原則與利益衡量為落腳點。危險領(lǐng)域說與法官自由裁量說都有一定的合理之處，但二者僅能作為嚴(yán)格規(guī)則主義的“例外”適用，不能舍本逐末，將其作為舉證分配規(guī)則的主干。筆者在此主要以危險領(lǐng)域說與法官自由裁量說兩項特殊規(guī)則為研究對象，分析其適用的優(yōu)勢以及可能面臨的困境。

(一)危險領(lǐng)域說

在德國聯(lián)邦最高法院的判例中越來越多地出現(xiàn)了下面的考慮：在因侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)情況下，根據(jù)組織領(lǐng)域和危險領(lǐng)域分配對過錯的確認(rèn)責(zé)任*[德]漢斯·約阿希姆·穆謝拉克、科?。骸段ｋU領(lǐng)域分配證明責(zé)任——對聯(lián)邦最高法院危險范圍理論的批判考察》，[德]米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第271頁。。在侵權(quán)產(chǎn)生的原因處于加害人的組織領(lǐng)域或者危險領(lǐng)域的情況下，受害人無法掌握導(dǎo)致?lián)p害事故的過程，即在損害事故中不能苛求權(quán)利人舉出有關(guān)損害過程的證據(jù)，因為這一過程超過了該權(quán)利人的危險領(lǐng)域而且也超出了其知識范圍。危險領(lǐng)域說認(rèn)為，鑒于損害原因發(fā)生于某個危險領(lǐng)域，因而需要對舉證責(zé)任進(jìn)行特殊分配*[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第289頁。。在侵權(quán)案件中，若侵權(quán)之產(chǎn)生源于被告的危險領(lǐng)域，那么原告就難以對被告未盡合理保障的義務(wù)或存在管理上的過失，以及被告上述行為與最終損害結(jié)果之間的因果關(guān)系做出有效證明。反之，被告基于在危險領(lǐng)域中所處的優(yōu)勢地位，使其更好地掌握證據(jù)材料，從而在訴訟中能夠占據(jù)更為主動的地位。因此，危險領(lǐng)域說主張，這種情況下，有關(guān)過失及過失與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由加害方當(dāng)事人來承擔(dān)。筆者在前文關(guān)于原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任的論述中已就損害事實位于被告的組織領(lǐng)域和危險領(lǐng)域進(jìn)行過說明，故而，筆者認(rèn)為，若要在虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛中適用危險領(lǐng)域說的特殊規(guī)則，首先應(yīng)當(dāng)由用戶證明損害事實位于運營商的組織領(lǐng)域。值得注意的是，危險領(lǐng)域說的思維方式無法為所有侵權(quán)案件提供普遍適用的解決辦法。因此，法院應(yīng)當(dāng)在對特殊規(guī)則的適用上保持必要的克制，僅能將其作為證明責(zé)任規(guī)則的例外。

(二)法官自由裁量說

法官自由裁量說與利益衡量說在舉證責(zé)任分配領(lǐng)域占有一定的地位，但二者并無實質(zhì)差異。若要對其進(jìn)行區(qū)分，筆者認(rèn)為，前者傾向于程序法，后者更為傾向于實體法，二者是形式與實體之關(guān)系。故而，筆者僅以法官自由裁量說為對象，將二者作為一項特殊規(guī)則予以討論。

19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，以德國學(xué)者艾爾利希(Eugen Ehrlich)、康特洛維奇(Hermann Kantorowicz)和法國學(xué)者薩萊耶(Raymond Saleilles)、若尼(Francois Geny)為代表的自由主義法學(xué)興起，主張認(rèn)可法官在一定范圍內(nèi)的造法活動，使實在法能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟條件的變化。它們的理論基礎(chǔ)是“法律漏洞”的存在，目標(biāo)則是將法官從制定法的嚴(yán)格限制中解放出來，在法律中注入社會正義、衡平理念*劉榮軍：《程序保障的理論視角》，北京：法律出版社，1999年，第44頁。。德國學(xué)者黑格(Heck)也以利益法學(xué)為基點，主張法律乃是解決利益沖突的規(guī)則，所以應(yīng)該根據(jù)不同案件的不同利益進(jìn)行衡量，從而作出裁判*呂世倫主編：《西方法律思想源流論》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993年，第32頁。。無論是自由主義法學(xué)還是利益法學(xué)，其內(nèi)涵均包括法官自由裁量說與利益衡量說的觀點。法官自由裁量說主張，舉證責(zé)任的分配不是一開始就已經(jīng)確定的，它是在具體情勢下產(chǎn)生的，因此它取決于法官的具體判決；只有在例外情況下，法官在事實認(rèn)定過程中出現(xiàn)了證明危機時才可以按照公平原則處理*[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，第250～252頁。。在虛擬財產(chǎn)侵權(quán)訴訟中經(jīng)常存在證明危機，用戶舉證難度遠(yuǎn)超運營商，為了平衡雙方當(dāng)事人的地位，保護弱者利益，實現(xiàn)公平正義的目的，此時，由法官引入特殊規(guī)則，根據(jù)公平原則以及舉證的難易程度對用戶與運營商的舉證責(zé)任進(jìn)行分配。

