唐要家，曹美玲

(浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院，浙江 杭州 310018)

一、問題的提出

近年來，標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEP)持有人許可濫用的反壟斷案件明顯增多。拒絕許可是一種典型的濫用行為。2015年，韓國公平貿(mào)易委員會(KFTC)對高通公司反壟斷的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，高通公司拒絕向芯片競爭對手許可其蜂窩通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利。2017年1月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)指控高通實(shí)施包括拒絕向其競爭對手許可必要專利等在內(nèi)的濫用行為。在上述案件中，高通擁有眾多通信行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，專利技術(shù)的許可費(fèi)是其主要收入來源，由此帶來的問題是專業(yè)研發(fā)企業(yè)實(shí)施降低其收入的拒絕許可的動機(jī)是什么？如何判斷其拒絕許可是否構(gòu)成非法濫用？對此，現(xiàn)有的理論研究和執(zhí)法實(shí)踐尚未給出明確的結(jié)論。目前，中國國務(wù)院反壟斷委員會正在制定的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南(征求意見稿)》中拒絕許可是具有較大爭議的條款，它也是美國指責(zé)中國利用反壟斷法對美國高科技企業(yè)實(shí)行歧視性強(qiáng)制許可的依據(jù)之一。

根據(jù)芝加哥學(xué)派的“單一壟斷利潤理論”，由于拒絕許可降低專業(yè)研發(fā)企業(yè)的收入，因此其缺乏實(shí)施拒絕許可的激勵(lì)。而后，芝加哥學(xué)派重點(diǎn)分析橫向競爭企業(yè)之間的拒絕許可問題，指出持有人拒絕許可主要是為防止許可帶來的產(chǎn)品市場競爭對稱性增強(qiáng)造成的利潤損失，并在大多數(shù)情況下可改進(jìn)社會福利。Scherer(1980)指出專利持有人拒絕向競爭對手許可的原因是技術(shù)許可使競爭對手開發(fā)相同或更好的技術(shù)[1]。Katz and Shapiro(1985)、Galini and Winter(1985)、Poddar and Sinha(2005)等對寡頭企業(yè)拒絕許可的分析指出，由于擔(dān)心競爭對手在獲得專利技術(shù)后引發(fā)更激烈的市場競爭，因此擁有專利技術(shù)的寡頭企業(yè)拒絕向競爭對手許可[2][3][4]。上述文獻(xiàn)很好地解釋了寡頭競爭對手之間拒絕許可的動機(jī)，但這些分析無法解釋縱向投入產(chǎn)出關(guān)系中專業(yè)研發(fā)企業(yè)實(shí)施拒絕許可的動機(jī)。近期的理論研究主要集中在一體化專利企業(yè)拒絕向下游市場競爭企業(yè)許可專利技術(shù)。Rey and Salant(2001)的分析指出壟斷性專利持有人在許可決策時(shí)面臨一個(gè)權(quán)衡：增加許可數(shù)量帶來較高的許可費(fèi)收入，但也強(qiáng)化下游市場競爭而降低其利潤攫取能力，因此它有激勵(lì)通過拒絕許可來操控下游市場競爭[5]。Gilbert and Shapiro(1996)指出在固定許可費(fèi)下，只有當(dāng)下游市場被許可人的成本較高時(shí)，專利持有人的拒絕許可行為才是有利可圖的[6]。Schmidt(2008)分析指出拒絕許可是一體化專利持有人提高下游市場競爭對手成本的排他性策略[7]。Paddar and Sinha(2010)的分析指出無論專業(yè)研發(fā)專利企業(yè)還是一體化專利企業(yè)，許可技術(shù)都增加社會福利，拒絕許可都造成社會福利的降低[8]。Chen(2014)明確指出拒絕許可是專利持有人排斥其他獨(dú)立研發(fā)企業(yè)基于技術(shù)外溢性創(chuàng)新進(jìn)入上游市場的一種市場封鎖機(jī)制[9]。顯然，對一體化專利持有企業(yè)來說，拒絕許可的邏輯相對容易理解，通過拒絕許可排斥競爭對手以維持壟斷利潤，但對高通這樣的只從事專利研發(fā)并以專利許可來獲利的專業(yè)研發(fā)企業(yè)來說，其拒絕許可的動機(jī)和影響因素還缺乏堅(jiān)實(shí)的理論解釋。

