章正璋

一、連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)的羅馬法溯源

不真正連帶債務(wù)的思想、理論以及實踐均起源于德國民法，而該理論的源頭卻可以上溯至羅馬法時期的爭點決定制度(Litis contestatio、Streitbefestigung，我國大陸學(xué)者有翻譯為“證訟”的，我國臺灣地區(qū)學(xué)者有翻譯為“訴訟拘束”的)。[注]Salkowski，Institutionen des R?mischen Privatrechts，8.Aufl.Verlag von Bernhard Cauchnitz，Leipzig，1902，S.334；巴龍：《學(xué)說匯編》，萊比錫，1896年第9版，第456頁；周枏：《羅馬法原論(下冊)》，商務(wù)印書館1994年6月第1版，第814頁；陳聰富：“論連帶債務(wù)”，臺灣大學(xué)碩士論文，1989年版，第12頁注釋〔11〕。因此，研究不真正連帶債務(wù)思想，應(yīng)該對于羅馬法的有關(guān)內(nèi)容進行考察。

羅馬法時期已經(jīng)建立了一套較為完備的債權(quán)債務(wù)制度。在法律意義上，債是指具有法律強制性的約束和紐帶，它產(chǎn)生于一方當(dāng)事人應(yīng)向另一方當(dāng)事人承擔(dān)的法律義務(wù)。[注]黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社2003年11月第1版，第251頁。優(yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》中說：“債為法鎖，據(jù)之我們有必要被強迫根據(jù)我們城邦的法償付某物?！盵注]Justinian，Institution.3，13pr.轉(zhuǎn)引自上注。在債的關(guān)系中，債權(quán)人和債務(wù)人均為一人時，稱為單數(shù)主體之債，債權(quán)人或者債務(wù)人的一方或者雙方為二人以上時，稱為多數(shù)(復(fù)數(shù))主體之債。[注]史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館股份有限公司1954年初版，第607頁。在羅馬法上，復(fù)數(shù)主體之債按照主體之間的層級關(guān)系的區(qū)別，可以區(qū)分為不同層次的復(fù)數(shù)主體之債與同一層次的復(fù)數(shù)主體之債。不同層次的復(fù)數(shù)主體之債是指存在著主債權(quán)人、副債權(quán)人或者主債務(wù)人、副債務(wù)人情形的債。副債權(quán)人是主債權(quán)人的信托人，按照主債權(quán)人的委托收取債權(quán)，副債權(quán)人請求給付的范圍不得大于主債權(quán)人所享有的權(quán)利范圍；副債權(quán)人的請求權(quán)與其人身緊密相連，不能由副債權(quán)人的繼承人予以繼承；副債權(quán)人喪失行為能力時該債權(quán)也不轉(zhuǎn)移給其監(jiān)護人。[注]Gai.3，113、114.副債權(quán)人可以免除債務(wù)人的債務(wù)，但是免除行為以損害主債權(quán)人利益為目的的，副債權(quán)人按照阿奎利亞法(Lex Aquilia)的規(guī)定須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[注]Gai.3，215f，117.而副債務(wù)人則為主債務(wù)的補充義務(wù)人，比如債務(wù)擔(dān)保人通常即為副債務(wù)人，對于擔(dān)保債務(wù)通常只承擔(dān)次要和補充的責(zé)任。[注]卡澤爾：《羅馬私法》，慕尼黑，1955年版，第552頁。

同一層次的復(fù)數(shù)主體之債可以區(qū)分為可分之債、累積之債與連帶之債。對于可分之債，債的標(biāo)的(給付)可以分割為數(shù)個相互獨立的部分，債權(quán)人只能請求屬于自己部分的給付，債務(wù)人只須履行自己所應(yīng)承擔(dān)部分的給付。羅馬法上的復(fù)數(shù)主體之債，原則上為可分之債。[注]赫爾穆特·門希：《真正連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)》，德累斯頓，1932年版，第7頁。對于累積之債，每個債務(wù)人都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，其情形如同債務(wù)人只此一人，每個債務(wù)人的債務(wù)各自獨立，因各個債務(wù)人全部作出清償而消滅，債權(quán)人根據(jù)債務(wù)人的人數(shù)獲得倍數(shù)迭加的給付；累積之債明顯不同于連帶之債，累積之債不具有消極繼承性，債務(wù)人死亡以后其繼承人不受累積之債約束；累積之債通常因私法上的罰金之訴(actio poenalis)而產(chǎn)生。[注]海因里希·洪澤爾：《羅馬法》，柏林，1987年版，第225頁。比如三個竊賊共同偷盜百元，每個竊賊都可能被處罰金二百元，這樣被害人總共可得六百元罰金賠償；再比如兩個人共同殺死了他人價值百元之馬一匹，則每個侵權(quán)人均有可能被處罰金百元，如同每個侵權(quán)人獨立實施了該侵權(quán)行為一樣，債權(quán)人可以獲得總共兩百元的罰金賠償。[注]薩維尼：《作為現(xiàn)代羅馬法一部之債法》，柏林，1851年版，第1卷，第141、119、200頁。按照早期羅馬法，對于盜竊、損毀財物等侵權(quán)行為，受害人可以分別提起私法上的罰金之訴或者損害賠償之訴，或者同時提起這兩種訴訟，受害人對此享有選擇權(quán)，損害賠償之訴的賠償范圍以實際損害為準(zhǔn)，包括直接損失和間接損失。[注]I.4，6，16～19;Gai.4，6～9;參見前注〔9〕，海因里?！ず闈蔂枙?，第225、226頁；前注〔10〕，薩維尼書，第198、199頁。累積之債在優(yōu)帝法典中仍然存在，但是帝國時期的法律已經(jīng)嚴(yán)格區(qū)分侵權(quán)之債和合同之債，侵權(quán)罰金的總和參照損害賠償之訴予以確定。[注]D.9，2，51，1;D.9，2，11，2;D.47，2，21，9.轉(zhuǎn)引自前注〔8〕，赫爾穆特·門希書，第7頁；前注〔9〕，海因里?！ず闈蔂枙?，第226頁。

連帶之債可以分為連帶債權(quán)和連帶債務(wù)，連帶債權(quán)又稱為積極連帶，連帶債務(wù)又稱為消極連帶。對于連帶債權(quán)，每一個債權(quán)人都有權(quán)要求債務(wù)人向自己為全部的給付，但是債務(wù)人只須完整地履行一次；對于連帶債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)要求一個、數(shù)個或者全體債務(wù)人為全部或者部分的給付，但是債務(wù)人方面只須完整地履行一次。[注]前注〔10〕，薩維尼書，第138、160、161頁；前注〔7〕，卡澤爾書，第549頁。關(guān)于羅馬法上連帶之債的起源，目前學(xué)界通說認(rèn)為系產(chǎn)生于古典時期的問答契約(stipulatio)，由數(shù)債權(quán)人對于債務(wù)人一同發(fā)問，債務(wù)人則對于全體債權(quán)人作出回答(utrique vestrum dare spondeo)；或者由債權(quán)人對于數(shù)債務(wù)人發(fā)問，數(shù)債務(wù)人共同對債權(quán)人作出愿意承擔(dān)連帶責(zé)任的回答(Maevi，quinque dare spondesne;Sei，eosdem quinque dare spondesne)。[注]前注〔8〕，赫爾穆特·門希書，第7頁；前注〔7〕，卡澤爾書，第549、550頁。

在羅馬法上，連帶債權(quán)人與連帶債務(wù)人被一同稱作“duorei”，為了將連帶債權(quán)人與連帶債務(wù)人區(qū)別開來，連帶債權(quán)人后來被稱為“duo rei credendi”，而連帶債務(wù)人則被稱為“duo rei debendi”。因為問答契約是連帶之債產(chǎn)生的最主要原因，所以連帶債權(quán)人與連帶債務(wù)人又常常被稱作“duo rei stipulandi”“duo rei promittendi”。[注]前注〔10〕，薩維尼書，第139頁。羅馬法學(xué)家烏爾比安使用“Correus”(一作Conreus)這個詞表示連帶之債，“Correus”這個名詞主要見于烏爾比安所著《學(xué)說匯編》當(dāng)中。[注]Ulp.D.34，3，3，3.轉(zhuǎn)引自前注〔7〕，卡澤爾書，第549頁。Correus由Co(r)和reus組合而成，詞根Co(r)有聯(lián)合、相互和共同的意思，reus是指被告、被控告者的意思，烏爾比安用Correus指稱共犯、共同債務(wù)人或者連帶債務(wù)人。此外，羅馬法上的連帶之債也使用“in solidum obligari”的表達方式，而Solidum的原意為全部、整體的意思。[注]前注〔10〕，薩維尼書，第139、140頁。按照德國十九世紀(jì)普通法上的連帶債務(wù)二分法，連帶債務(wù)被分為共同連帶和單純連帶，其共同連帶關(guān)系的概念Korrealit?t脫胎于羅馬法上的Correus，而單純連帶關(guān)系的概念Solidalit?t則脫胎于羅馬法上的Solidum。[注]前注〔10〕，薩維尼書，第139頁；前注〔7〕，卡澤爾書，第549頁。

羅馬法時期對于連帶債務(wù)有無共同連帶和單純連帶之分？對此問題，德國學(xué)界通說持否定見解，該分類肇始于德國普通法時期，此前無論是德國法還是羅馬法，均不存在此種分類方法。人們所謂的連帶債務(wù)僅僅是指共同連帶，意思是指同一項債務(wù)而其主體為復(fù)數(shù)。[注]前注〔1〕，巴龍書，第456頁；里賓特洛甫：《共同連帶債務(wù)理論》，哥廷根，1831年版，第6頁。我國學(xué)者對此問題的看法存在分歧，有認(rèn)為這種分類源自羅馬法的，[注]前注〔1〕，周枏書，第814頁。也有認(rèn)為羅馬法時期不存在這種分類，這種分類源于十九世紀(jì)的德國普通法，為Keller(凱勒)氏所創(chuàng)，由Ribbentrop(里賓特洛甫)氏完成。[注]鄭玉波著、陳榮隆修訂：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年3月修訂2版，第389頁。筆者對此問題傾向于否定見解，現(xiàn)有文獻尚無法證明羅馬法時期對于連帶債務(wù)存在著共同連帶和單純連帶的分類方法。將連帶債務(wù)劃分為共同連帶和單純連帶，系德國普通法時期的法學(xué)家對存在于古典羅馬法時期的爭點決定制度進行分析、歸納和闡釋以后才提出的分類思想。

所謂爭點決定，是爭訟雙方在大法官面前以意思表示確認(rèn)各以其本人進行訴訟為已足的行為，爭點決定在古典羅馬法時期整體上屬于訴訟制度的范疇，[注]Die Litiscontestatio ist zu jener Zeit eine Verhandlung der streitenden Parteien vor dem Pr?tor，worin beide den Streit durch gegenseitige Erkl?rungen dergestalt feststellen，dass derselbe zum übergang an den Iudex reif wird.參見薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》第6卷，柏林1847年版，第9頁；另見前注〔10〕，薩維尼書，第180頁。其對于連帶之債的意義是：對于連帶債權(quán)，債的標(biāo)的不僅因為任一債務(wù)人的一次完全給付而消滅，而且亦因為對于任一債權(quán)人的爭點決定而使得其他債權(quán)人的訴權(quán)歸于消滅，無論起訴的債權(quán)后來是否獲得清償；對于連帶債務(wù)，債的標(biāo)的不僅因為任一債務(wù)人的一次完全給付而消滅，而且亦因為對于任一債務(wù)人的爭點決定而排除針對其他債務(wù)人的訴訟，無論被選中的債務(wù)人是否具有清償能力。[注]前注〔9〕，里賓特洛甫書，第39頁；前注〔10〕，薩維尼書，第180、181、216頁。在此情況下，對于連帶債務(wù)，選擇有給付能力的債務(wù)人進行訴訟就尤為重要，一經(jīng)爭點決定對于其他債務(wù)人即不得再行起訴，這種法律效果使得爭點決定制度幾乎類似于賭博，取得或者失去財產(chǎn)具有一定的偶然性，沒有什么內(nèi)在的原因。當(dāng)然，這種結(jié)果體現(xiàn)的只是法學(xué)上的邏輯必然，不能表現(xiàn)這項制度的真實規(guī)范意義和社會目的，實踐中當(dāng)事人可以通過人身信賴或者保護性從屬合同，避免這種結(jié)果的發(fā)生。[注]前注〔10〕，薩維尼書，第216、217頁。爭點決定制度的產(chǎn)生原因主要有兩個：一則羅馬人堅持“相同訴訟標(biāo)的不得有兩個訴權(quán)”(bis de eadem rem ne sit actio，exceptio rei judicatae)的原則，該原則發(fā)展成為后世民事訴訟法上的一事不再理原則。[注]澤爾布：《多數(shù)債權(quán)人和債務(wù)人》，圖賓根，1984年版，第29頁。二則該制度與羅馬人對于債的觀念有關(guān)，古典羅馬法時期人們視債的實行為對人的處罰，人們想要避免雙重(多重)處罰結(jié)果的出現(xiàn)，只能允許針對同一債務(wù)的一次訴訟，舍此而別無他法。[注]前注〔9〕，海因里?！ず闈蔂枙?83頁。

爭點決定制度并非適用于所有的連帶債務(wù)，該制度主要適用于基于同一個法律行為所產(chǎn)生的連帶債務(wù)，包括問答契約(stipulation)、文書契約(literalcontract)、遺囑債務(wù)等，以及裁判法上的連帶債務(wù)(德國普通法時期稱這些債務(wù)為共同連帶債務(wù))，而不適用于因共同侵權(quán)行為而產(chǎn)生的連帶債務(wù)以及誠意訴訟(bonae fidei iudicia)中的連帶債務(wù)(德國普通法時期稱這些債務(wù)為單純連帶債務(wù))。[注]前注〔9〕，海因里?！ず闈蔂枙?，第283頁。對于不適用爭點決定的連帶債務(wù)，以債務(wù)的完全清償為債務(wù)消滅的原則，其他連帶債務(wù)人只有在全部債務(wù)獲得清償以后方得以免責(zé)，債權(quán)人在債權(quán)未獲完全清償以前，有權(quán)起訴任何的連帶債務(wù)人。

