文/劉群 林君 李淼 編輯/任風(fēng)遠(yuǎn)

隨著我國對(duì)外開放進(jìn)程的不斷深入，外匯市場(chǎng)主體的交易結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)模式更加復(fù)雜，日益呈現(xiàn)出跨國別、跨市場(chǎng)、跨領(lǐng)域交叉的特點(diǎn)。面對(duì)新形勢(shì)、新環(huán)境，資本項(xiàng)目外匯管理在“放而有序”的同時(shí)還要做到“管而有力”，在引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)投資、支持企業(yè)“走出去”等方面積極探索與開放格局相匹配的“長臂管理”方式，以提高外匯管理的主動(dòng)性和有效性。

長臂監(jiān)管在國際涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的應(yīng)用

長臂監(jiān)管起源于國際民事訴訟領(lǐng)域中的專用術(shù)語，是指一國對(duì)涉外民事案件實(shí)施的一種管轄權(quán)。其理論基礎(chǔ)除傳統(tǒng)的“屬地原則”外，還包括“屬人原則”“效果原則”“最低限度聯(lián)系原則”“揭開公司面紗原則”等。其中，“屬地原則”是指國家對(duì)其領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人、物和事都享有完全的和排他的管轄權(quán)；“屬人原則”是指國家有權(quán)對(duì)一切具有本國國籍的國民包括自然人和法人實(shí)行管轄，而不論其行為、利益、身份或其他關(guān)系是發(fā)生在該國境內(nèi)還是境外；“效果原則”是指只要某一發(fā)生在國外的行為在本國境內(nèi)產(chǎn)生了所謂的“效果”，不管行為人是否具有本國國籍或住所，也不論該行為是否符合當(dāng)?shù)胤?，本國法院均可行使管轄?quán)；“最低限度聯(lián)系原則”是指在涉外民事案件中，只要有任何聯(lián)系因素與該國有關(guān)，就是與該國有最低限度的聯(lián)系，該國法院就可以主張管轄權(quán)；“揭開公司面紗原則”是指如果法庭認(rèn)為成立公司的目的是利用公司作為手段，從事妨礙社會(huì)利益、欺詐或逃避個(gè)人責(zé)任的活動(dòng)，法院將不考慮公司的法人資格，直接追究股東或其他行為人的民事責(zé)任，即法院有權(quán)要求公司有控制權(quán)的股東及主要經(jīng)營者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

隨著國際經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)的日益頻繁和復(fù)雜，長臂監(jiān)管在涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的應(yīng)用逐漸增多。尤其是美國等發(fā)達(dá)國家，先后在反恐怖融資、跨境投資監(jiān)管和涉稅信息交換等諸多領(lǐng)域，實(shí)施了長臂監(jiān)管。國際上，長臂監(jiān)管主要在以下涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域應(yīng)用。

一是應(yīng)用于反恐怖融資領(lǐng)域。2 0 0 1年“9·11”事件后，美國通過了《愛國者法案》，正式提出了長臂管轄原則以及長臂行政管轄權(quán)，對(duì)不理會(huì)長臂管轄權(quán)的當(dāng)事人規(guī)定了嚴(yán)厲的制裁措施，初步形成了覆蓋全世界的金融反恐融資監(jiān)管體系。2008年金融危機(jī)以后，美國實(shí)施長臂監(jiān)管的步伐加快，推行了一系列金融業(yè)改革法案，其中的一大特點(diǎn)，就是越來越傾向于將美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)向境外延伸。例如，《海外賬戶稅收遵從法案》《多德-弗蘭克法案》《海外反腐敗法》等，均廣泛涉及金融制裁、稅收?qǐng)?zhí)法、海外反腐等領(lǐng)域的跨境監(jiān)管。