(三)特殊規(guī)則適用之困境

上述兩項特殊規(guī)則的共同之處在于，均考慮到虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛的特殊性，將部分舉證責(zé)任從受害方轉(zhuǎn)移至加害方。不過上述特殊規(guī)則也遭受如下批判，即將舉證責(zé)任從受害方轉(zhuǎn)換至加害方的標(biāo)準(zhǔn)較為模糊。例如，由于不具有專業(yè)知識且對電子數(shù)據(jù)構(gòu)造不了解的用戶無法對運營商的過錯進(jìn)行舉證，因而由運營商對其無過錯之事實承擔(dān)舉證責(zé)任。在這種情況下，如果僅僅以用戶舉證困難為由來進(jìn)行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，恐怕還不具有說服力，還需要從公平、權(quán)利救濟的必要性視角出發(fā)做出判斷*[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，第400頁。。

同時，上述特殊規(guī)則還存在以下問題：一是運用特殊規(guī)則實行的舉證責(zé)任倒置是否合法，是否在現(xiàn)行的法律框架范圍內(nèi)；二是這樣的特殊規(guī)則是否與各個現(xiàn)行法上的法律規(guī)范相協(xié)調(diào)；三是從本質(zhì)上和立場上，特殊規(guī)則僅能在有限且合法的范圍內(nèi)適用。譬如，法官自由裁量說是司法者說的體現(xiàn)，但并不是說法官在任何情況下均能行使自由裁量權(quán)。該說僅將法官視為法律的實施者，以此區(qū)別于嚴(yán)格規(guī)則主義下的立法者說。法官也只有在特殊情形下才能對嚴(yán)格規(guī)則主義的舉證責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行變通。易言之，只有當(dāng)法官在當(dāng)事人舉證責(zé)任的范圍內(nèi)窮盡了現(xiàn)行法關(guān)于舉證規(guī)則的規(guī)定，才可以改變原有規(guī)則，進(jìn)行自由裁量*[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，第254～256頁。。另外，司法者說要求法官具有極高的專業(yè)素質(zhì)，能夠?qū)€案做出更為精準(zhǔn)的裁判，而目前我國法官的素質(zhì)顯然還未達(dá)到如此高度。

四、動態(tài)調(diào)整：證明妨礙、舉證責(zé)任倒置與“電子數(shù)據(jù)”的提出義務(wù)

(一)證明妨礙

出于維護自身利益的考慮，網(wǎng)絡(luò)運營商往往會拒絕協(xié)助用戶尋找證據(jù)或者查明虛擬財產(chǎn)遭受損失的原因。這涉及一個關(guān)鍵問題——證明妨礙，它是指一方當(dāng)事人為了履行證明責(zé)任而需要對方配合，對方當(dāng)事人依法應(yīng)予配合但故意不加配合，從而造成案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)*湯維建：《民事證據(jù)立法的理論立場》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第384頁。。對于證明妨礙給舉證當(dāng)事人帶來的舉證困境，可以采用法律上的推定或事實上的推定的方式予以消除或者減輕。法律上的推定是利用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的方法將客觀舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至妨礙舉證的當(dāng)事人。事實上的推定則是利用表見證明的方法實現(xiàn)主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，要求妨礙舉證的當(dāng)事人承擔(dān)證據(jù)提出的責(zé)任*湯維建：《論民事舉證責(zé)任的法律性質(zhì)》，《法學(xué)研究》1993年第3期。。如果負(fù)有證明責(zé)任的用戶已盡全力收集證據(jù)，但因運營商的故意或者過失損毀、隱匿相關(guān)證據(jù)等妨礙證明的行為，使用戶無證可舉，產(chǎn)生真?zhèn)尾幻鞯慕Y(jié)果，此時如果判定用戶敗訴，顯然有失公允*王亞新：《民事訴訟中的舉證責(zé)任》，《證據(jù)科學(xué)》2014年第1期。。運營商作為虛擬財產(chǎn)服務(wù)器的管理者，在某種程度上它也是虛擬財產(chǎn)之實質(zhì)管理人，其有能力在用戶不知情的情況下對虛擬財產(chǎn)相關(guān)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行修改、刪除。如果運營商基于此項優(yōu)勢，故意或者過失地刪除、隱匿用戶儲存于服務(wù)器中的電子數(shù)據(jù)，這種行為即構(gòu)成證明妨礙*林旭霞、楊垠紅：《論運營商對虛擬財產(chǎn)的安全保障義務(wù)》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第5期。。故而，在運營商存在證明妨礙的行為時，法院可通過法律上的推定或事實上的推定讓其負(fù)擔(dān)客觀舉證責(zé)任或證據(jù)提出責(zé)任，以消除或者減輕用戶的舉證責(zé)任。