古典羅馬法上的論點決定制度一直存續(xù)到羅馬皇帝優(yōu)士丁尼時期，優(yōu)帝一般性地排除了該制度的適用，以清償競合(Solutionskonkurrenz)取代訴權(quán)用盡競合(Konsumptions-konkurrenz)，只有任一連帶債務(wù)人的完全清償方才免除其他連帶債務(wù)人的債務(wù)，在連帶債務(wù)未獲完全清償前，債權(quán)人對于任一連帶債務(wù)人的訴訟不再排除債權(quán)人對于其他連帶債務(wù)人以相同給付為目的的訴訟。[注]前注〔19〕，里賓特洛甫書，第3頁?？墒牵秲?yōu)帝學(xué)說匯編》的編寫者也許是過于注重歷史，也許是疏忽，將古典時期的一些制度未經(jīng)更改地保留了下來，其中即包含論點決定制度。同時期的《法律匯編》(Corpus iuris)也僅僅部分地貫徹了優(yōu)帝對于論點決定制度的改革，古典時期的論點決定制度仍然得以部分保留，這就是為什么19世紀(jì)德國普通法上區(qū)分共同連帶和單純連帶的歷史和理論淵源。[注]Paul.D.11，1，8;20 PR.; Scaev.D.13，1，18; Ulp.D.14，1，1，24;46，1，5; Iav.D.45，2，2; Gai.eod.16.參見前注〔7〕，卡澤爾書，第551頁。按照羅馬法，除了論點決定制度對于所有的債務(wù)人和債權(quán)人產(chǎn)生總括效果外，發(fā)生于任一債務(wù)人的履行、免除(acceptilatio)、偶然的履行不能、債的更改(Novation)等事實，亦發(fā)生總括效果。而混同(confusio)、人格減等(capitis deminutio)、不提出請求之簡約(pactum de non petendo)、遲延(Verzug)、可歸責(zé)于債務(wù)人的履行不能(vom Schuldner zu verantwortendes Unm?glichwerden)等事實，則僅就發(fā)生該事實的債務(wù)人或者債權(quán)人個人產(chǎn)生有利或者不利的效果，對于其他當(dāng)事人，不發(fā)生總括效果。[注]同上，第551頁。

對于求償權(quán)，從羅馬法連帶之債的規(guī)范中，不能當(dāng)然得出連帶債權(quán)人之間或者連帶債務(wù)人之間存在著債權(quán)的分享或者債務(wù)的分配關(guān)系，因為羅馬法連帶之債規(guī)范的主要目的在于確定任一連帶債權(quán)人有權(quán)以自己的名義請求債務(wù)人為全部給付，任一連帶債務(wù)人有義務(wù)為全部給付，而連帶債權(quán)人以及連帶債務(wù)人之間債權(quán)的共享或者債務(wù)的分擔(dān)則不在連帶之債規(guī)范目的之內(nèi)。[注]同上，第552頁。至于他連帶債權(quán)人能否請求分享一債權(quán)人所受領(lǐng)的全部給付，以及已為全部給付的一連帶債務(wù)人能否請求他連帶債務(wù)人分擔(dān)其給付，則應(yīng)依其相互之間的法律關(guān)系予以確定。根據(jù)債務(wù)人之間不同的法律關(guān)系，已為全部給付的一連帶債務(wù)人可能不能請求他連帶債務(wù)人分擔(dān)其給付，也可能可以請求部分分擔(dān)甚至全部的返還。[注]溫德沙伊德：《學(xué)說匯編教科書》第2卷，法蘭克福，1906年第9版，第207頁。對于保證人、受托人(actio mandate contraria)、合伙人(actio pro socio)以及共同繼承人(action familiae erciscundae)之間的連帶之債，羅馬法上通常認(rèn)許求償權(quán)的存在，[注]前注〔7〕，卡澤爾書，第552頁。而對于非依法律行為而發(fā)生的連帶之債，只在例外情形下才認(rèn)許求償權(quán)的存在。[注]前注〔9〕，海因里?！ず闈蔂枙?，第284頁。

關(guān)于連帶之債性質(zhì)上屬于單數(shù)之債還是復(fù)數(shù)之債，羅馬法學(xué)家的論述不盡一致，有以單數(shù)的形式(una obligatio)進行表達和論述的，也有以復(fù)數(shù)(plures obligationes)的形式進行表達和論述的。在同一個法學(xué)家的著作當(dāng)中，有時以單數(shù)表達連帶之債，而有時又以復(fù)數(shù)表達。[注]I.3，16 pr.; Pap.D.45，2，9，1; Paul.D.2，14，9 pr; 45，1，128 pr.Ulp.D.46，4，16 pr.參見前注〔7〕，卡澤爾書，第551頁注釋16。后世的法學(xué)家有人認(rèn)為古典時期的羅馬法以連帶之債性質(zhì)上為單數(shù)居于通說地位，而自優(yōu)帝法典時起，復(fù)數(shù)說則居于支配地位，但是對于該說學(xué)界尚存在不同意見。[注]同上注。總體上說，羅馬法時期的各大法學(xué)家對于連帶之債的單復(fù)數(shù)問題并沒有予以太多的關(guān)注和論述。[注]阿依舍雷：“論共同連帶和單純連帶”，《民法實務(wù)檔案》1891年總第77卷，第376、377頁。也未提出這個充其量徒具理論趣味的論題，該問題為典型的潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[注]In Wahrheit haben sie sich diese Frage，die allenfalls von theoretischen Interesse ist，gar nicht gestellt.Die Fragstellung ist ein typisches Produkt der Pandektistik.參見前注〔9〕，海因里希·洪澤爾書，第281頁。

綜合上述，對于羅馬法時期連帶債務(wù)的思想和制度要點如表1所示。

表1羅馬法時期連帶債務(wù)的思想和制度要點

二、德國十九世紀(jì)普通法時期的連帶債務(wù)二分法思想：內(nèi)容及爭議

大陸法系上所謂的普通法(Ius Commune)，是指自中世紀(jì)末期開始至法國大革命時期，通行于西歐以及中歐，跨越不同國家和民族的普遍適用的法律，其內(nèi)容主要是繼受的羅馬法，亦包括部分天主教教會法規(guī)范。隨著十九世紀(jì)西歐和中歐各民族國家的法典化運動，普通法的解釋和適用，最終為各個民族國家的法律所取代，從而最終退出了歷史舞臺。[注]科英：《歐洲私法》，第1卷，慕尼黑，1985年版，第7頁；第2卷，第2頁。

以1827年德國法學(xué)家凱勒(Keller)出版《論古典羅馬法上的論點決定與裁判》一書，以及1831年德國法學(xué)家里賓特洛甫(Ribbentrop)出版《共同連帶債務(wù)理論》一書為標(biāo)志，德國普通法時期連帶債務(wù)二分法理論初步形成。凱勒和里賓特洛甫認(rèn)為：是否因為針對任一連帶債務(wù)人的論點決定而消滅其他連帶債務(wù)人的債務(wù)，構(gòu)成共同連帶與單純連帶的最明顯、最穩(wěn)妥的區(qū)別特征。[注]凱勒：《論古典羅馬法上的論點決定與裁判》，柏林，1827年版，第413、446頁以下；前注〔19〕，里賓特洛甫書，第2～10、83、84頁。凱勒認(rèn)為，對于共同連帶，當(dāng)事人之間只存在著單一之債，而對于單純連帶，則存在著復(fù)數(shù)之債。凱勒還認(rèn)為，應(yīng)該對于連帶債務(wù)的客觀構(gòu)成和主觀構(gòu)成進行區(qū)分，共同連帶在客觀構(gòu)成上表現(xiàn)為一個債務(wù)，但是具有復(fù)數(shù)的主體關(guān)系；而單純連帶在客觀構(gòu)成上表現(xiàn)為復(fù)數(shù)的債務(wù)，通過給付的同一性聯(lián)系起來。[注]同上，凱勒書，第446、450頁。這就是流行于十九世紀(jì)前半期德國普通法上的“共同連帶為具有復(fù)數(shù)主體的單一之債”的思想。[注]Die Korrealobligation ist eine einige Obligation mit einer Mehrheit der subjektiven Beziehungen.參見前注〔32〕，溫德沙伊德書，第2卷，第201頁。由凱勒首創(chuàng)，經(jīng)里賓特洛甫發(fā)揚光大，將共同連帶的本質(zhì)界定為“主體關(guān)系為復(fù)數(shù)的單一之債”(Einheit der Obligation，Mehrheit der subjektiven Beziehungen)的思想，提出之后即風(fēng)靡于學(xué)界，一度成為當(dāng)時的通說。因為該學(xué)說不僅能夠非常容易地解釋為什么論點決定對于全體債權(quán)人或者債務(wù)人發(fā)生總括的效力(因為債務(wù)只有一個！)，而且還為區(qū)分共同連帶與單純連帶提供了明確的界限。[注]前注〔37〕，阿依舍雷文，第376頁。但是，自十九世紀(jì)五十年代中期開始，否定的聲音不斷涌現(xiàn)。[注]前注〔32〕，溫德沙伊德書，第2卷，第201頁，注釋1。事實上，十九世紀(jì)德國普通法上關(guān)于共同連帶與單純連帶的單復(fù)數(shù)之爭，最早可以追溯到德國法學(xué)家哈塞(Hasse)的有關(guān)論述。哈塞在1808年即提出，共同連帶本質(zhì)上為“權(quán)利的單一性與債務(wù)的復(fù)數(shù)性(消極連帶)，或者債務(wù)的單一性與權(quán)利的復(fù)數(shù)性(積極連帶)”。[注]Vertrag zur Revision der bisherigen Theorie von der Gütergemeinschaft，1808，S.47、48.自從凱勒和里賓特洛甫提出共同連帶為單一之債而單純連帶為復(fù)數(shù)之債的觀點以后，德國學(xué)界圍繞著共同連帶債務(wù)的單復(fù)數(shù)問題，展開了激烈的爭論(對于單純連帶為復(fù)數(shù)之債的觀點未見爭論)。學(xué)者們提出了許多不同的觀點，不可一一而足，舉其要者，比如貝克爾(Bekker)認(rèn)為：共同連帶本質(zhì)上為“債的單一性與訴的復(fù)數(shù)性(Einheit der Obligation bei Mehrheit der Aktionen)，或者請求權(quán)的單一性與訴的復(fù)數(shù)性(Einheit des Anspruchs bei Mehrheit der Aktionen)”。佩爾尼茨(Pernice)認(rèn)為：共同連帶本質(zhì)上為“訴的單一性與請求權(quán)的復(fù)數(shù)性(Einheit der actio bei Mehrheit der Ansprüche)”。巴龍(Baron)認(rèn)為：共同連帶本質(zhì)上“對于任一債權(quán)人與債務(wù)人為復(fù)數(shù)債，而對于債權(quán)人與債務(wù)人整體則為單一債(Mehrheit der Obligationen für die einzelnen Gl?ubiger und Schuldner，eine einige Obligation für ihre Gesamtheit)”。翁格爾(Unger)認(rèn)為：共同連帶本質(zhì)上為“數(shù)個債務(wù)在觀念上合而為一(Die mehreren Obligationen sind in der Vorstellung zu einer Einheit zusammengefasst)”。赫爾德(H?lder)認(rèn)為：共同連帶本質(zhì)上是“將一債務(wù)人的債務(wù)擬制為他債務(wù)人的債務(wù)(Die Obligationen des einen wird als die des anderen fingiert)”。哈特曼(Hartmann)認(rèn)為：共同連帶的本質(zhì)“原則上為復(fù)數(shù)債務(wù)，特殊情形下為單一之債(Mehrheit der Obligation als Regel，in gewissen F?llen Einheit)”。布拉肯赫夫特(Brackenh?ft)認(rèn)為：共同連帶的本質(zhì)“在積極方面表現(xiàn)為單一之債，而在消極方面則表現(xiàn)為復(fù)數(shù)之債(Einheit bei der aktiven，Mehrheit Bei der passiven)”。孔策(Kuntze)認(rèn)為：“共同連帶在債務(wù)關(guān)系上為復(fù)數(shù)，而在債務(wù)內(nèi)容上則為單數(shù)(Mehrheit der Obligationen，Einheit des Obligationsinhalts)”。德恩堡(Dernburg)認(rèn)為：共同連帶本質(zhì)上為“數(shù)個債務(wù)結(jié)合為一個法律關(guān)系(Die mehreren Obligationen sind zu einem Rechtsverh?ltnis vereinigt)”。埃爾塔勒(Eirtanner)和菲廷(Fitting)認(rèn)為：共同連帶本質(zhì)上為主體具有選擇性的債，在當(dāng)事人作出選擇之前，債的主體尚不確定。[注]以上各流派的代表性觀點，參見前注〔37〕，溫德沙伊德書，第2卷，第201、202頁。在爭論過程中，共同連帶為復(fù)數(shù)債務(wù)的思想逐漸取得了優(yōu)勢地位而為多數(shù)學(xué)者采信，上述不同學(xué)派的爭論一直持續(xù)到《德國民法典》的頒布，由于該法典沒有區(qū)分共同連帶與單純連帶，圍繞這個論題的爭論這才告一段落。

關(guān)于追償問題，德國普通法時期已經(jīng)形成比較一致的觀點，那就是：作出給付的連帶債務(wù)人，可否向其他連帶債務(wù)人追償，取決于作為共同連帶或者單純連帶產(chǎn)生基礎(chǔ)的具體法律關(guān)系，已為清償?shù)倪B帶債務(wù)人通常有權(quán)就超出自己應(yīng)該承擔(dān)的部分向其他連帶債務(wù)人追償。[注]埃曼：《連帶債務(wù)》，柏林，1972年版，第31頁。

綜合來看，十九世紀(jì)德國普通法時期學(xué)者們所歸納出來的共同連帶與單純連帶的區(qū)別要點主要包括：

1.共同連帶因論點決定而消滅其他連帶債權(quán)人的債權(quán)或者免除其他連帶債務(wù)人的債務(wù)，而單純連帶則否，也就是說論點決定制度只適用于共同連帶，不適用于單純連帶。

2.共同連帶為單數(shù)之債，而單純連帶為復(fù)數(shù)之債。

3.共同連帶既包括積極連帶，又包括消極連帶，而單純連帶則只包括消極連帶，不包括積極連帶。[注]前注〔10〕，薩維尼書，第198頁。

4.共同連帶關(guān)系通常由同一個法律行為產(chǎn)生，當(dāng)事人之間具有緊密的聯(lián)系，發(fā)生于任一連帶債務(wù)人(債權(quán)人)的法律事實(清償及代物清償、提存、抵銷、免除、債的更新、債權(quán)人遲延以及訴訟時效等)，具有總括效力，對于整個債務(wù)關(guān)系均產(chǎn)生影響。而對于單純連帶，其產(chǎn)生具有不同的原因事實，僅僅任一債務(wù)人的清償或者代物清償行為能夠發(fā)生免除其他債務(wù)人債務(wù)的效果，其他發(fā)生于任一債務(wù)人的法律事實，對于整個債務(wù)關(guān)系通常不產(chǎn)生影響。[注]恩內(nèi)策魯士、萊曼：《債法》，圖賓根，1958年版，第360頁。

5.單純連帶可能具有最終的責(zé)任人，非最終責(zé)任人為給付以后，有權(quán)向最終責(zé)任人追償，而共同連帶通常不存在法律意義上的最終責(zé)任人。[注]前注〔10〕，薩維尼書，第211、212頁。