二、無專利替代競爭下的專業(yè)研發(fā)企業(yè)許可決策

(一)下游企業(yè)D1和D2均無專利技術(shù)創(chuàng)新能力

假設(shè)兩個(gè)下游企業(yè)生產(chǎn)成本是相同的，在D1和D2均無專利技術(shù)創(chuàng)新能力時(shí)，下游企業(yè)生產(chǎn)最終產(chǎn)品只能依賴上游企業(yè)U1的專利技術(shù)，下游企業(yè)生產(chǎn)一單位最終產(chǎn)品需投入一單位專利，并向上游專利壟斷企業(yè)U1支付單位許可費(fèi)w，因而單位許可費(fèi)構(gòu)成下游企業(yè)的邊際生產(chǎn)成本。

1.上游專利企業(yè)拒絕向D2許可專利技術(shù)

(1)

由利潤最大化一階條件可求出專利持有企業(yè)收取的單位許可費(fèi)、上游企業(yè)利潤分別為：

(2)

2.上游專利持有企業(yè)向兩個(gè)下游企業(yè)都許可專利技術(shù)

(3)

此時(shí)，消費(fèi)者剩余和社會總福利分別為：

(4)

基于上面的分析，我們可得出如下結(jié)論：

結(jié)論1：下游企業(yè)D1和D2在沒有任何工藝創(chuàng)新能力的情況下，上游專利持有企業(yè)向兩家下游企業(yè)都許可專利技術(shù)時(shí)獲得更高的利潤，因此其沒有拒絕許可的激勵(lì)。比較上游企業(yè)向D2拒絕許可和許可專利技術(shù)兩種情況下的利潤可知下式成立：

(5)

顯然，上游專利持有企業(yè)U1拒絕許可時(shí)的利潤小于許可時(shí)的利潤，因此上游企業(yè)不會對任何一家下游企業(yè)拒絕許可。

(二)下游企業(yè)D2具有工藝創(chuàng)新能力

(6)

此時(shí)，消費(fèi)者剩余和社會總福利分別為：

(7)

基于上面的分析，我們可得出如下結(jié)論：

結(jié)論2：在下游企業(yè)D2具有工藝創(chuàng)新能力的情況下，上游企業(yè)具有更高的利潤，其沒有通過拒絕許可來排斥高效率下游企業(yè)的激勵(lì)，卻有激勵(lì)通過許可提高下游企業(yè)的工藝創(chuàng)新能力。比較上游企業(yè)向D2拒絕許可和許可專利技術(shù)兩種情況下的利潤可知下式成立：

(8)

結(jié)論3：在下游企業(yè)D2具有工藝創(chuàng)新能力的情況下，D2的工藝創(chuàng)新能力并未增強(qiáng)其降低支付許可費(fèi)的談判能力；相反地，上游專利持有企業(yè)索要的許可費(fèi)隨D2工藝創(chuàng)新能力的提高而提高。通過對比下游企業(yè)D2具有工藝創(chuàng)新能力和沒有工藝創(chuàng)新能力兩種情況下的許可費(fèi)，可發(fā)現(xiàn)下式成立：

(9)

由此可知，在下游企業(yè)具有工藝創(chuàng)新能力的情況下，上游專利持有企業(yè)向下游企業(yè)索要更高的許可費(fèi)，從而更多地占有下游企業(yè)D2的創(chuàng)新租金。

結(jié)論4：在上游企業(yè)許可專利時(shí)，下游企業(yè)的工藝創(chuàng)新并不影響最終產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)量和消費(fèi)者剩余，但可提高社會總福利，且下游企業(yè)對專利技術(shù)的吸收轉(zhuǎn)化能力越強(qiáng)，社會總福利的提高就越多。根據(jù)公式(4)和(7)，可知下式成立：

(10)

由此可知，下游企業(yè)D2的工藝創(chuàng)新過程對消費(fèi)者剩余沒有影響。這是因?yàn)橄掠纹髽I(yè)進(jìn)行工藝創(chuàng)新雖能降低產(chǎn)品的單位成本并促進(jìn)下游市場的競爭，但由于上游專利持有者索要的許可費(fèi)提高，消費(fèi)者并沒有分享到下游企業(yè)D2工藝創(chuàng)新帶來的價(jià)值。在消費(fèi)者剩余不變的情況下，下游企業(yè)D2的工藝創(chuàng)新增加下游產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)的總利潤，同時(shí)上游專利持有企業(yè)的專利許可費(fèi)收入也增加，因而社會總福利增加。

三、專利替代競爭下的專業(yè)研發(fā)企業(yè)許可決策

(一)專利技術(shù)市場的許可競爭

(11)

由利潤最大化一階條件可求得兩家專利持有企業(yè)向下游企業(yè)D1索要的許可費(fèi)、企業(yè)U1和U2的利潤分別為：

(12)