二是應(yīng)用于國際貿(mào)易領(lǐng)域。在長臂監(jiān)管的原則下，如果外國金融機(jī)構(gòu)涉嫌違反美國金融監(jiān)管規(guī)定，只要上述機(jī)構(gòu)在美國設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或在美境內(nèi)開有賬戶，原則上美國法院就可以對(duì)其行使司法管轄權(quán)。以國際信用證結(jié)算業(yè)務(wù)為例，長臂監(jiān)管就在很大程度上突破了現(xiàn)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）對(duì)信用證結(jié)算慣例的約束。按照UCP600的規(guī)定，在信用證業(yè)務(wù)中，銀行處理的是單據(jù)，而不是單據(jù)涉及的貨物、服務(wù)或履約行為，只要出口商提交的單據(jù)構(gòu)成相符交單，即單證相符、單單一致，開證行就必須承擔(dān)付款責(zé)任。但在實(shí)際案例中，只要信用證項(xiàng)下貨物承運(yùn)人在美國制裁名單內(nèi)，開證行就可以以接受美國當(dāng)局反洗錢調(diào)查為由拒絕付款。表面上是開證行違反了國際慣例，拒不承擔(dān)信用證項(xiàng)下的責(zé)任；但實(shí)際上，則是由于涉及到長臂監(jiān)管原則，開證行必須執(zhí)行美國的制裁措施，否則將面臨美國的訴訟或罰款。此外，按照法律效力大于國際慣例的原則，雖然出口商提交了相符單據(jù)，但由于交單違反了相關(guān)法律，開證行仍然可以不付款。

三是應(yīng)用于國際投資領(lǐng)域。為避免國家財(cái)富與稅收的流失，識(shí)別和防范資本外逃，美國、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家將長臂監(jiān)管應(yīng)用于外資管理制度中。如澳大利亞法律規(guī)定，外國投資者擬收購一家外國母公司時(shí)，若該母公司在澳資產(chǎn)超過5000萬澳元，或在澳資產(chǎn)超過該母公司全球資產(chǎn)的一半以上，外國投資者應(yīng)就該項(xiàng)收購自愿向澳政府申報(bào)。如未申報(bào)，澳政府可以認(rèn)定該項(xiàng)目違背國家利益，而要求外國投資者出讓其收購的資產(chǎn)。對(duì)澳大利亞而言，收購方和被收購方都為非本國居民，且交易發(fā)生在境外，按照通常的理解，澳政府應(yīng)無權(quán)干涉；但由于被收購方與澳大利亞的企業(yè)有著密切的聯(lián)系，澳大利亞政府出于對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的考慮，要求此類收購也必須向其申報(bào)。這是長臂監(jiān)管應(yīng)用于跨國公司關(guān)聯(lián)資本交易的典型案例。

四是應(yīng)用于信息交換領(lǐng)域。2010年，美國頒布了《海外賬戶稅收遵從法案》，幾經(jīng)修改后最終于2014年正式生效。該法案的核心內(nèi)容是要求各個(gè)國家的金融機(jī)構(gòu)將其服務(wù)的美國個(gè)人賬戶余額5萬美元以上、公司賬戶余額25萬美元以上的賬戶信息，及時(shí)報(bào)告給美國國稅局；對(duì)于不合作的金融機(jī)構(gòu)，美國政府將對(duì)其來源于美國的收入扣繳30%的預(yù)提稅。該法案作為美國國內(nèi)稅法的一部分，不僅規(guī)制了美國本土企業(yè)，也對(duì)美國以外的金融同業(yè)經(jīng)營者形成了約束，其效力顯然已超越了本土管轄范圍，也是長臂監(jiān)管的典型應(yīng)用。

對(duì)我國資本項(xiàng)目外匯管理的啟示

一是明確監(jiān)管原則，積極參與國際金融監(jiān)管規(guī)則的改革。在全球化背景下，如何既加強(qiáng)宏觀審慎監(jiān)管以防范國內(nèi)金融風(fēng)險(xiǎn)，又保持相對(duì)監(jiān)管優(yōu)勢(shì)以促進(jìn)本國跨國金融機(jī)構(gòu)的國際競(jìng)爭(zhēng)力，是在推動(dòng)國際監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則改革中需做出的戰(zhàn)略考量。隨著我國參與全球化程度日益加深和對(duì)外經(jīng)貿(mào)投資逐年增長，傳統(tǒng)意義上以屬地為原則的外匯管理方式已不能夠充分滿足我國國際交往及跨境資金安全管理的需要。鑒此，應(yīng)結(jié)合國際金融監(jiān)管規(guī)則的演變及我國外匯管理改革的進(jìn)程，積極參與國際金融監(jiān)管規(guī)則的變革，在保持以“屬地原則”作為外匯管轄權(quán)基本原則的前提下，以“屬人原則”“最低限度聯(lián)系原則”等作為對(duì)居民和非居民境內(nèi)外涉匯行為管轄權(quán)的輔助依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)適時(shí)修訂《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》，確定我國的外匯管轄權(quán)原則，并將這一原則在其他行政規(guī)章及政策文件中加以體現(xiàn)。