三、不真正連帶債務(wù)理論的提出背景、主要觀點和德意志帝國法院的司法實踐

1871年德意志第二帝國建立，統(tǒng)一的德國需要統(tǒng)一的民法典，德國民法典的制定成為必要和可能。1874年受命起草民法典的第一委員會宣告成立，13年以后的1887年民法典草案完成。對于由凱勒和里賓特洛甫首創(chuàng)，流行于十九世紀(jì)前半期德國普通法上的共同連帶與單純連帶的區(qū)分思想，該草案持否定的態(tài)度，草案沒有將連帶債務(wù)區(qū)分為共同連帶和單純連帶。在此背景下，法學(xué)家米塔斯(Mitteis)于1887年發(fā)表“論消極連帶債務(wù)關(guān)系”一文，[注]米塔斯：“論消極連帶債務(wù)關(guān)系”，《格林胡茨當(dāng)代私法與公法雜志》(Grünhuts Zeitschrift für das privat-und ?ffentliche Recht der gegenwart)，1887年第14期。首次提出了不真正連帶債務(wù)的思想。其后，法學(xué)家阿依舍雷(Eisele)于1891年發(fā)表“論共同連帶和單純連帶”一文，[注]前注〔37〕，阿依舍雷文，第374～481頁。進一步闡述和發(fā)展了不真正連帶債務(wù)思想。在米塔斯和阿依舍雷之前，耶林(Ihering)和哈特曼(Hartmann)在否定凱勒-里賓特洛甫的連帶債務(wù)二分說的同時，即已提出連帶債務(wù)從其成因上看，并非和諧的統(tǒng)一體，在其內(nèi)部結(jié)構(gòu)上可以并且有必要加以細(xì)分的思想。[注]前注〔8〕，赫爾穆特·門希書，第10頁。而德國歷史法學(xué)派的著名代表人物薩維尼在其著作中已經(jīng)將連帶債務(wù)區(qū)分為共同連帶(Correalschuld)和不真正共同連帶(Un?chte Correalschuld)，盡管薩維尼所謂的不真正共同連帶實際所指即單純連帶的意思，與后來的不真正連帶債務(wù)并非同一個概念，[注]前注〔10〕，薩維尼書，第197～209頁。但其所采用的“不真正”(Un?chte)這個表達方式則為阿依舍雷所繼受，這就是后來的不真正連帶債務(wù)在思想和詞源上的由來。

米塔斯關(guān)于不真正連帶債務(wù)的思想要點主要包括：

1.羅馬法只存在一種連帶債務(wù)，并沒有區(qū)分共同連帶和單純連帶，所謂的依爭點決定制度是否適用為標(biāo)準(zhǔn)，將連帶債務(wù)區(qū)分為共同連帶和單純連帶，純粹為后人添加附合(interpolationi)的結(jié)果，不足為證。在羅馬法時期，后人所謂的共同連帶和單純連帶的實踐意義完全相同。因此，統(tǒng)一的德國民法典中沒有必要將連帶債務(wù)區(qū)分為共同連帶與單純連帶。[注]前注〔51〕，米塔斯文，第419頁以下。

2.凱勒-里賓特洛甫的連帶債務(wù)二分說從來沒有給出一個完整的、統(tǒng)一的連帶債務(wù)的概念。事實上，連帶債務(wù)從其發(fā)生原因上看并非一個和諧的整體(nicht als eine homogene Masse)，存在著內(nèi)在的區(qū)別，所謂的單純連帶從其發(fā)生原因上看，可以區(qū)分為法定的單純連帶(gesetzliche Solidarobligationen)和偶然的單純連帶(zuf?llige Solidarit?t)，法定的單純連帶應(yīng)該并入共同連帶之中，這是真正的連帶債務(wù)，而偶然的單純連帶則應(yīng)該從連帶責(zé)任的體系中分離出去，因為這些連帶關(guān)系純粹因為偶然的、毫無內(nèi)在聯(lián)系的法律關(guān)系而發(fā)生。[注]同上，第476頁以下。比如重復(fù)保險(die mehrfache Versicherung)、多重委托(das mehrfache Mandat)，以及機構(gòu)分立等(das getrennte Konstitut)情形。對于這些偶然的、無內(nèi)在關(guān)聯(lián)的連帶債務(wù)，一個債務(wù)不受其他債務(wù)命運的影響，只是由于偶然產(chǎn)生的追償(Regress)、債務(wù)承擔(dān)契約(Expromission)以及惡意抗辯(exception doli)等原因，一債務(wù)人例外地主張其給付具有總括效力時才發(fā)生因一債務(wù)人的清償而反射其他債務(wù)人的債務(wù)，使得其他債務(wù)人的債務(wù)因之而消滅的效果。[注]同上，第476、477頁。

3.真正連帶債務(wù)的產(chǎn)生具有相同的法律原因(eadem causa)，比如同一個合同或者同一個侵權(quán)行為，而不真正連帶債務(wù)的產(chǎn)生具有不同的法律原因，只是由于責(zé)任的偶然競合，使得原來沒有聯(lián)系的債務(wù)發(fā)生了聯(lián)系，服務(wù)于一個共同的目的。比如一方屬于違約而另一方屬于侵權(quán)，等等。[注]同上，第419頁以下、第477頁。

阿依舍雷在米塔斯的研究基礎(chǔ)上，進一步提出：

1.凱勒-里賓特洛甫所謂的“共同連帶為具有復(fù)數(shù)主體的單一之債”的思想自相矛盾。無論是積極的共同連帶(連帶債權(quán))還是消極的共同連帶(連帶債務(wù))，在每個債權(quán)人和債務(wù)人之間，事實上都存在著一個完整的債之關(guān)系。這些債權(quán)債務(wù)主體之間的關(guān)系并非虛空(inhaltsleer)，而是具有符合債之本質(zhì)的實實在在的內(nèi)容，每個債權(quán)人均有權(quán)請求完全的給付，每個債務(wù)人均負(fù)擔(dān)完全的給付義務(wù)。之所以產(chǎn)生共同連帶為單一之債的假象(Schein)，乃由于給付的同一性以及只可要求一次完整給付所造成，此外單一之債的理論能夠相對合理地解釋爭點決定制度，但這些只不過是假象而已。[注]前注〔37〕，阿依舍雷文，第378、379頁。凱勒-里賓特洛甫所謂的共同連帶為單一之債而單純連帶為復(fù)數(shù)之債的認(rèn)識法理依據(jù)不足，無論共同連帶還是單純連帶，均屬于復(fù)數(shù)之債。[注]同上，第458頁以下。

2.爭點決定制度自優(yōu)帝時期開始事實上已被廢除，只是由于《法律匯編》編纂者的添加附合，這一制度才不適當(dāng)?shù)乇Ａ袅讼聛恚@造成了第二個假象，似乎貫穿整個羅馬法時期爭點決定制度一直存續(xù)，也就是說羅馬法一直以此為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分共同連帶和單純連帶，而事實情況并非如此，隨著后世對于《法律匯編》編纂過程中的各種添加附合行為的認(rèn)識和研究，原先的假象已不復(fù)存在，爭點決定制度在羅馬法中后期事實上已經(jīng)消亡，古典羅馬法時期以及優(yōu)帝時期并非如德國19世紀(jì)前半期普通法那樣，區(qū)分共同連帶和單純連帶。[注]同上，第477頁以下。

3.單純連帶債務(wù)中那些具有給付同一性(Identit?t der Leistung)和原因同一性(Identit?t der causa)的真正單純連帶債務(wù)(echte Solidarit?t)與共同連帶同其意義和性質(zhì)，應(yīng)該并入共同連帶債務(wù)之中，比如共同侵權(quán)行為即應(yīng)并入消極共同連帶債務(wù)之中，而其他無法并入共同連帶債務(wù)中的所謂的單純連帶的類型，阿依舍雷暫時稱其為不真正單純連帶(unechte Solidarit?t)。[注]同上，第474、478頁。所謂的不真正單純連帶債務(wù)，是指數(shù)債務(wù)人分別對于債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)個債務(wù)，因一債務(wù)人之完全給付，他債務(wù)人的債務(wù)亦因此而消滅，但是各債務(wù)之間無內(nèi)在之關(guān)聯(lián)，僅僅偶然地服務(wù)于債權(quán)人同一利益之滿足之連帶債務(wù)。[注]同上，第478頁。比如就同一保險標(biāo)的的重復(fù)保險行為，數(shù)個保險人之間即承擔(dān)不真正單純連帶責(zé)任。[注]同上，第461、462頁。再比如借用人因為過錯遺失借用物，而第三人又非法毀損之，借用人與第三人之間同樣產(chǎn)生不真正單純連帶責(zé)任。[注]同上，第464頁。阿依舍雷認(rèn)為此前普通法對于共同連帶和單純連帶區(qū)分的理由，僅僅適用于不真正單純連帶的情形，阿依舍雷贊同米塔斯的觀點，認(rèn)為現(xiàn)代的民法典不應(yīng)該再區(qū)分共同連帶和單純連帶。

德國民法典生效以后，因為該法典沒有區(qū)分共同連帶和單純連帶，而統(tǒng)一使用了連帶債務(wù)的概念，阿依舍雷筆下擴大了類型和適用范圍的共同連帶被學(xué)界稱為真正連帶債務(wù)(echte Gesamtschuld)，而阿依舍雷所謂的不真正單純連帶債務(wù)，則被學(xué)界稱為不真正連帶債務(wù)(unechte Gesamtschuld)。

4.真正連帶與不真正連帶在法律效力上的唯一相同點是任一債務(wù)人的完全給付導(dǎo)致其他債務(wù)人的債務(wù)亦歸于消滅。但是真正連帶的產(chǎn)生系基于同一個原因事實，而不真正連帶的數(shù)個債務(wù)各有其獨立的發(fā)生原因，盡管數(shù)個債務(wù)服務(wù)于同一個給付利益，但是不真正連帶債務(wù)關(guān)系中只存在給付利益的同一性，不存在債務(wù)發(fā)生原因的同一性。[注]同上，第458頁。質(zhì)言之，真正連帶債務(wù)的產(chǎn)生具有相同的法律原因，而不真正連帶債務(wù)的產(chǎn)生具有不同的法律原因?！兜聡穹ǖ洹氛绞┬幸院?，學(xué)者們據(jù)此提出民法典第421條以下，尤其是第426條所規(guī)定的追償權(quán)，對于不真正連帶債務(wù)應(yīng)不適用。[注]Crome，Bürgerliches Recht Ⅱ，1，S.376;Dernburg，Bürgerliches Recht Ⅱ，1，S.450.轉(zhuǎn)引自前注〔8〕，赫爾穆特·門希書，第20頁。

5.盡管真正連帶與不真正連帶均因一債務(wù)人的給付而導(dǎo)致其他債務(wù)人的債務(wù)消滅，但其內(nèi)在的法律過程完全不同。對于連帶債務(wù)，一個債務(wù)人為給付導(dǎo)致其他連帶債務(wù)人的債務(wù)消滅，因為一債務(wù)人與其他債務(wù)人負(fù)擔(dān)同一之給付，所以一債務(wù)人之給付，亦為其他債務(wù)人之給付。[注]前注〔37〕，阿依舍雷文，第480頁。而對于不真正連帶債務(wù)，為給付的債務(wù)人僅僅為其自身所負(fù)擔(dān)的給付，其他債務(wù)人的債務(wù)之所以得以免除，并非由于其債務(wù)亦被給付，而是由于全體債務(wù)所共同服務(wù)的利益不復(fù)存在，從而使得其他債務(wù)人的債務(wù)喪失了目的和客體(zwecklos und gegenstandslos)，[注]同上，第459、480頁。這一結(jié)果有時會導(dǎo)致其他債務(wù)人的給付成為無過錯的嗣后不能。[注]同上，第459、481頁。

6.就不真正連帶債務(wù)與當(dāng)時正在起草的德國民法典第一草案當(dāng)中所規(guī)定的連帶債務(wù)的關(guān)系，阿依舍雷認(rèn)為：草案第321條第2款將共同連帶與單純連帶作了同等化處理，即不再區(qū)分共同連帶與單純連帶；而第1款則回避了連帶債務(wù)的單復(fù)數(shù)問題，草案所采用的債務(wù)關(guān)系(Schuldverh?ltniss)的表達方式既能夠包含單數(shù)的債務(wù)關(guān)系，又能夠包含復(fù)數(shù)的債務(wù)關(guān)系。草案所確定的真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要素有兩個：排除給付的區(qū)分及給付的同一性(Ausschluss der Theilung und Einheit der Leistung)。這些內(nèi)容與論文關(guān)于不真正連帶債務(wù)的研究結(jié)論與最終建議不存在任何沖突，但是草案第321條以下關(guān)于連帶債務(wù)的規(guī)定無法包含不真正連帶債務(wù)的類型，因為盡管草案的這些條文中沒有提及連帶債務(wù)產(chǎn)生原因的同一性，但是連帶債務(wù)產(chǎn)生原因的同一性事實上被隱含在“連帶債務(wù)關(guān)系”(Gesamtschuldverh?ltniss)的表達當(dāng)中了。因而，草案對于不真正連帶債務(wù)問題沒有涉及。

盡管正式通過的《德國民法典》對于不真正連帶債務(wù)理論沒有作出回應(yīng)，但是米塔斯和阿依舍雷的不真正連帶債務(wù)理論在理論界和實務(wù)界產(chǎn)生了巨大影響，獲得了許多學(xué)者的支持，其中不乏當(dāng)時的法學(xué)名流。[注]前注〔8〕，赫爾穆特·門希書，第20頁。該理論對于帝國法院的司法裁判亦產(chǎn)生了重要影響，綜合來看，學(xué)界和司法實務(wù)上曾經(jīng)提出的不真正連帶債務(wù)的具體案型主要包括：

1.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合型。比如借用人、保管人因過失而致借用物、保管物被盜，所有人對于借用人、保管人以及對于竊賊同時享有返還請求權(quán)。[注]霍斯特·于爾根斯：《可分之債、連帶之債與累積之債》，巴登，1988年版，第42頁。

2.侵權(quán)責(zé)任與保險責(zé)任競合型。即侵權(quán)責(zé)任人與保險公司對于受害人均負(fù)有損害賠償義務(wù)。[注]同上注。

3.侵權(quán)責(zé)任與法定義務(wù)競合型。比如侵權(quán)責(zé)任人對于被侵害的被撫養(yǎng)人、雇員的賠償義務(wù)，與撫養(yǎng)義務(wù)人的撫養(yǎng)義務(wù)以及雇主的繼續(xù)支付工資的義務(wù)發(fā)生競合。[注]同上注。

4.違約/侵權(quán)責(zé)任的競合，再與法定義務(wù)發(fā)生競合型。比如在著名的富爾達(Fulda)教堂火災(zāi)案中，被告租用原告的教堂施放煙火，結(jié)果因為被告員工的過失而導(dǎo)致火災(zāi)，教堂被焚毀。本案中，被告因為過失對于教堂的重建費用負(fù)給付義務(wù)，而國庫作為教堂重建的法定義務(wù)人，對于教堂的重建費用亦負(fù)給付義務(wù)。[注]RGZ(德意志帝國最高法院民事裁判集)82，S.206ff，參見上注。再比如軍人因鐵路運輸事故身亡，其遺屬對于鐵道國庫(Eisenbahnfiskus)以及對于軍隊國庫(Milit?rfiskus)的請求權(quán)并存，二者對于遺屬均負(fù)擔(dān)給付義務(wù)。[注]RGZ，92，407.參見科林騰貝格：《真正連帶與不真正連帶》，杜易斯堡，1931年版，第25頁。

5.違約/侵權(quán)責(zé)任的競合，再與不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)發(fā)生競合型。比如借用人、保管人等合法占有人，將占有物無償贈與第三人，借用人、保管人與第三人均負(fù)返還原物的義務(wù)。[注]前注〔25〕，澤爾布書，第143頁以下。

6.侵權(quán)責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)發(fā)生競合型。比如竊賊與無償獲贈贓物者對于所有人的返還義務(wù)。[注]同上，第148頁。