(二)舉證責(zé)任倒置

1.過錯的舉證倒置

過錯是衡量是否構(gòu)成侵權(quán)，以及是否應(yīng)由被告承擔(dān)賠償責(zé)任的主因。就侵權(quán)訴訟而言，我們必須對應(yīng)否賠償?shù)囊豁椫匾笜?biāo)，也就是“被告是否存在過錯”有清楚的認(rèn)識，如果被告對損害的發(fā)生存在過錯，將極有可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任。關(guān)于虛擬財產(chǎn)侵權(quán)，由于受到網(wǎng)絡(luò)知識和相關(guān)技術(shù)的限制，用戶在很大程度上處于弱勢地位。他們很難通過自己的能力提供受損的虛擬財產(chǎn)信息，并且在證明運營商管理上的過錯方面也存在著很大的難度。本文探討的虛擬財產(chǎn)侵權(quán)范圍主要限定在運營商與用戶之間，因而在考慮過錯的舉證倒置時應(yīng)當(dāng)區(qū)分運營商的直接侵權(quán)責(zé)任與間接侵權(quán)責(zé)任。直接侵權(quán)責(zé)任是指運營商在未經(jīng)用戶同意的情況下，直接對用戶虛擬財產(chǎn)進(jìn)行處置、修改或刪除等侵權(quán)行為產(chǎn)生的責(zé)任。如運營商注銷、封禁用戶賬號，修改、刪除用戶電子數(shù)據(jù)造成的侵權(quán)。間接侵權(quán)責(zé)任是指運營商未對用戶的虛擬財產(chǎn)盡到合理的注意與保障義務(wù)造成的侵權(quán)責(zé)任。這種間接侵權(quán)一般存在第三方侵權(quán)主體，如第三方的盜號行為。運營商的上述侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則，實行過錯的舉證倒置，即除非運營商能夠證明損害的發(fā)生自己沒有過錯，否則就應(yīng)從損害事實本身推定其有過錯，由其承擔(dān)敗訴的不利后果。故而，對于運營商侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則。依法律推定運營商有過錯，從而實現(xiàn)過錯的舉證倒置，由運營商來證明其對虛擬財產(chǎn)的損失不存在過錯。

2.因果關(guān)系的舉證倒置

因果關(guān)系是訴訟中重要的證明對象，是絕大多數(shù)法律關(guān)系或者權(quán)利請求的構(gòu)成要件*紀(jì)格非：《“直接證據(jù)”真的存在嗎？——對直接證據(jù)與間接證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的再思考》，《中外法學(xué)》2012年第3期。。侵權(quán)訴訟中，因果關(guān)系是成立侵權(quán)責(zé)任的必要條件之一，無論是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，它的存在都是不可或缺的構(gòu)成要件*李浩：《“直接證據(jù)”真的不存在嗎？》，《中外法學(xué)》2017年第1期。。在絕大多數(shù)侵權(quán)案件中，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)加害行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。但《證據(jù)規(guī)定》第4條關(guān)于在環(huán)境污染侵權(quán)訴訟與醫(yī)療損害侵權(quán)訴訟中實行因果關(guān)系舉證倒置的規(guī)定，亦為虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛中因果關(guān)系的舉證倒置提供了一種思路。根據(jù)上述對虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛特殊性的分析，我們發(fā)現(xiàn)，用戶對運營商是否履行了合理的注意與安全保障義務(wù)，以及運營商采取的封號、注銷等行為是否合法難以進(jìn)行有效舉證，而運營商能直接獲取與上述行為相關(guān)的電子數(shù)據(jù)，因此由運營商承擔(dān)該事項的舉證責(zé)任，證明其行為與用戶虛擬財產(chǎn)的損失不存在因果關(guān)系，并由運營商在舉證不能的情況下承擔(dān)不利的敗訴風(fēng)險更為適宜。若運營商未在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中盡到合理的注意義務(wù)，可采用因果關(guān)系的推定規(guī)則，推定運營商的行為與用戶虛擬財產(chǎn)的損失之間存在因果關(guān)系。