二是加強(qiáng)制度設(shè)計(jì)，在資本項(xiàng)目特殊業(yè)務(wù)監(jiān)管中加入“長臂管理”機(jī)制。在資本項(xiàng)目外匯管理中，絕大多數(shù)資本項(xiàng)目業(yè)務(wù)適用于傳統(tǒng)管轄權(quán)原則，但在涉及國有資產(chǎn)安全、涉嫌資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和洗錢行為等特殊業(yè)務(wù)的監(jiān)管上，應(yīng)充分考慮跨境資金流動(dòng)的特殊性，加入“長臂管理”機(jī)制，在資金流出境外后對(duì)資金去向進(jìn)行延伸管理。例如，對(duì)于返程投資過程中可能造成的稅收和國有資產(chǎn)流失的情況，一方面可以依據(jù)“屬人原則”對(duì)投資者境外設(shè)立的離岸公司進(jìn)行監(jiān)管，主要涉及設(shè)立時(shí)的審批、登記以及外匯管理等制度；另一方面，投資者所屬國可以依據(jù)“效果原則”“最低限度聯(lián)系原則”等，對(duì)離岸公司在境外開展的各項(xiàng)活動(dòng)行使管轄權(quán)。又如，我國《公司法》雖然采用的是嚴(yán)格的有限責(zé)任和公司法人人格獨(dú)立制度，但針對(duì)跨國公司母子公司不對(duì)等交易、跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等行為，也可以以“揭開公司面紗原則”作為公司有限責(zé)任制度的一種必要補(bǔ)充，為對(duì)跨國公司境外子公司行使管轄權(quán)提供依據(jù)。

三是完善監(jiān)管系統(tǒng)，提高資本項(xiàng)目事中事后監(jiān)管能力。一方面，應(yīng)加強(qiáng)信息收集，探索建立資本項(xiàng)目監(jiān)測(cè)管理信息系統(tǒng)“長臂管理”功能，在資金流出境外后，對(duì)我國企業(yè)和個(gè)人的境外資金活動(dòng)進(jìn)行必要的延伸管理；另一方面，還應(yīng)主動(dòng)加強(qiáng)與相關(guān)職能部門的信息交換。目前，全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）已發(fā)布《金融賬戶涉稅信息自動(dòng)交換標(biāo)準(zhǔn)》（CRS），我國作為CRS協(xié)定簽署國，將于2018年進(jìn)行首次信息交換。對(duì)此，外匯管理部門應(yīng)積極協(xié)調(diào)稅務(wù)、海關(guān)等部門，充分利用國際稅收信息交換機(jī)制，加強(qiáng)部門間的信息共享與交換，提升對(duì)跨境流動(dòng)資金合規(guī)性的協(xié)調(diào)監(jiān)管能力。

四是加強(qiáng)國際合作，提高資金跨境流動(dòng)“長臂管理”的有效性。“長臂管理”本質(zhì)上是一種域外管轄權(quán)，因此為了協(xié)調(diào)或避免國家間的管轄沖突，除了要注重推進(jìn)本國法律法規(guī)的制定和完善外，還要注重與其他國家的協(xié)作。如對(duì)離岸公司經(jīng)營活動(dòng)的監(jiān)管，由于涉及包括離岸中心、離岸公司經(jīng)營地、投資者所屬國在內(nèi)的多個(gè)國家/地區(qū)，僅憑一國之力進(jìn)行監(jiān)管，很難規(guī)范其所有的活動(dòng)，因此應(yīng)注重國際間的交流與合作，通過簽訂雙邊或多邊協(xié)定，采取國家間協(xié)作的方式來推進(jìn)有效監(jiān)管。另外，還應(yīng)該加強(qiáng)與國際貨幣基金組織、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織等國際組織的交流與合作，提高對(duì)資金跨境流動(dòng)“長臂管理”的有效性。