7.違約/侵權(quán)責(zé)任的競合，再與返還原物請求權(quán)發(fā)生競合型。這主要是指無權(quán)處分的情形，針對無權(quán)利人的處分行為，權(quán)利人有權(quán)要求無權(quán)處分人與惡意受讓的第三人返還原物。

8.侵權(quán)責(zé)任與違反法定義務(wù)發(fā)生競合型。比如竊賊與買贓者對于權(quán)利人的返還義務(wù)等。[注]同上注。

9.合同責(zé)任競合型。比如對于購買行為(特定物或種類物)的多重委托，對于承攬(探測及打撈沉船)的多重委托，數(shù)個受托人、承攬人均負(fù)有同一之給付義務(wù)。再比如就同一保險標(biāo)的的重復(fù)保險行為，數(shù)個保險人之間即承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。[注]前注〔37〕，阿依舍雷文，第461、462頁。

10.無主觀聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為的責(zé)任競合型。比如在雙方均有過錯而致乘客以損害的交通事故中，造成損害的各方對于受害人均負(fù)擔(dān)同一之給付義務(wù)，但是各方無意思聯(lián)絡(luò)，不存在共同目的，相同的給付義務(wù)僅僅因為偶然的原因而結(jié)合，因而不發(fā)生真正連帶。[注]前注〔76〕，科林騰貝格書，第24頁。

11.有因債務(wù)與無因債務(wù)競合型。比如第三人以抽象的債務(wù)約束契約(德民第780條)對債權(quán)人承擔(dān)給付買賣價款的義務(wù)，此情形下賣方對于買方和債務(wù)約束義務(wù)人均有權(quán)要求為給付，一債務(wù)人為給付以后，他債務(wù)人的債務(wù)亦因此而消滅。對于此類責(zé)任競合究竟屬于真正連帶還是不真正連帶，帝國最高法院的見解迭有反復(fù)。帝國最高法院最先認(rèn)為：此際債務(wù)人的債務(wù)不是真正的連帶債務(wù)，而是不真正連帶債務(wù)，因為無因的債務(wù)約束契約與有因的雙務(wù)合同完全異其性質(zhì)并且毫無牽連。[注]RGZ，67，131.然而沒過多久，帝國最高法院即否定了該見解，認(rèn)為此情形之下產(chǎn)生真正的連帶債務(wù)。[注]RGZ，70，410;77，323.最后，帝國最高法院又恢復(fù)其原先的見解，認(rèn)為此情形下發(fā)生不真正連帶關(guān)系。[注]Gruchotsbeitr.59，Nr.25，S.354.

12.保證的情形。主債務(wù)成立后，保證人以保證合同承擔(dān)保證責(zé)任的，債權(quán)人有權(quán)要求主債務(wù)人或者保證人履行債務(wù)，一債務(wù)人的履行導(dǎo)致他債務(wù)人債務(wù)的消滅，但是主債務(wù)人與保證人債務(wù)發(fā)生的原因不同，一為借款合同，一為保證合同，因此屬于不真正連帶債務(wù)。

綜上，如果以債務(wù)產(chǎn)生原因的不同作為劃分真正與不真正連帶的標(biāo)準(zhǔn)，那么，正如德國學(xué)者霍斯特·于爾根斯所指出的那樣，只要你愿意，你還可以任意列舉出許多種不真正連帶債務(wù)的案例類型出來。[注]前注〔72〕，霍斯特·于爾根斯書，第42頁。

持不真正連帶債務(wù)肯定說的學(xué)者認(rèn)為：上述12類不真正連帶債務(wù)的共同點為各債務(wù)人之間均不存在責(zé)任均等分擔(dān)的問題，《德國民法典》第421條以下特別是第426條不能直接適用。[注]同上。根據(jù)債務(wù)發(fā)生的具體原因，已為給付的債務(wù)人可以要求最終責(zé)任人返還全部的給付，其請求權(quán)的基礎(chǔ)可以是賠償請求權(quán)的讓與(德民第255條)，可以是法定的最終責(zé)任的承擔(dān)(德民第840條)，也可以是與有過錯(德民第254條)、無因管理(德民第677條以下)、不當(dāng)?shù)美?德民第812條以下)或者誠實信用原則(德民第242條)，還可以類推適用民法典第426條法定追償權(quán)的規(guī)定。[注]前注〔8〕，赫爾穆特·門希書，第31、32頁。例如在富爾達教堂火災(zāi)案中，帝國最高法院即認(rèn)為國庫支付教堂重建費用構(gòu)成無因管理，本人(即被告、失火者)有義務(wù)返還管理人為此而支付的全部費用。

《帝國最高法院民事裁判集》第61卷當(dāng)中首次采用阿依舍雷的不真正連帶債務(wù)思想，在一則判例中認(rèn)為：盡管所有的個別債務(wù)服務(wù)于一個共同的目的，但是不應(yīng)成立民法典第421條以下所謂的連帶債務(wù)，因為數(shù)債務(wù)人的債務(wù)雖然具有同一的債務(wù)內(nèi)容，但是這些債務(wù)系由于偶然的、各不相同并且毫無關(guān)聯(lián)的原因所致。[注]RGZ，61，61.

隨著目的共同說的興起和原因同一說的沒落，帝國最高法院后來改為采用主觀目的共同說解釋連帶責(zé)任的構(gòu)成要件，再后來又過渡到客觀的目的共同說。[注]RGZ，82，439.而《參照帝國法院民事判例的民法典評注(RGRK)》也曾經(jīng)認(rèn)為：數(shù)債務(wù)人負(fù)擔(dān)同一之給付既非債務(wù)人之所愿，又非出于追求目的之同一性，即不存在真正的連帶債務(wù)，因為真正的連帶債務(wù)須具備這兩個要素。[注]RGRKomm，§421，Abs.2.隨著時間的推移和實踐的深入，帝國最高法院于1922年10月17日作出了關(guān)于不真正連帶債務(wù)問題的最后一則判例，在判詞中，帝國最高法院認(rèn)為：“數(shù)被告對于原告負(fù)擔(dān)債務(wù)，每一個被告均有義務(wù)作出全部的賠償，而原告對于其損害只可以請求一次完全給付，所以數(shù)被告為連帶債務(wù)人?！盵注]Da die Beklagten dem Kl?ger in der Weise haften，dass jede von ihnen dem Kl?ger den ganzen Schaden zu ersetzen hat，da aber der Kl?ger für seinen Schaden nur einmal Ersatz verlangen kann，so sind sie Gesamtschuldner.SeuffA.78.Nr.76.至此，帝國最高法院事實上修改了其以往判例中關(guān)于連帶債務(wù)的認(rèn)識，放棄了連帶債務(wù)須基于同一個原因事實、須具有共同的目的，否則即為不真正連帶債務(wù)的思想。

四、《德國民法典》頒布以后不真正連帶債務(wù)在德國的理論和實踐動態(tài)

《德國民法典》第一草案和第二草案均沒有區(qū)分共同連帶與單純連帶，在第二草案的基礎(chǔ)上修改通過的《德國民法典》最終堅持了這種不作區(qū)分的思想，按照《德國民法典立法理由書》的說明，不作該區(qū)分的理由主要有以下四點：

其一，德國普通法時代對于單純連帶和共同連帶的區(qū)分盡管為當(dāng)時學(xué)界的通說，但是對于區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)和意義學(xué)界的意見始終未能統(tǒng)一，存在著較大分歧。[注]《德國民法典立法理由書》，柏林/萊比錫，1888年版，第154頁。這是《德國民法典》第一草案和第二草案不區(qū)分共同連帶與單純連帶最主要的原因。

普通法時代對于單純連帶和共同連帶的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有三項：是否適用爭點決定制度、債務(wù)關(guān)系的單復(fù)數(shù)、是否因同一個法律行為或者原因事實而產(chǎn)生。這三項區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)至法典編纂時基本上均遭到否定。首先，爭點決定制度作為區(qū)分共同連帶與單純連帶的最重要標(biāo)準(zhǔn)，事實上在羅馬法中后期已經(jīng)消亡，其合理性早在羅馬法時期即受到懷疑，早已不符合《德國民法典》制定當(dāng)時人們的公平、正義觀念，該制度不可能起死回生。其次，單純連帶為復(fù)數(shù)之債共同連帶為單數(shù)之債的思想，亦為通說所拋棄，共同連帶與單純連帶的復(fù)數(shù)說更加符合法律的現(xiàn)實思維，能夠更加合理地解釋連帶債務(wù)的各種法律關(guān)系和效果，已經(jīng)成為法典編纂當(dāng)時的通說。最后，共同連帶的產(chǎn)生具有相同的原因，而單純連帶的產(chǎn)生必異其原因的觀點，亦已為學(xué)界所不采，法典草案對于數(shù)保證人分別承擔(dān)保證的保證責(zé)任、后加入合伙的合伙人責(zé)任等均規(guī)定為連帶責(zé)任，明顯沒有采用該觀點。

其二，這種連帶責(zé)任的二分法主要限于理論上的區(qū)分，一直沒有找到統(tǒng)一的實踐途徑，在實踐上未能獲得一致的遵守。[注]同上，第154頁。

其三，在《德國民法典》之前頒布施行的《德國商法典》第112、173、178、204、211、241、245、247、257、269、280、281等條規(guī)定了諸多的連帶責(zé)任的情形，但是并沒有區(qū)分共同連帶與單純連帶。此外，《德國民法典》之前的《普魯士普通邦法》(ALR)第424～453條、《奧地利民法典》第888～896條、《法國民法典》第1197條以下、《瑞士聯(lián)邦債法》第155、159、162～170條、《薩克遜民法典》第1019～1038條、《黑森邦民法典草案》第5～13、240條、《巴伐利亞邦民法典草案》《德累斯頓邦民法典草案》等等法律文件，都沒有區(qū)分共同連帶與單純連帶，連帶債務(wù)制度的統(tǒng)一已然成為現(xiàn)代民法典的大勢所趨。[注]同上，第154、155頁。

其四，連帶債務(wù)的實踐和經(jīng)濟目的的核心在于保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的安全和便利，該原則對于單純連帶同樣適用。為了實現(xiàn)這一目的，無須對于連帶債務(wù)區(qū)分不同的種類，即使對于極端個別的情形，債權(quán)人之一純粹為了追求自身的利益，亦無須作此區(qū)分。此外，共同連帶與單純連帶可否追償，各依照其基礎(chǔ)法律關(guān)系決定，在追償權(quán)問題上，劃分共同連帶與單純連帶也已經(jīng)喪失了意義。[注]同上，第155、156頁。

因此，《德國民法典》不區(qū)分共同連帶與單純連帶，也沒有區(qū)分真正連帶與不真正連帶，僅在第421條中規(guī)定：“數(shù)人以各負(fù)全部給付的方式負(fù)擔(dān)同一給付，而債權(quán)人僅有權(quán)要求一次給付的(連帶債務(wù)人)，債權(quán)人得任意對每一債務(wù)人要求全部或者部分給付。在債權(quán)未獲全部清償前，全體債務(wù)人仍應(yīng)負(fù)責(zé)。”盡管《德國民法典》規(guī)定了統(tǒng)一的連帶債務(wù)制度，對于共同連帶與單純連帶、真正連帶與不真正連帶不作區(qū)分，但是圍繞這些問題的后續(xù)爭論并沒有完全停止，而是以其他的形式表現(xiàn)出來，最主要的表現(xiàn)形式就是學(xué)界對于連帶債務(wù)的概念和本質(zhì)的探討及爭議。

早在民法典出臺之前，阿依舍雷即提出了原因同一說，以原因是否同一作為區(qū)分真正連帶與不真正連帶的標(biāo)準(zhǔn)，并且曾經(jīng)影響了帝國法院的司法實踐。但是，原因同一說很快即被否定，因為法典本身所規(guī)定的一些連帶責(zé)任的情形均未以原因同一性作為成立連帶責(zé)任的要件，比如法典第769、840、841等條即如此，對此上文已有述及。[注]《德國民法典評注》，第2卷，慕尼黑，2007年版，第2601頁；前注〔25〕，澤爾布書，第37頁。

民法典出臺以后，德國學(xué)界關(guān)于連帶債務(wù)的本質(zhì)又相繼提出了以下的一些觀點：

1.目的共同說(Zweckgemeinschaft)。目的共同說是在否定原因同一說的過程中產(chǎn)生的，該說一度成為德國學(xué)界非常有影響的學(xué)說，對于帝國法院以及后來的聯(lián)邦法院的民事裁判亦曾產(chǎn)生重要影響，主張該學(xué)說者眾，比如Enneccerus、Siber、Staudinger、Warneyer、Cosack、Rabel、Klingmüller等。目的共同說劃分為兩個流派：主觀目的共同說和客觀目的共同說。主觀目的共同說認(rèn)為，以原因是否同一作為區(qū)分真正連帶與不真正連帶的標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄，并且與民法典的規(guī)定不符，應(yīng)該以主觀目的是否同一作為判斷真正連帶與不真正連帶的標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)債務(wù)人負(fù)擔(dān)同一債務(wù)，一債務(wù)人的給付導(dǎo)致其他債務(wù)人的債務(wù)消滅，而各債務(wù)人主觀上具有同一之給付目的時，為真正連帶債務(wù)，否則為不真正連帶債務(wù)。對于不真正連帶債務(wù)，民法典關(guān)于給付發(fā)生總括效力的事項、關(guān)于受領(lǐng)遲延的規(guī)定不能直接適用，關(guān)于連帶債務(wù)人之間相互追償?shù)囊?guī)定的適用原則上應(yīng)予排除。主觀目的共同說部分地克服了原因同一說的缺陷，擴大了連帶責(zé)任的解釋和適用范圍，但是該說對于某些法定連帶責(zé)任無說服力，無法合理解釋共同過失侵權(quán)行為人之間的連帶責(zé)任(比如交通事故)，此外亦無法合理解釋一個連帶責(zé)任人對于他連帶責(zé)任人的存在毫不知情時的連帶責(zé)任情形(比如共同保證德民第769條)?？陀^目的共同說則認(rèn)為，應(yīng)該以客觀目的是否同一作為判斷真正連帶與不真正連帶的標(biāo)準(zhǔn)，各債務(wù)人客觀上具有同一之給付目的時，為真正連帶債務(wù)，否則為不真正連帶債務(wù)。該說的不足在于：“客觀目的共同”這個概念的具體含義比較模糊，缺少清晰、明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實乃一空洞形式(Leerformel)，并且以該理論解釋某些法定連帶債務(wù)的情形亦比較勉強。[注]前注〔8〕，赫爾穆特·門希書，第26～31頁。