(三)“電子數(shù)據(jù)”的提出義務(wù)

筆者參照書證的提出義務(wù)，主張在虛擬財產(chǎn)侵權(quán)領(lǐng)域確立“電子數(shù)據(jù)”的提出義務(wù)。一般情況下，當(dāng)電子數(shù)據(jù)為提出證據(jù)的一方當(dāng)事人持有時，持有該電子數(shù)據(jù)的當(dāng)事人可直接將其提交給法院。但當(dāng)該電子數(shù)據(jù)為對方當(dāng)事人或第三人持有時，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人向法院提出申請，將該電子數(shù)據(jù)作為當(dāng)事人因客觀原因不能收集的證據(jù)，由法院根據(jù)當(dāng)事人的申請予以收集，這就是筆者所稱的“電子數(shù)據(jù)”的提出義務(wù)。在虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛中，運營商拒絕提供虛擬財產(chǎn)電子數(shù)據(jù)已成常態(tài)，在運營商看來，基于“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，這些數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)用戶自行提供。照此情形看，網(wǎng)絡(luò)用戶顯然在電子數(shù)據(jù)的獲取上存在很大難度，其很有可能因為舉證不能而承擔(dān)敗訴的后果。為解決這一問題，用戶可合理運用“電子數(shù)據(jù)”的提出義務(wù)，通過申請法院調(diào)查舉證的方式獲取由運營商掌握的電子數(shù)據(jù)，法院協(xié)助網(wǎng)絡(luò)用戶取證。雖然《證據(jù)規(guī)定》、民訴法解釋第112條第1款以及第113條主要是關(guān)于書證提出義務(wù)的規(guī)定，但如果將上述條款類推適用于電子數(shù)據(jù)，則可以由法院責(zé)令運營商提交其掌握的數(shù)據(jù)資料，否則將對其產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。如果不能類推適用上述條款，則有必要在《民事訴訟法》及其司法解釋中確立關(guān)于“電子數(shù)據(jù)”的提出義務(wù)的規(guī)定。而后，法院根據(jù)用戶的書面申請，要求運營商提供其掌握的電子數(shù)據(jù)，如果運營商拒絕提供相關(guān)證據(jù)材料，即可認(rèn)定用戶主張的事實成立。

五、完善進(jìn)路：體系化立法與案例指引

在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛中，用戶和運營商都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，這樣才能夠更好地協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間利益。然而，當(dāng)前我國虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛缺乏的正是舉證責(zé)任分配規(guī)則的法律依據(jù)。因而，筆者認(rèn)為有必要從立法上對虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛的舉證責(zé)任分配規(guī)則予以明確。

(一)立法模式——體系化建構(gòu)