2.給付同一說(Identit?t der Leistung)。德國民法典第一草案第322條就連帶債務(wù)曾經(jīng)規(guī)定：“所有連帶債務(wù)人之給付內(nèi)容應(yīng)該相同，且須為一個相同全部之給付。但一連帶債務(wù)人為完全責(zé)任，他債務(wù)人的債務(wù)可以附條件或期限?！盵注]前注〔92〕，第154頁以下。經(jīng)修改后正式頒布的《德國民法典》第421條規(guī)定：“數(shù)人以各負(fù)全部給付的方式負(fù)擔(dān)同一給付，而債權(quán)人僅有權(quán)要求一次給付……”一些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，給付的同一性構(gòu)成連帶債務(wù)的本質(zhì)特征，不具有給付同一性的債務(wù)，不是連帶債務(wù)。[注]前注〔8〕，赫爾穆特·門希書，第14、17頁。中國學(xué)者亦有持此說者，比如戴修瓚、胡長清、王伯琦、孫森焱、陳世榮等。戴修瓚即認(rèn)為：“對同一債權(quán)人，甲負(fù)金錢債務(wù)，乙負(fù)交付馬匹債務(wù)，丙負(fù)供給勞務(wù)債務(wù)時，不得成立連帶債務(wù)。”[注]戴修瓚：《民法債編總論》，會文堂新紀(jì)書局1947年版，第333頁。該學(xué)說難以令人信服，贊同者寥寥。原因在于：一方面，給付同一性并非成立連帶債務(wù)的絕對要件，不具有給付同一性的債務(wù)，有時亦可以成立連帶債務(wù)，比如對于建筑的設(shè)計、施工和監(jiān)理行為屬于不同的給付義務(wù)，在各債務(wù)人均違反義務(wù)時，盡管給付義務(wù)各不相同，仍可成立連帶債務(wù)。再比如按照《德國航空法》(LuftVG)第41條，各賠償義務(wù)人只在其賠償最高限額內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任(部分連帶：Teil-Gesamtschuldnerschaft)，而各義務(wù)人的賠償限額并不相同。[注]前注〔96〕，第2卷，第2599頁。至于數(shù)債務(wù)人的給付，有附條件者，也有不附條件者，給付地點以及訴訟時效可以互異，則不影響給付的同一性仍視為同一之給付。另一方面，具有給付同一性的債務(wù)，并非必然成立連帶債務(wù)。比如，債權(quán)人可以請求A給付某物，因為債權(quán)人自A處購買了該物；債權(quán)人也可以請求B給付某物，因為B將該物出賣給了債權(quán)人的被繼承人。在此情況下，A和B都負(fù)有交付某物的義務(wù)，但是無論如何A和B不是連帶債務(wù)人。[注]前注〔49〕，恩內(nèi)策魯士、萊曼書，第361頁注釋2。再比如，某建筑商為了能夠如期完工，為了保險起見，對于某一緊俏建材與不同的供貨商簽訂了多個買賣合同，期望至少能夠有一個債務(wù)人如期供貨。在此情況下，所有的債務(wù)人均承擔(dān)相同的義務(wù)，但是一債務(wù)人的給付不能免除其他債務(wù)人的給付義務(wù)，各債務(wù)人非連帶債務(wù)人。[注]拉倫茨：《債法》，第1卷，慕尼黑，1987年版，第633頁。在多重委托的情形，各受托人均有義務(wù)為特定給付(比如探測打撈某一沉船、購買某一特定藝術(shù)品等)，各受托人的給付具有同一性，一債務(wù)人的給付導(dǎo)致其他債務(wù)人的給付不能，但是各受托人并非連帶債務(wù)人。在債權(quán)人及其代理人或者債權(quán)人的數(shù)個代理人均自某一債務(wù)人處購買一特定物時，以及在特定物一物數(shù)賣時，賣方對于各購買人均負(fù)擔(dān)給付該特定物的義務(wù)，各購買人亦非連帶債權(quán)人。[注]前注〔8〕，赫爾穆特·門希書，第17頁。

3.履行共同說和清償共同說(wechselseitige Tilgungsgemeinschaft; wechselseitige Erfüllungsgemeinschaft)。履行共同說認(rèn)為連帶債務(wù)以多數(shù)債務(wù)之間具有履行共同為必要條件，履行共同為連帶債務(wù)的本質(zhì)特征，履行共同的發(fā)生以法律有規(guī)定或當(dāng)事人有約定為限，而對于有無履行共同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，Selb主張以各個債務(wù)具有同階層性為必要，而Wolf則主張以給付效果具有同一性為必要。清償共同說與履行共同說的基本觀點極為相似，惟履行共同強調(diào)主觀的履行意思，而清償共同則強調(diào)客觀的履行效果。[注]前注〔47〕，埃曼書，第67頁以下。清償共同說和履行共同說的理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)在于《德國民法典》第422條第1款所規(guī)定的“一連帶債務(wù)人的履行對于其余連帶債務(wù)人亦發(fā)生效力，代替履行的給付、提存和抵消，亦同?！甭男泄餐f和清償共同說能夠合理地避免累積債務(wù)的產(chǎn)生，從而排除債權(quán)人重復(fù)請求和受償，但是履行共同說和清償共同說所采用的證明方法為反證(Zirkelschluss)的證明方法，有倒因為果之嫌，將任一連帶債務(wù)人為給付對于其他連帶債務(wù)人所發(fā)生的總括效果，作為連帶債務(wù)的產(chǎn)生原因和存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，缺少法理依據(jù)和邏輯的周延性。目前學(xué)界認(rèn)同該學(xué)說的學(xué)者為數(shù)不多，一些原先認(rèn)同該說的學(xué)者紛紛改弦更張，另求新解，比如拉倫茨教授等，[注]前注〔103〕，拉倫茨書，第634頁。履行共同說和清償共同說被認(rèn)為屬于過渡性學(xué)說。

4.同一階層性說(Gleichstufigkeit)。以各債務(wù)人對于債務(wù)發(fā)生原因力的遠近為標(biāo)準(zhǔn)，將債務(wù)人作不同層次區(qū)分的思想，最早由學(xué)者拉貝爾(Rabel)提出，后來學(xué)者澤爾布(Selb)和拉倫茨等人進一步發(fā)展和完善了該思想。該說認(rèn)為，債務(wù)人對于某一給付義務(wù)具有同一階層性時，各債務(wù)人之間才有可能成立連帶債務(wù)，對于不同階層的債務(wù)，債務(wù)系由直接責(zé)任人引發(fā)，該直接責(zé)任人距離損害較近而應(yīng)該終局負(fù)責(zé)，其他債務(wù)人只是提供了損害發(fā)生的可能性，因而距離損害較遠，距離損害較遠的債務(wù)人的給付具有預(yù)付性質(zhì)，其給付以后有權(quán)依讓與請求權(quán)等規(guī)定，要求直接責(zé)任人全額返還給付，在此情況下不存在連帶債務(wù)。[注]前注〔47〕，埃曼書，第67頁以下。關(guān)于是否構(gòu)成同一階層性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，該說認(rèn)為：這個問題無法用一個簡單的公式予以回答，在法無明文時，對于依法律行為成立的債務(wù)，應(yīng)該根據(jù)法律行為的內(nèi)容、可探求的債務(wù)發(fā)生的意義和目的等予以判斷，對于法定債務(wù)，則可以類推適用最近的法律規(guī)定。同一階層性說目前在德國學(xué)術(shù)界影響巨大，眾多學(xué)者贊同該學(xué)說，成為德國學(xué)界關(guān)于連帶債務(wù)本質(zhì)特征之通說。[注]前注〔103〕，拉倫茨書，第635頁注釋12、第636頁。但是該說亦存在不足，該說對于某些法定連帶債務(wù)的情形，比如對于契約當(dāng)事人與履行輔助人之間的連帶債務(wù)、監(jiān)督義務(wù)人與被監(jiān)督人之間的連帶債務(wù)、動物飼養(yǎng)人與第三人之間的連帶債務(wù)等(德民840條第2、3款)無法適用，通說認(rèn)為這些法定連帶債務(wù)欠缺義務(wù)的同階層性。

以上各說，目的均在于探求連帶債務(wù)的本質(zhì)和具體、明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，試圖確立統(tǒng)一的連帶債務(wù)的概念，區(qū)別在于持第一說的學(xué)者多肯定不真正連帶債務(wù)之存在，而持后面三說的學(xué)者多否定不真正連帶債務(wù)之存在。上述各學(xué)說為解釋連帶債務(wù)提供了不同的視角和方法，均有可取之處，亦各有其不足，從目前學(xué)界的討論來看，同一階層性說被認(rèn)為是弊端最小而解釋功能最強大的學(xué)說，成為德國學(xué)界現(xiàn)今之通說。

從司法層面上看，1945年以后德國聯(lián)邦最高法院對于法律沒有明確規(guī)定、當(dāng)事人也沒有明確約定的爭議案例，開始的時候一度采用目的共同說，以此判斷多數(shù)債務(wù)人是否須負(fù)連帶債務(wù)。[注]BGHZ(德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集)13，365; 43，227，229; 52，39，43; 59，97.隨著同一階層性說的提出和成為通說，聯(lián)邦最高法院遂放棄了目的共同說，改為采用同一階層性說，目前同一階層性說為聯(lián)邦最高法院所采用的主要的判斷連帶非連帶的標(biāo)準(zhǔn)。[注]BGHZ 106，313，319; 108，179，182; 120，50，56; 137，76，82.就筆者閱讀范圍所及，與帝國最高法院的司法裁判相比較，聯(lián)邦最高法院避免使用“真正的連帶債務(wù)”這個概念，僅僅就個案中多數(shù)債務(wù)人是否為連帶債務(wù)人作出判斷，這與帝國最高法院的司法裁判明顯不同，帝國最高法院的司法裁判一再使用“真正的連帶債務(wù)”這個概念，使人有理由認(rèn)為除了“真正的連帶債務(wù)”外，還存在著“不真正連帶債務(wù)”，事實上帝國最高法院對于“不真正連帶債務(wù)”的存在也明確承認(rèn)，而聯(lián)邦最高法院對于“不真正連帶債務(wù)”的態(tài)度卻極為審慎，鮮有正面提及和回應(yīng)。這與1930年代開始出現(xiàn)的對于不真正連帶債務(wù)思想的激烈批評有關(guān)，此后批評和否定的聲音不斷，有關(guān)的研究越來越深入，司法部門對于這些最新的研究成果極為重視。

當(dāng)代德國許多學(xué)者對于“不真正連帶債務(wù)”思想持否定態(tài)度，比如拉倫茨、澤爾布、梅迪庫斯、帕蘭特(Palandt)、文德浩(Wendehorst)等，綜合來看，否定的理由大體包括：

第一，主張區(qū)分真正連帶與不真正連帶的學(xué)者從來都沒有成功地將“不真正連帶債務(wù)”與“真正連帶債務(wù)”區(qū)分開來，特別是經(jīng)常采用的真正連帶債務(wù)需要具有法律目的的共同關(guān)系意義上數(shù)種義務(wù)內(nèi)在聯(lián)系的這一表述，被證明為并不具有充分的陳述力。[注][德]迪特爾·梅迪庫斯著，杜景林、盧諶譯：《德國債法總論》，法律出版社2004年版，第609頁?？隙ú徽嬲B帶債務(wù)思想的學(xué)者用來定義不真正連帶債務(wù)所謂的“偶然結(jié)合”的標(biāo)準(zhǔn)歷來含義模糊，在理解上因人而異，不具有普適性。

第二，區(qū)分真正連帶與不真正連帶的初衷之一在于排除錯誤的求償權(quán)，擔(dān)心某些情形下按照真正連帶處理將導(dǎo)致錯誤的求償關(guān)系的發(fā)生。因為根據(jù)《德國民法典》第426條：“除另有規(guī)定外，各連帶債務(wù)人在相互關(guān)系中應(yīng)平均分擔(dān)義務(wù)。”如果保險人、撫養(yǎng)義務(wù)人、雇主或者國庫為給付以后，侵權(quán)人得以免責(zé)，或者侵權(quán)人為給付以后有權(quán)向上述給付義務(wù)人要求返還一半的給付，這將導(dǎo)致不公平的后果。因此，在一方應(yīng)終局性負(fù)責(zé)的情況下，即不存在真正的連帶債務(wù)。這個觀點在德國學(xué)界存在了很長時間，直到今天仍然存在這種疑慮，但是這種疑慮不能成立。[注]前注〔72〕，霍斯特·于爾根斯書，第51頁。因為連帶債務(wù)人在相互關(guān)系中應(yīng)平均分擔(dān)義務(wù)純?yōu)橐辉瓌t性規(guī)定，該原則的適用以法律或合同沒有不同規(guī)定為前提(德民第426條)，民法典第840條第2、3款所規(guī)定的多種連帶責(zé)任，均存在著終局責(zé)任人，這絲毫不妨礙連帶債務(wù)的成立。早在帝國時期，法院即將民法典第254條所規(guī)定的與有過錯原則運用于確定各連帶債務(wù)人最終應(yīng)承擔(dān)的份額當(dāng)中，而并非完全遵照“各連帶債務(wù)人在相互關(guān)系中應(yīng)平均分擔(dān)義務(wù)”這個原則，聯(lián)邦法院繼承了帝國法院的該觀點。[注]RGZ 75，251，257; 84，415，430; 87，64，67; BGHZ JZ 1984，230，232.實際上，連帶債務(wù)人在內(nèi)部責(zé)任的分配上，可以從0到1，既可能不承擔(dān)責(zé)任，也可能承擔(dān)100%的責(zé)任，這屬于連帶債務(wù)消滅階段的追償問題，對于連帶債務(wù)能否成立不發(fā)生影響，[注]前注〔103〕，拉倫茨書，第635頁。排除求償權(quán)無須借助不真正連帶債務(wù)思想和制度。

第三，反觀上述12類所謂的不真正連帶債務(wù)案型，其中第1和第2類，各債務(wù)人的債務(wù)不具有同一階層性，不成立連帶債務(wù)，應(yīng)該適用民法典第255條賠償請求權(quán)讓于的規(guī)定。[注]同上，第637頁注釋20。第3和第4類案型同樣不具有同一階層性，因此不發(fā)生連帶債務(wù)，受害人領(lǐng)取保險金和軍人撫恤金以后，仍然有權(quán)要求侵害人給予賠償。按照《保險合同法》(VVG)、《社會法典》(SGB)、《聯(lián)邦社會救助法》(BSHG)以及《民法典》(BGB)(第1607條2款)等法律的規(guī)定，雇主和社會救助機構(gòu)等主體支付工資和生活費以后，發(fā)生法定的請求權(quán)讓與的效果，受害人的損害賠償請求權(quán)依法轉(zhuǎn)歸雇主和社會救助機構(gòu)等享有。[注]前注〔96〕，第2卷，第2617頁。而依照《社會法典》(SGB)第116條第10款，某些情形下侵權(quán)行為一發(fā)生，無論社會保險承辦機構(gòu)是否已經(jīng)為給付，受害人的請求權(quán)即自動轉(zhuǎn)歸社會保險承辦機構(gòu)享有，受害人只能向社會保險承辦機構(gòu)要求給付，無權(quán)要求侵權(quán)人為給付，只有社會保險承辦機構(gòu)可以向侵權(quán)人追索，在此情形下根本不存在復(fù)數(shù)的債務(wù)人，因而斷無連帶債務(wù)可言。而第5、6、7、8、10、11類案型為典型的連帶債務(wù)，第9類屬于普通債務(wù)，與連帶債務(wù)無關(guān)，第12類則屬于法定的請求權(quán)讓與情形，同樣不屬于連帶債務(wù)。因此，除非法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人明確約定為連帶債務(wù)外，欠缺義務(wù)的同階層性(gleichstufig)、同級別性(gleichrangig)的債務(wù)不是連帶債務(wù)，在德國民法典的現(xiàn)行體系內(nèi)，根本不存在什么不真正連帶債務(wù)的問題。[注]前注〔103〕，拉倫茨書，第635頁。

最后，按照德國學(xué)界目前的通說，以下各點尚須注意：

第一，《德國民法典》第421條關(guān)于連帶債務(wù)的規(guī)定是不周延的，屬于對債務(wù)連帶性的最低要求，滿足這個要件并非即成立連帶債務(wù)。[注]前注〔111〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第609頁。

第二，不具有同一層次性的相同給付義務(wù)，不是連帶債務(wù)，符合民法典第255條賠償請求權(quán)讓與的規(guī)定時可以適用或者類推適用該條規(guī)定，如果距離損害較近的債務(wù)人作出了完全給付，那么距離損害較遠的債務(wù)人的給付義務(wù)消滅，此情形下不發(fā)生求償關(guān)系。如果債權(quán)人對距離損害較遠的債務(wù)人提出請求，該債務(wù)人有權(quán)要求債權(quán)人向其讓與債權(quán)人對于距離損害較近的債務(wù)人的損害賠償請求權(quán)，否則有權(quán)拒絕賠償，這與連帶責(zé)任的情形明顯不同，連帶債務(wù)人并不享有此項抗辯權(quán)。無論距離損害較遠的債務(wù)人是否行使該項抗辯權(quán)，其給付只具有預(yù)付性質(zhì)，距離損害較遠的債務(wù)人的給付行為并不導(dǎo)致距離損害較近的債務(wù)人的給付義務(wù)消滅。如果距離損害較遠的債務(wù)人不行使該項抗辯權(quán)，沒有要求債權(quán)人讓與其對于距離損害較近的債務(wù)人的請求權(quán)即作出了給付，距離損害較遠的債務(wù)人作出給付以后仍然有權(quán)要求權(quán)利人讓與該賠償請求權(quán)，在債權(quán)人受領(lǐng)了距離損害較近的債務(wù)人的給付以后(第二次受領(lǐng))，距離損害較遠的債務(wù)人有權(quán)要求債權(quán)人返還自己原先所作的給付。距離損害較遠的債務(wù)人為給付以后距離損害較近的債務(wù)人的給付義務(wù)不消滅，非不真正連帶債務(wù)思想所能解釋，因為對于不真正連帶債務(wù)，債權(quán)人只可以要求一次完全給付，一債務(wù)人為完全給付以后，他債務(wù)人的債務(wù)即消滅。同樣，距離損害較遠的債務(wù)人為給付以后距離損害較近的債務(wù)人的給付義務(wù)不消滅，與連帶責(zé)任的情形也不同，一連帶債務(wù)人為給付以后，其他連帶債務(wù)人的給付義務(wù)均消滅，債權(quán)人對于其他連帶債務(wù)人的請求權(quán)亦消滅，已為給付的債務(wù)人對于其他連帶債務(wù)人享有法定的代位求償權(quán)(德民第426條)。可見，民法典第255條既不能適用于連帶債務(wù)的情形，又不能適用于所謂的不真正連帶債務(wù)的情形，民法典第255條之適用排除民法典第422～426條的適用。[注]前注〔103〕，拉倫茨書，第559頁、第637頁注釋20。

第三，具有明顯主從關(guān)系的債務(wù)(從屬債務(wù)和補充債務(wù))不是連帶債務(wù)，也不是不真正連帶債務(wù)。從債務(wù)人僅僅承擔(dān)次要的和補充的責(zé)任，債權(quán)人無權(quán)任意向債務(wù)人為請求，只能首先向主債務(wù)人為請求，因此不符合連帶債務(wù)的本質(zhì)特征。比如保證人保留了先訴抗辯權(quán)的保證債務(wù)，即屬于具有主從關(guān)系的債務(wù)(德民771條)，保證人只承擔(dān)第二位的、補充的責(zé)任。

第四，在請求權(quán)法定轉(zhuǎn)移(cessio legis)的情形，不是連帶債務(wù)，也不是不真正連帶債務(wù)。比如保險公司或者社會保障機構(gòu)給付保險金、賠償金以后，侵權(quán)等責(zé)任人的損害賠償義務(wù)并不消滅，被保險人的請求權(quán)即依法轉(zhuǎn)移給保險公司或者社會保障機構(gòu)(德民第843條第4款)，保證的情形亦發(fā)生請求權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，因此保證人的責(zé)任并非連帶責(zé)任(德民第774條)。此外，民法典第1607條還規(guī)定了扶養(yǎng)請求權(quán)的法定轉(zhuǎn)移。[注]同上，第634、635頁。之所以說請求權(quán)法定轉(zhuǎn)移的情形不是連帶債務(wù)，也不是不真正連帶債務(wù)，是因為社會保險承辦機構(gòu)、保證人等第二順位債務(wù)人作出給付以后，侵權(quán)責(zé)任人等第一順位債務(wù)人的債務(wù)并沒有因此而消滅，只是請求權(quán)主體依照法律規(guī)定發(fā)生轉(zhuǎn)移而已，民法典第423條關(guān)于免除的效力、第424條關(guān)于債權(quán)人遲延的效力(既然第二順位債務(wù)人的給付不能使第一順位債務(wù)人免責(zé)，那么債權(quán)人對于第二順位債務(wù)人的受領(lǐng)遲延同樣不應(yīng)該使第一順位債務(wù)人受益！)以及第426條關(guān)于補償和追償?shù)男ЯΓ瑢τ谡埱髾?quán)法定轉(zhuǎn)移的情形均不能適用。[注]同上，第634頁；前注〔111〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第611頁。

第五，協(xié)同債務(wù)不是連帶債務(wù)，也不是不真正連帶債務(wù)。所謂協(xié)同債務(wù)，是指須由數(shù)人一致協(xié)力方得以完全給付的債務(wù)，比如樂隊的演出、表演團體的演出、須團隊協(xié)力的復(fù)雜手術(shù)、對共有物的處分行為等。[注]王千維：“論可分債務(wù)、連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)”，《中正大學(xué)法學(xué)集刊》第7期，第26～32頁。協(xié)同債務(wù)須全體債務(wù)人一致協(xié)力完成，任一債務(wù)人均無作出完全給付之能力，所以非連帶債務(wù)，亦非不真正連帶債務(wù)。但是對于不履行的損害賠償，為金錢債務(wù)，當(dāng)事人可以約定各債務(wù)人對于損害賠償?shù)慕疱X之債，負(fù)連帶責(zé)任。[注]前注〔25〕，澤爾布書，第9頁。

第六，消極累積債務(wù)不是連帶債務(wù)，也不是不真正連帶債務(wù)。累積債務(wù)是指債權(quán)人針對同一損害可以獲得數(shù)倍迭加的給付的債務(wù)制度。羅馬法時期累積債務(wù)制度曾經(jīng)長期存在，但是該制度與近代以來人類的公平、正義觀念明顯不符，該制度使債權(quán)人過度受償、債務(wù)人過度負(fù)擔(dān)，因而近代以來的法律鮮有肯定積極累積債務(wù)制度的(以法律行為設(shè)立積極累積債務(wù)為法所不禁！)，但是對于不作為累積債務(wù)(消極累積債務(wù))，則認(rèn)可其存在，不作為累積債務(wù)是指每個債務(wù)人都承擔(dān)相同的不作為義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)要求全體債務(wù)人不為某種行為。[注]前注〔49〕，恩內(nèi)策魯士、萊曼書，第355頁。不作為累積債務(wù)不是連帶債務(wù)，也不是不真正連帶債務(wù)。任一債務(wù)人均無法完成完全的給付，但是對于不履行的損害賠償，當(dāng)事人可以約定各債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任。

綜合上述，對于德國普通法時期、《德國民法典》以及現(xiàn)今德國學(xué)界關(guān)于連帶與不真正連帶的思想和制度要點詳見表2。

表2德國學(xué)界關(guān)于連帶與不真正連帶思想和制度要點

五、我國臺灣地區(qū)對于不真正連帶債務(wù)思想的繼受

我國現(xiàn)代意義的連帶債務(wù)制度始于清末的法制改革，《大清民律草案》第483條規(guī)定：“數(shù)人擔(dān)負(fù)債務(wù)各任清償之責(zé)，并約定一債務(wù)人清償債務(wù)他債務(wù)人對于債權(quán)人亦得免其債務(wù)者，為連帶債務(wù)人，而任連帶之責(zé)?！鄙院蟮摹懊駠衤刹莅浮钡?92條規(guī)定：“數(shù)人依法令或法律行為同負(fù)債務(wù)，而各債務(wù)人對于債權(quán)人各負(fù)全部給付之責(zé)任者，為連帶債務(wù)?！盵注]楊立新點校：《大清民律草案民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第61、255頁。正式頒布施行的“中華民國民法”第272條規(guī)定：“數(shù)人負(fù)同一債務(wù)，明示對于債權(quán)人各負(fù)全部給付之責(zé)任者，為連帶債務(wù)。無前項之明示時，連帶債務(wù)之成立，以法律有規(guī)定者為限?！标P(guān)于連帶債務(wù)的對外效力，該法第274～278條規(guī)定，發(fā)生于任一債務(wù)人的清償、代物清償、提存、抵銷、混同、確定判決、受領(lǐng)遲延，為他債務(wù)人的利益，具有絕對(總括)效力，免除、時效完成以及特定之抵銷具有限制性總括效力，此外的其他事項，以當(dāng)事人無不同約定為限，其利益或不利益對他債務(wù)人不生效力。關(guān)于連帶債務(wù)的對內(nèi)效力該法典第280條規(guī)定：“連帶債務(wù)人相互間除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)平均分擔(dān)義務(wù)。但因債務(wù)人中之一人應(yīng)單獨負(fù)責(zé)之事由所致之損害，及支付之費用，由該債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！钡?81條規(guī)定：“連帶債務(wù)人中之一人因清償或其他行為，致他債務(wù)人同免責(zé)任者，得向他債務(wù)人請求償還其各自分擔(dān)之部分，并自免責(zé)時起之利息。前項情形，求償權(quán)人于求償范圍內(nèi)承受債權(quán)人之權(quán)利。但不得有害于債權(quán)人之利益?！标P(guān)于不真正連帶債務(wù)，該法典未作明確規(guī)定，但是理論界對此一直持肯定態(tài)度，司法裁判上亦持肯定態(tài)度。

“中華民國民法”(第272條以下)與《德國民法典》(第421條以下)所規(guī)定的連帶債務(wù)制度的最大區(qū)別在于：前者自立法之初即強調(diào)“約定”“依法令或依法律行為”“明示”“以法律有規(guī)定者”等成立要件，關(guān)于連帶債務(wù)的本質(zhì)系采納法定連帶除外的主觀目的共同說，法定連帶債務(wù)以外的其他連帶債務(wù)的成立以當(dāng)事人具有承擔(dān)連帶責(zé)任的明示意思表示為要件，而后者沒有規(guī)定連帶債務(wù)須具有同一的產(chǎn)生原因或者債務(wù)基礎(chǔ)，也沒有規(guī)定當(dāng)事人須具有明示的連帶意思這個要件，只是要求債務(wù)人為復(fù)數(shù)、每一個債務(wù)人都有義務(wù)履行全部的給付、給付具有同一性以及債權(quán)人只可以要求一次完全給付(即一債務(wù)人為完全給付以后，他債務(wù)人的債務(wù)亦消滅)這四個要件[注]前注〔76〕，科林騰貝格書，第18頁。，這是導(dǎo)致當(dāng)代德國最新的學(xué)說及判例與我國臺灣地區(qū)學(xué)界對于不真正連帶債務(wù)的認(rèn)識存在巨大區(qū)別的一個不可忽視的原因。

依照“中華民國民法”關(guān)于連帶債務(wù)的規(guī)定，連帶債務(wù)的構(gòu)成要件有五點：債務(wù)人為復(fù)數(shù)；每一個債務(wù)人都有義務(wù)履行全部的給付；給付具有同一性；債權(quán)人只可以要求一次完全給付；法律明確規(guī)定為連帶債務(wù)或者當(dāng)事人有明示發(fā)生連帶的意思。某一債務(wù)關(guān)系同時符合上述連帶債務(wù)的所有構(gòu)成要件，通常即成立連帶債務(wù)。但是在法律實踐中時常會發(fā)生這樣的情形：債務(wù)人為復(fù)數(shù)，每一個債務(wù)人都有義務(wù)履行全部的給付，給付具有同一性，債權(quán)人只可以要求一次完全給付，但是法律沒有規(guī)定此情形下債務(wù)人須承擔(dān)連帶責(zé)任，當(dāng)事人也沒有明示承擔(dān)連帶責(zé)任的意思，1949年前我國學(xué)界繼受了德國法學(xué)上的概念和思想，稱此情形下的債務(wù)為不真正連帶債務(wù)，這就是1949年前我國學(xué)術(shù)界所謂的不真正連帶債務(wù)的由來。

關(guān)于何為不真正連帶債務(wù)，我國臺灣地區(qū)學(xué)界主要存在兩種觀點，一種以原因同一說為區(qū)分基礎(chǔ)，戴修瓚、史尚寬和孫森焱等學(xué)者堅持該觀點，[注]比如史尚寬先生認(rèn)為：“不真正連帶債務(wù)，謂數(shù)債務(wù)人基于不同之發(fā)生原因，對于債權(quán)人負(fù)以同一之給付為標(biāo)的之?dāng)?shù)個債務(wù)，依一債務(wù)之完全履行，他債務(wù)因目的之到達而消滅之法律關(guān)系?！毕壬P(guān)于不真正連帶債務(wù)的定義，明顯采納了阿依舍雷首創(chuàng)的原因同一說，與前文中阿依舍雷關(guān)于不真正連帶債務(wù)的思想及定義幾無差異。但是，以債務(wù)產(chǎn)生的原因是否同一作為區(qū)分連帶與不真正連帶的標(biāo)準(zhǔn)，在《德國民法典》連帶債務(wù)的立法模式下無法立足，這早已為德國的法律實踐所證明，原因同一說作為最早產(chǎn)生的關(guān)于連帶債務(wù)本質(zhì)的學(xué)說，也是最早被淘汰的學(xué)說。“中華民國民法”關(guān)于連帶債務(wù)的規(guī)定，并沒有采納原因同一說，而是采納了法定連帶除外的主觀目的共同說。準(zhǔn)此以言，單純以債務(wù)產(chǎn)生原因的不同作為判定不真正連帶能否成立的一個標(biāo)準(zhǔn)，顯然與“中華民國民法”的規(guī)定不符。參見前注〔4〕，史尚寬書，第642頁。另一種以目的共同說為區(qū)分基礎(chǔ)，鄭玉波、陳榮隆等學(xué)者堅持該觀點。[注]前注〔21〕，鄭玉波、陳榮隆書，第388、425頁。但是這兩種觀點的區(qū)別并非十分明顯，因為以原因同一說作為區(qū)分基礎(chǔ)的學(xué)者同時亦主張有無目的共同這個要件，甚至認(rèn)為“有無目的之共同，為連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)根本區(qū)別之所在?！盵注]前注〔4〕，史尚寬書，第642、643頁。這樣的解釋事實上淡化了兩種觀點之間的界限，最終都與“中華民國民法”的規(guī)定保持了一致。我國臺灣地區(qū)的法院在司法實踐中作出了大量有關(guān)不真正連帶債務(wù)的判決[注]前注〔122〕，王千維文，第32～35頁。，這些判決主要采納了史尚寬先生關(guān)于不真正連帶債務(wù)的概念和思想體系，比如1983年臺上字第3558號判決謂：“所謂不真正連帶債務(wù)，系數(shù)個債務(wù)人基于不同之發(fā)生原因，對于債權(quán)人負(fù)以內(nèi)容相同之給付為標(biāo)的之?dāng)?shù)個債務(wù)，因一債務(wù)之完全履行，他債務(wù)因目的之達到而消滅之法律關(guān)系。”[注]戴森雄編：《民事法裁判要旨廣編》第6冊，第419頁。轉(zhuǎn)引自前注〔1〕，陳聰富文，第134頁注釋[310]。這個定義與史尚寬先生的定義幾乎完全一致。