在立法選擇上主要有以下幾種模式：(1)采用具體列舉式規(guī)定，在《民事訴訟法》中增加虛擬財產(chǎn)侵權(quán)的舉證責(zé)任分配條款。通過在具體的案件中歸納總結(jié)出何種案件適用過錯推定，而后在《民事訴訟法》中以明確列舉的方式規(guī)定下來；(2)為過錯推定原則的適用創(chuàng)造法律空間，進(jìn)一步細(xì)化《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第1款有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)原則的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上確立過錯推定原則下的舉證責(zé)任分配規(guī)則；(3)單獨制定《虛擬財產(chǎn)保護法》，在這一單行法中詳細(xì)規(guī)定虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配規(guī)則，當(dāng)然該法并不僅僅規(guī)定舉證責(zé)任分配，它應(yīng)兼具實體法與程序法的功能，涵蓋虛擬財產(chǎn)的認(rèn)定、轉(zhuǎn)讓、保護、法律責(zé)任等多個方面，使其成為一部從實體法到程序法全面保護虛擬財產(chǎn)的法律；(4)若我國實行民事證據(jù)的單獨立法，則可以在《民事證據(jù)法》中規(guī)定虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配的具體規(guī)則。筆者認(rèn)為，上述四種立法模式都有值得探討的空間，也具有一定的可操作性，只是在操作的難易程度上存有差異。其中，(1)(2)兩種模式是對原有立法的補充與完善，相對簡便易行，但這種查漏補缺式的立法模式存在很大的局限性，在復(fù)雜多變的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下難以充分發(fā)揮其保護虛擬財產(chǎn)的作用。(3)(4)兩種模式由于涉及單獨立法，其考慮的更為全面，需要綜合考慮其他的網(wǎng)絡(luò)糾紛、舉證規(guī)則，因而在操作上存在很大難度。鑒于當(dāng)前《民法總則》已經(jīng)對虛擬財產(chǎn)的保護極為重視，司法實踐中也需要一系列有關(guān)虛擬財產(chǎn)保護的配套法律規(guī)定，故而，筆者認(rèn)為以嚴(yán)格規(guī)則主義為立足點，以“原則+例外+動態(tài)”為核心，制定單獨的《虛擬財產(chǎn)保護法》最為恰當(dāng)。這部法律應(yīng)當(dāng)將以上四種立法選擇熔為一爐，全面包含四種模式規(guī)定的內(nèi)容，使網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護規(guī)范化、體系化。

(二)案例指導(dǎo)制度——裁判指引

除了從立法的角度確立虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配之具體規(guī)定，筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度對于此類案件的審判也能起到較好的指引作用。首先，由全國各基層法院、中級人民法院向最高人民法院上報關(guān)于虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配的典型案例，最高人民法院在審查之后，以案例指導(dǎo)的方式發(fā)布相關(guān)指導(dǎo)案例。其次，我們也應(yīng)當(dāng)注意到案例指導(dǎo)制度在我國司法語境下并不能夠作為法律依據(jù)適用，各法院在運用指導(dǎo)案例進(jìn)行審判之時，僅能將案例確立的某項裁判主旨或者規(guī)則在裁判文書的裁判理由中作為說理的論證，而不能直接在裁判主文中適用，否則有悖案例指導(dǎo)制度設(shè)立之初衷。雖然案例指導(dǎo)制度不具有法律的裁判依據(jù)功能，但對于法官的司法裁判卻能給予一定的指引，尤其是考慮到立法的難度、耗費的時間等問題，以案例指導(dǎo)制度的方式暫時緩解虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配之困境也是一種可取的手段。

六、余 論

嚴(yán)格規(guī)則主義與法官自由裁量說實質(zhì)上就是立法者說與司法者說，所涉的是立法與司法之間的關(guān)系。若奉行立法至上，不信賴司法者，選擇嚴(yán)格規(guī)則主義更為合適，便于司法者操作與當(dāng)事人監(jiān)督，實現(xiàn)同案同判。但若不信賴立法者，認(rèn)為立法者無法了解變化莫測的個案，個案超出立法者立法能力之外，非立法者所能把控，則選擇法官自由裁量說更為恰當(dāng)，使司法者對舉證責(zé)任最終的落實享有話語權(quán)和決定權(quán)。立法者說與司法者說的差異歸根結(jié)底還是是否應(yīng)當(dāng)由法官自由裁量、是否應(yīng)當(dāng)把法官自由裁量作為舉證責(zé)任分配規(guī)則的本體?，F(xiàn)實情況是，即便采用自由裁量，也無法保證實現(xiàn)每一個案件的實體公正。且從我國司法責(zé)任制來看，當(dāng)前司法改革的重點在于監(jiān)督法官，把權(quán)力關(guān)在制度的籠子里，此種語境下，如果在虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛中采用司法者說，把舉證責(zé)任分配的重任完全交給法官，就相當(dāng)于打開了制度的籠子，逆潮流而行，帶有神秘主義色彩。因此，虛擬財產(chǎn)侵權(quán)糾紛的舉證責(zé)任分配規(guī)則不能立足于司法者說，而應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)格規(guī)則主義為主、特殊規(guī)則為輔，合理運用動態(tài)調(diào)整規(guī)則，完善立法，同時發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用，以實現(xiàn)虛擬財產(chǎn)保護之目的。