關(guān)于連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)的區(qū)別，我國臺灣地區(qū)學(xué)界的通說認(rèn)為主要包括：[注]前注〔100〕，戴修瓚書，第360頁；前注〔4〕，史尚寬書，第642、643頁；前注〔21〕，鄭玉波、陳榮隆書，第425頁。首先，不真正連帶債務(wù)的各債務(wù)必異其發(fā)生原因，而連帶債務(wù)的發(fā)生通常系同一原因所致，但也可以異其原因。其次，連帶債務(wù)有目的之共同，而不真正連帶債務(wù)僅具有偶然的標(biāo)的同一，不具有目的之共同。有無目的之共同，為連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)根本區(qū)別之所在。再次，連帶債務(wù)各債務(wù)人之間必有負(fù)擔(dān)部分，而在不真正連帶債務(wù)，原則上各債務(wù)人之間無負(fù)擔(dān)部分，因而無求償關(guān)系，即使有也與連帶債務(wù)的求償關(guān)系性質(zhì)不同。對于上述區(qū)別，筆者認(rèn)為，在“中華民國民法”明確采納法定連帶除外的主觀目的共同說的基礎(chǔ)上，只有第二點區(qū)別能夠成立，在原因是否同一以及有無求償權(quán)問題上，無法將連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)準(zhǔn)確區(qū)分開，因為連帶債務(wù)的發(fā)生也可以異其原因，連帶債務(wù)人之間同樣可以無分擔(dān)部分(“中華民國民法”第280條)，而不真正連帶債務(wù)人之間亦可以有分擔(dān)部分。

關(guān)于不真正連帶債務(wù)的具體類型，根據(jù)我國臺灣地區(qū)學(xué)者所作的歸納，主要包括：[注]前注〔4〕，史尚寬書，第643、644頁；前注〔21〕，鄭玉波、陳榮隆書，第426頁。

1.數(shù)人就各別之債務(wù)不履行，而負(fù)同一之損害賠償債務(wù)。比如甲負(fù)責(zé)提供材料，乙負(fù)責(zé)加工，因所提供材料及工作之不完全，定作人發(fā)生損害，甲乙各負(fù)損害賠償債務(wù)，而標(biāo)的同一。再比如，丙籌辦拳擊比賽，與甲乙二拳師分別締約，在約定的時間和地點，甲乙二人均未出場。針對第一例，筆者認(rèn)為：不真正連帶債務(wù)的成立需要給付具有同一性，提供材料和加工屬于不同的給付，除非當(dāng)事人之間具有明確約定，材料提供者不應(yīng)對加工負(fù)責(zé)，加工者也不應(yīng)對材料的瑕疵負(fù)責(zé)，二者負(fù)擔(dān)的給付并不同一，不具備不真正連帶債務(wù)對于給付同一性的要求。針對第二例，筆者認(rèn)為：這是典型的協(xié)同債務(wù)，任一債務(wù)人均無法作出完全的給付，這不是連帶債務(wù)，也不是不真正連帶債務(wù)，因為二人各負(fù)不同的給付，一人的給付無法免除他人的給付義務(wù)，與所謂的不真正連帶債務(wù)根本不符。

2.數(shù)人就各別之侵權(quán)行為，使他人蒙受同一之損害。比如甲不法占有他人之物，乙不法毀滅之，甲乙對于所有人各自獨立負(fù)損害賠償債務(wù)。針對該案型，筆者認(rèn)為：甲作為不法占有人，負(fù)返還原物的義務(wù)，現(xiàn)原物已毀滅而無法返還，只能賠償損害；而乙作為物之毀滅人，同樣負(fù)損害賠償義務(wù)，二者的給付義務(wù)具有同一性。但是甲作為不法占有人并沒有毀滅該物，乙的毀滅行為改變了甲給付義務(wù)的內(nèi)容加重了甲的負(fù)擔(dān)，乙是直接責(zé)任人，距離損害較近，而甲只是間接責(zé)任人，距離損害較遠，這完全符合“中華民國民法”第228條(德民第255條)關(guān)于讓與請求權(quán)的規(guī)定，[注]“中華民國民法”第228條規(guī)定：關(guān)于物或權(quán)利之喪失或損害，負(fù)賠償責(zé)任之人，得向損害賠償請求權(quán)人請求讓與基于其物之所有權(quán)，或基于其權(quán)利對于第三人之請求權(quán)。如果乙作出賠償，甲的賠償義務(wù)當(dāng)然消滅，但是如果甲作出了賠償，乙的賠償義務(wù)并不消滅。因為如果乙對于所有人的賠償義務(wù)消滅，即意味著所有人的損害賠償請求權(quán)也隨之消滅，那么所有人將沒有請求權(quán)可以讓與給甲了，[注]前注〔103〕，拉倫茨書，第559頁。所以該類案型與所謂的不真正連帶債務(wù)同樣不符。

3.一人之債務(wù)不履行，與他人之侵權(quán)行為相競合。比如因承租人之不注意，租賃物被第三人毀壞或盜??；因保管人之不注意，保管物被第三人破壞或盜取，此時承租人、保管人與第三人，對于出租人或寄托人各負(fù)損害賠償義務(wù)。對于該案型，筆者的看法與第2種情形相同。

4.契約上之損害賠償債務(wù)之競合。比如在重復(fù)損害保險契約，債權(quán)人對于兩債務(wù)人(不同的保險公司)均得請求全部損害之賠償。

針對該案型，筆者認(rèn)為，如果一債務(wù)人為給付以后，他債務(wù)人的給付義務(wù)并不消滅，比如航空意外保險等，那么各債務(wù)人之間不存在連帶債務(wù)，也不存在不真正連帶債務(wù)。而如果一債務(wù)人為給付以后，他債務(wù)人的給付義務(wù)消滅，比如投保人就價值3 000萬的保險標(biāo)的分別向兩家保險公司投保了2 000萬和1 000萬的火災(zāi)險以后，如果投保人對于保險期間內(nèi)某次火災(zāi)所造成的損失500萬元，有權(quán)要求任一家保險公司給付部分或者全部賠償，一保險公司為給付以后，他保險公司的給付義務(wù)在給付的數(shù)額內(nèi)消滅，為給付的保險公司有權(quán)要求另一保險公司按照承保比例分擔(dān)其給付，此時數(shù)個保險公司之間所承擔(dān)的責(zé)任可以為連帶責(zé)任(法定的、約定的或者解釋上的)，否則即為不真正連帶債務(wù)，這應(yīng)按照各國立法作具體判定。但是自羅馬法以來，大陸法系鮮有將重復(fù)保險的數(shù)保險人之間須承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定或者解釋為連帶責(zé)任者，而是規(guī)定為按份責(zé)任，即各保險人按照其承保的保險金額與保險金額總和的比例承擔(dān)賠償責(zé)任，對于超出該比例以外的其他損害，不負(fù)賠償責(zé)任。(《保險法》第41條、我國臺灣地區(qū)“保險法”第38條)。

5.契約上之損害賠償債務(wù)與債務(wù)不履行之損害賠償債務(wù)之競合。比如丙出租房屋給甲，同時將該房向保險公司乙投保，甲因重大過失燒毀該房屋時，則甲與乙對丙負(fù)不真正連帶債務(wù)。對于該案型，筆者的看法與第2種情形相同。

6.契約上之損害賠償債務(wù)與侵權(quán)行為之損害賠償債務(wù)之競合。比如放火人之賠償債務(wù)與保險公司之賠償債務(wù)。對于該案型，筆者的看法與第2種情形相同。

7.契約上債務(wù)之競合。比如多重委托，甲對丙負(fù)有搜索某特定美術(shù)品的債務(wù)，乙對丙亦承擔(dān)同樣的債務(wù)，因一債務(wù)人之履行，他債務(wù)因達其目的而消滅，故應(yīng)解為存在不真正連帶債務(wù)。對于該案型，首先應(yīng)明確，多重委托與受托人為復(fù)數(shù)不是同一個概念，在多重委托中存在著多個委托關(guān)系，比如分別與兩個律師事務(wù)所的兩名律師就同一訴訟簽訂了兩份委托合同，而受托人為復(fù)數(shù)是指在同一個委托關(guān)系中受托人為兩人以上的情形，比如與某一律師事務(wù)所的兩名律師就同一訴訟簽訂了一份委托合同。受托人為復(fù)數(shù)時，各受托人通常須承擔(dān)連帶責(zé)任，這是大陸法系各國立法或解釋的通例。我國《合同法》第409條即規(guī)定：“兩個以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對委托人承擔(dān)連帶責(zé)任?！睂τ谏衔乃阉髅佬g(shù)品的事例，筆者認(rèn)為：如果當(dāng)事人之間沒有明確約定，一債務(wù)人之履行，并不導(dǎo)致其他債務(wù)人的給付義務(wù)消滅，而僅僅使其他債務(wù)人的給付成為嗣后不能，其他債務(wù)人對此沒有過錯，不應(yīng)當(dāng)對該債務(wù)的不能履行承擔(dān)責(zé)任，所謂的“他債務(wù)因達其目的而消滅”不符合法理，這里根本不存在不真正連帶債務(wù)的問題。[注]前注〔37〕，阿依舍雷文，第461、462頁。而在多重委托律師的情形，一債務(wù)人(律師)的給付，不能導(dǎo)致其他律師的給付義務(wù)消滅，其事理更加明顯。

8.基于法律規(guī)定之債務(wù)與契約上之債務(wù)之競合。比如一債務(wù)人依契約，他債務(wù)人依法律的規(guī)定共負(fù)扶養(yǎng)某一人之債務(wù)。該類案型能夠成立舊中國民法學(xué)意義上的不真正連帶債務(wù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，因為“中華民國民法”對于連帶債務(wù)的本質(zhì)采納了法定連帶除外的主觀目的共同說，在其施行過程中有可能產(chǎn)生與連帶債務(wù)極其類似但是并非連帶債務(wù)的債務(wù)關(guān)系——不真正連帶關(guān)系，但是我國臺灣地區(qū)學(xué)界所歸納出來的許多不真正連帶債務(wù)的案型，有些屬于普通債務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用“中華民國民法”第228條讓與請求權(quán)的規(guī)定，不構(gòu)成不真正連帶債務(wù)，有些屬于協(xié)同債務(wù)或者嗣后給付不能，同樣不構(gòu)成不真正連帶債務(wù)，真正能夠成立的不真正連帶債務(wù)的案型實際上很少。

關(guān)于不真正連帶債務(wù)的對內(nèi)對外效力，我國臺灣地區(qū)學(xué)界通說認(rèn)為：不真正連帶債務(wù)非連帶債務(wù)，所以關(guān)于連帶債務(wù)之規(guī)定，不當(dāng)然適用于不真正連帶債務(wù)，然而“中華民國民法”對于不真正連帶債務(wù)未作具體規(guī)定，因此其效力應(yīng)依理論決定。在對內(nèi)效力方面，不真正連帶債務(wù)人之間并不當(dāng)然發(fā)生求償關(guān)系，但因其各自所負(fù)債務(wù)性質(zhì)之差異，如有可以認(rèn)為某一債務(wù)人應(yīng)負(fù)終局的責(zé)任者，則其他債務(wù)人于清償后，自亦得對之求償。在對外效力方面，不真正連帶債務(wù)乃系數(shù)個債務(wù)，在客觀上有單一之目的，因而凡滿足此目的之事項，如清償、代物清償、提存、抵銷等，皆發(fā)生絕對效力，而免除、混同、時效完成、受領(lǐng)遲延等事實，僅對于發(fā)生該事項的債務(wù)人有效，對于其他債務(wù)人不生影響。[注]前注〔4〕，史尚寬書，第644、645頁；前注〔21〕，鄭玉波、陳榮隆書，第427、428頁。

不真正連帶債務(wù)人相互之間原則上無各自負(fù)擔(dān)部分，因而無求償權(quán)，但在例外情形，亦有求償?shù)谋匾涂赡?，我國臺灣地區(qū)的法院在司法實踐中通常以“中華民國民法”第228條所規(guī)定的讓與請求權(quán)作為不真正連帶債務(wù)人相互之間進行求償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，[注]同上，第645頁；前注〔1〕，陳聰富文，第236頁。這主要是采納了德國早期的判例和學(xué)說思想，有改進的必要。“中華民國民法”第228條系模仿《德國民法典》第255條而來，德國早期的學(xué)說和判例亦認(rèn)為《德國民法典》第255條的規(guī)定可以作為已為給付的不真正連帶債務(wù)人向其他不真正連帶債務(wù)人進行追償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。但是，最新的德國學(xué)理和判例糾正了該觀點，認(rèn)為《德國民法典》第255條只能適用于居于不同層次給付義務(wù)的債務(wù)關(guān)系，而居于不同層次給付義務(wù)的債務(wù)關(guān)系不是連帶債務(wù)，也不是不真正連帶債務(wù)，《德國民法典》第421條以下關(guān)于連帶債務(wù)的規(guī)定，對于適用《德國民法典》第255條賠償請求權(quán)讓與處理的案例均不適用。如果距離損害較近的債務(wù)人作出了完全給付，那么距離損害較遠的債務(wù)人的給付義務(wù)消滅，此情形下不發(fā)生求償關(guān)系。而如果距離損害較遠的債務(wù)人作出了給付，那么距離損害較近的債務(wù)人的給付義務(wù)并不消滅，債權(quán)人仍然有權(quán)要求其給付，債權(quán)人受領(lǐng)其給付不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，已為給付的距離損害較遠的債務(wù)人有權(quán)要求權(quán)利人讓與請求權(quán)，或者要求權(quán)利人返還自己原先所作的給付。距離損害較遠的債務(wù)人為給付以后距離損害較近的債務(wù)人的給付義務(wù)不消滅，以及距離損害較遠的債務(wù)人為給付之前有權(quán)要求債權(quán)人讓與其針對距離損害較近的債務(wù)人的損害賠償請求權(quán)，否則有權(quán)拒絕為給付，這些解釋和思想，與連帶債務(wù)以及不真正連帶債務(wù)的效力、效果均不符。因此，“中華民國民法”第228條不能作為不真正連帶債務(wù)人追償權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)，適用該條處理的案件，屬于獨立的案例類型，既非連帶債務(wù)，又非不真正連帶債務(wù)，“中華民國民法”第272條以下關(guān)于連帶債務(wù)的有關(guān)規(guī)定，對于適用該條(228條)處理的案件不適用。

六、我國有關(guān)不真正連帶債務(wù)思想的繼起以及相關(guān)的立法和學(xué)說分析

1949年以后，“中華民國民法”在我國大陸廢止，法學(xué)界對于不真正連帶債務(wù)思想和制度的研究一度停止。民事立法在以后幾十年的發(fā)展中經(jīng)歷了一個曲折復(fù)雜的道路，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)進展緩慢，民事法律、法規(guī)大都是零打散敲，缺乏立法規(guī)劃。民法典起草反反復(fù)復(fù)，無法出臺，許多社會上的經(jīng)濟活動不能適用民法調(diào)整，而只能以行政手段予以干預(yù)，民法的作用得不到充分發(fā)揮。[注]彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第8頁。1984年8月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第73條當(dāng)中首次提到連帶責(zé)任問題[注]該條規(guī)定：兩個以上致害人共同造成損害的，應(yīng)根據(jù)各個致害人的過錯和責(zé)任的大小，分別承擔(dān)各自相應(yīng)的賠償責(zé)任。教唆或者幫助造成損害的人，應(yīng)以共同致害人對待，由其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。部分共同致害人無力賠償?shù)?，由其他共同致害人?fù)連帶責(zé)任。，1987年施行的《民法通則》第87條規(guī)定：“債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！边@是我國目前關(guān)于連帶責(zé)任的最基本也是唯一的立法規(guī)范，包括了連帶債權(quán)和連帶債務(wù)兩個方面的規(guī)定。與“中華民國民法”相比較可以看出：首先，《民法通則》對于連帶債務(wù)的本質(zhì)一如“中華民國民法”，采納了法定連帶除外的主觀目的共同說，在連帶債務(wù)的成立上實行“嚴(yán)格主義”，除了法定和明確約定，沒有成立連帶債務(wù)的其他可能，這與德國民法的“準(zhǔn)則主義、推定主義加法定主義”(德民第421、427、431條等)明顯有別。其次，《民法通則》對于連帶債務(wù)的立法規(guī)定十分簡陋，對于連帶債務(wù)的對內(nèi)對外效力未作任何規(guī)定，當(dāng)然也不會涉及什么不真正連帶債務(wù)的問題。再次，《民法通則》當(dāng)中不存在如“中華民國民法”第228條(德民第255條)讓與請求權(quán)的規(guī)定，這使得在我國臺灣地區(qū)和德國可以依照讓與請求權(quán)解決的案例，在我國大陸暫時無法依讓與請求權(quán)的方式解決。

因為《民法通則》與“中華民國民法”對于連帶債務(wù)的本質(zhì)采納了相同的立法主義，因此1949年前民事實踐中遇到的不真正連帶債務(wù)的問題在1949年后的民事實踐中同樣會遇見。1949年后我國學(xué)者關(guān)于不真正連帶債務(wù)的概念，與1949年前的學(xué)者看法大體一致。比如孔祥俊先生認(rèn)為：“不真正連帶債務(wù)是指多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各負(fù)全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅的債務(wù)。”[注]孔祥?。骸罢摬徽嬲B帶債務(wù)”，《中外法學(xué)》1994年第3期，第19頁；王利明：《中國民法案例與學(xué)理研究(債權(quán)篇)》，法律出版社1998年版，第3頁。張廣興教授認(rèn)為：“不真正連帶債務(wù)，指數(shù)個債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對于債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個債務(wù)，其中一個債務(wù)人完全履行時，其他債務(wù)即因債權(quán)人的目的達到而消滅的債的關(guān)系?！盵注]張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第155頁。關(guān)于不真正連帶債務(wù)的具體類型，1949年后我國大陸學(xué)者的歸納與我國臺灣地區(qū)學(xué)者所作的歸納也基本相同，主要類型仍然為上述史尚寬先生所謂的8類責(zé)任競合形態(tài)，[注]同上，第156、157頁；前注〔141〕，王利明書，第5～7頁；莊海麗：“不真正連帶債務(wù)的類型化研究”，《廣西社會科學(xué)》2008年第8期，第101～103頁。有學(xué)者明確指出了我國現(xiàn)行法所規(guī)定的不真正連帶債務(wù)的具體情形，比如《海商法》第252～254條所規(guī)定的保險人與第三人的損害賠償責(zé)任；《保險法》第44、45條所規(guī)定的保險人與第三人的損害賠償責(zé)任；《消費者權(quán)益保護法》第35條所規(guī)定的銷售者和生產(chǎn)者的賠償責(zé)任。[注]前注〔142〕，張廣興書，第156、157頁。此外，也有一些學(xué)者結(jié)合最新的實踐案例對于不真正連帶債務(wù)進行實證研究，和以往的研究結(jié)果相比，這些研究在理論方面沒有實質(zhì)性改變。[注]吳春歧：“問題奶生產(chǎn)者、銷售者的不真正連帶責(zé)任”，載www.cnki.net，2010年3月21日；李敬從：“論不真正連帶債務(wù)”，《北京大學(xué)學(xué)報》2002年國內(nèi)訪問學(xué)者、進修教師論文?？?，第172～176頁；王松：“不真正連帶債務(wù)訴訟實證探析”，《法律適用》2005年第10期，第84～86頁。

關(guān)于連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)的對內(nèi)對外效力，從我國大陸學(xué)界目前的研究結(jié)果來看，與我國臺灣地區(qū)的研究成果亦基本一致，比如張廣興教授認(rèn)為，對于連帶債務(wù)，清償、提存、抵銷、免除、時效完成、受領(lǐng)遲延、有利判決等事實具有涉他(總括)效力，可歸責(zé)于一個債務(wù)人的給付遲延、給付不能或者瑕疵給付的損害賠償，以及連帶責(zé)任的免除、消滅時效的中斷、債權(quán)讓與以及債務(wù)承擔(dān)等事實，不具有涉他效力，僅對發(fā)生該事實的債務(wù)人自身有效；而對于不真正連帶債務(wù)，其效力主要包括：第一，債權(quán)人對于債務(wù)人中的一人、數(shù)人或全體，得同時或先后請求全部或一部的債務(wù)履行。第二，債權(quán)人因一個債務(wù)人的履行而使自己的債權(quán)滿足時，其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)即歸消滅。第三，債權(quán)人對一個債務(wù)人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項，對其他債務(wù)人不發(fā)生效力。一個不真正連帶債務(wù)人履行全部債務(wù)以后，對于其他不真正連帶債務(wù)人是否享有追償權(quán)，應(yīng)視具體情況而定。[注]前注〔142〕，張廣興書，第151、152、157頁。值得注意的是，《中國民法典草案建議稿》對于不真正連帶債務(wù)問題沒有涉及，對于連帶債務(wù)的設(shè)計，則比較完備。[注]梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第139～141頁。

與我國臺灣地區(qū)有所不同的是，我國大陸法院在司法實踐中尚未正式承認(rèn)和使用不真正連帶債務(wù)的概念和有關(guān)法理，因此，我國大陸目前關(guān)于不真正連帶債務(wù)的研究，還局限于理論層面，沒有能夠獲得實踐的回應(yīng)和支持。在著名的“賓館安保存在疏漏，旅客于旅館房間被害”案件中，盡管許多學(xué)者認(rèn)為在本案中賓館和故意犯罪的侵害人應(yīng)該承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，但是法院顯然不認(rèn)同該觀點，不認(rèn)為賓館和故意犯罪的侵害人應(yīng)該承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。[注]“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”，《最高人民法院公報》2001年第2期，第55～59頁。

綜合上述內(nèi)容，1949年后我國大陸學(xué)界在經(jīng)歷了將近半個世紀(jì)的停滯以后，又重新拾起了對于不真正連帶債務(wù)問題的研究和重視，有關(guān)的研究正在興起，有迎頭趕上之勢，但是我們的研究還剛剛起步，認(rèn)識水平仍然沒有超出1949年前我國的學(xué)理水平，一些研究成果難以令人信服，理論研究難以為實踐提供指導(dǎo)，理論與實踐嚴(yán)重脫節(jié)。我國未來的民法典關(guān)于連帶債務(wù)以及不真正連帶債務(wù)的立法，應(yīng)該注意以下幾個問題：

1.對于連帶債務(wù)的本質(zhì)是否仍然應(yīng)該堅持法定連帶除外的主觀目的共同說。目前立法上有些國家采納該說，比如《葡萄牙民法典》第513條、《阿根廷民法典》第701條、《巴西民法典》第265條、《瑞士聯(lián)邦債法》第143條、“中華民國民法”第272條、《民法通則》第87等，《中國民法典草案建議稿》中也采納了該學(xué)說。[注]前注〔147〕，梁慧星書，第139頁，第706條第2款。而有些國家對于連帶債務(wù)的發(fā)生不采該說，而采取準(zhǔn)則主義，只規(guī)定連帶責(zé)任的構(gòu)成要件，[注]這些構(gòu)成要件通常包括：債務(wù)人為復(fù)數(shù)、每一個債務(wù)人都有義務(wù)履行全部債務(wù)、給付具有同一性以及債權(quán)人只可以要求一次完全給付等。并不以法律有明文規(guī)定或者當(dāng)事人具有明確約定為條件，比如《德國民法典》第421條、《意大利民法典》第1292條、《荷蘭民法典》第六編債法總則第7條、《韓國民法典》第413條、《日本民法典》第432條等。采納準(zhǔn)則主義立法的國家，在連帶債務(wù)的發(fā)生上比較靈活，除了法律規(guī)定和當(dāng)事人明確約定的連帶債務(wù)以外，符合連帶債務(wù)本質(zhì)特征和規(guī)范目的的債務(wù)關(guān)系，亦可以解釋為連帶債務(wù)，司法裁判上也可以確立連帶債務(wù)，這可以克服立法的滯后性問題，有利于維護成文法的穩(wěn)定性。在立法上采納法定連帶除外的主觀目的共同說的國家(地區(qū))，比如瑞士和我國臺灣地區(qū)，近年以來在司法實踐中對于該原則已經(jīng)有所突破，事實上已經(jīng)承認(rèn)在某些情況下，即使沒有法律的規(guī)定和當(dāng)事人的約定，也可以成立連帶責(zé)任。[注]前注〔122〕，王千維文，第42、43頁。我國學(xué)界長期以來對于《消費者權(quán)益保護法》第35條所規(guī)定的銷售者和生產(chǎn)者之間的責(zé)任，究竟屬于連帶責(zé)任還是不真正連帶責(zé)任的意見分歧，一定程度上反映了我國連帶責(zé)任的立法困境。[注]對于該條規(guī)定，筆者傾向于不真正連帶責(zé)任說，理由是：消費者依據(jù)該條規(guī)定只可以選擇銷售者或者生產(chǎn)者的一方要求賠償，而無權(quán)對這兩者同時提出賠償要求，這不符合連帶債務(wù)的本旨，對于連帶債務(wù)，債權(quán)人可以對于任一或者全體債務(wù)人同時提出給付要求。同時，該條的適用不考慮銷售者和生產(chǎn)者義務(wù)的層次性，故無法適用賠償請求權(quán)讓與的規(guī)定。

而對于不真正連帶債務(wù)問題，立法上不宜明確作出規(guī)定，應(yīng)該隨著實踐的深入，學(xué)理研究水平的提高，主要依照學(xué)理解釋予以解決。

2.應(yīng)該在未來的《民法典》當(dāng)中增加賠償請求權(quán)讓與的規(guī)定，作為距離損害較遠的債務(wù)人被要求在先作出賠償時的抗辯，也可以作為距離損害較遠的債務(wù)人不行使抗辯而為賠償以后進行追償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。目前我國大陸和臺灣地區(qū)學(xué)者歸納出來的所謂的不真正連帶債務(wù)當(dāng)中的相當(dāng)一部分案型，各債務(wù)人對于債務(wù)(損害)的發(fā)生事實上居于不同的層次之上，有直接引發(fā)債務(wù)發(fā)生者，也有僅僅為債務(wù)的發(fā)生提供可能條件者。各債務(wù)人對于債務(wù)的發(fā)生沒有共同目的，各債務(wù)人之間沒有緊密聯(lián)系，債務(wù)的發(fā)生往往基于不同的法律關(guān)系，在此情形下終局責(zé)任人為最終的債務(wù)人，只有終局責(zé)任人的給付才能消滅債務(wù)。非終局責(zé)任人的給付在性質(zhì)上屬于預(yù)付，其給付并不導(dǎo)致終局責(zé)任人債務(wù)的消滅，而只是發(fā)生讓與請求權(quán)的效果。此外，各債務(wù)人對于債務(wù)的發(fā)生毫無聯(lián)系，在債務(wù)關(guān)系上各自獨立，他們既非連帶債務(wù)人，亦非不真正連帶債務(wù)人，因此對于連帶債務(wù)人發(fā)生總括效力的事項發(fā)生于一債務(wù)人時，對于其他債務(wù)人不生影響。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第59、68、83條等所規(guī)定的侵權(quán)類型，賠償義務(wù)人對于損害的發(fā)生明顯居于不同的責(zé)任層次，法律為距離損害較遠的債務(wù)人設(shè)置了追償權(quán)的規(guī)定，實際上體現(xiàn)的就是賠償請求權(quán)讓與的法理。按照賠償請求權(quán)讓與的規(guī)定處理該類案型，既符合邏輯又符合法理，能夠達到公平、合理的效果。

3.在請求權(quán)法定轉(zhuǎn)移或者約定轉(zhuǎn)移的情形下不發(fā)生連帶債務(wù)，亦不發(fā)生不真正連帶債務(wù)。具體理由，上文已有論述，此處不贅。目前，我國的《海商法》(第252～254條)、《保險法》(第45、46條)和《侵權(quán)責(zé)任法》(第52、53、85、86條)等法律對于請求權(quán)的法定轉(zhuǎn)移作出了規(guī)定，隨著我國社會保險、社會保障制度以及法律的完善，關(guān)于請求權(quán)法定轉(zhuǎn)移方面的規(guī)定必然還會增加。

4.具有主從關(guān)系的債務(wù)不是連帶債務(wù)，也不是不真正連帶債務(wù)。主債務(wù)是指獨立存在沒有依附關(guān)系的債務(wù)，從債務(wù)是依附于主債務(wù)的債務(wù)，從債務(wù)起配合和補充主債務(wù)目的實現(xiàn)的作用，從屬債務(wù)和補充債務(wù)為典型的從債務(wù)。從屬債務(wù)和補充債務(wù)通常只構(gòu)成主債務(wù)的一部分，而非主債務(wù)的全部，從債務(wù)人僅僅承擔(dān)次要的和補充的責(zé)任，債權(quán)人無權(quán)任意向債務(wù)人為請求，只能首先向主債務(wù)人為請求，只有請求不能時才可以向從債務(wù)人請求，這些特征均與連帶債務(wù)以及不真正連帶債務(wù)的本旨不符。我國《擔(dān)保法》第17條所規(guī)定的一般保證，保證人享有檢索抗辯權(quán)，對于主債務(wù)只承擔(dān)次要和補充的責(zé)任，即屬于典型的具有主從關(guān)系的債務(wù)，此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第34、37、40條等亦明確規(guī)定了補充責(zé)任。[注]對于前述的“賓館安保存在疏漏，旅客于旅館房間被害”案件，在《侵權(quán)責(zé)任法》實施以后，依照該法第37條，賓館等主體只承擔(dān)補充責(zé)任，顯然非不真正連帶責(zé)任。

綜合上述，對于“中華民國民法”以來我國連帶和不真正連帶債務(wù)立法和思想要點詳見表3。

表3我國連帶和不真正連帶債務(wù)立法和思想要點