(13)

(二)下游產(chǎn)品市場不對稱成本寡頭競爭

(14)

此時(shí)，消費(fèi)者剩余和社會總福利分別為：

(15)

(三)專利持有企業(yè)的許可決策

在t=0期，上游專利持有企業(yè)U1作出是否采取拒絕許可的決策。根據(jù)前面的分析，上游企業(yè)采取拒絕許可時(shí)的預(yù)期利潤為：

(16)

在t=0期，當(dāng)專利壟斷企業(yè)向D2許可專利技術(shù)時(shí)，下游企業(yè)D2有激勵(lì)進(jìn)行工藝創(chuàng)新，在其創(chuàng)新成功并進(jìn)入上游市場時(shí)，上游專利持有企業(yè)U1的預(yù)期利潤為t=1期和t>1期的預(yù)期利潤的貼現(xiàn)值：

(17)

比較上游專利持有企業(yè)在拒絕許可和授權(quán)許可兩種情況下的利潤后可得：

(18)

結(jié)論5：被許可人創(chuàng)新成功并進(jìn)入上游市場的概率較大時(shí)，專業(yè)研發(fā)企業(yè)具有較強(qiáng)的激勵(lì)實(shí)行拒絕許可，以封鎖潛在的專利技術(shù)競爭者，且高專利技術(shù)創(chuàng)新能力的潛在競爭者更易成為拒絕許可的被封鎖對象，沒有專利技術(shù)創(chuàng)新能力的被許可人則不會成為拒絕許可的對象。

(四)拒絕許可的福利效應(yīng)

在t=0期，上游專利壟斷企業(yè)U1拒絕許可時(shí)，消費(fèi)者剩余和社會總福利的兩期貼現(xiàn)值分別為：

(19)

在t=0期，上游專利壟斷企業(yè)U1許可時(shí)，消費(fèi)者剩余和社會總福利的兩期貼現(xiàn)值分別為：

(20)

(21)

根據(jù)公式(19)和(20)，比較專利持有企業(yè)在拒絕許可和授權(quán)許可兩種情況下的消費(fèi)者剩余，經(jīng)整理后可知下式成立：

(22)

根據(jù)公式(19)和(21)，比較專利持有企業(yè)在拒絕許可和授權(quán)許可兩種情況下的社會總福利，經(jīng)整理后可知下式成立：

(23)

由上式可知，上游專利持有企業(yè)的拒絕許可降低了社會總福利。在被拒絕企業(yè)具有較強(qiáng)的二次創(chuàng)新能力并進(jìn)入上游專利技術(shù)市場的情況下，專利持有人的拒絕許可行為不僅降低下游產(chǎn)品的生產(chǎn)效率，也阻礙上游市場替代性技術(shù)創(chuàng)新，從而導(dǎo)致消費(fèi)者支付更高的短期和長期價(jià)格，造成消費(fèi)者福利的下降，因而總體上降低社會總福利。

四、結(jié)論與反壟斷政策含義

前文的分析顯示，在專利持有企業(yè)是專業(yè)研發(fā)機(jī)構(gòu)時(shí)，若兩家下游產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)均無任何的專利技術(shù)創(chuàng)新能力，上游專利壟斷企業(yè)沒有激勵(lì)實(shí)施拒絕許可行為；若下游企業(yè)擁有產(chǎn)品市場的工藝創(chuàng)新能力，下游企業(yè)從事工藝創(chuàng)新提高了專利壟斷企業(yè)攫取的效率租金，其具有較強(qiáng)的激勵(lì)授權(quán)許可。但當(dāng)下游企業(yè)具備較高的通過二次創(chuàng)新進(jìn)入上游專利技術(shù)市場的可能性時(shí)，上游專利壟斷企業(yè)則具有很強(qiáng)的激勵(lì)實(shí)施拒絕許可來封鎖潛在競爭者，以維持專利技術(shù)市場的壟斷地位。此時(shí)，封鎖潛在專利技術(shù)競爭者的拒絕許可行為嚴(yán)重阻礙技術(shù)創(chuàng)新，降低消費(fèi)者剩余和社會總福利，應(yīng)受到反壟斷法的禁止和制裁。

拒絕許可的反壟斷審查應(yīng)采用“動機(jī)-條件-效應(yīng)”的分析邏輯。首先，從動態(tài)來看，對壟斷性專利持有企業(yè)來說，拒絕許可帶來的預(yù)期壟斷利潤越高，越有激勵(lì)實(shí)行排他性的拒絕許可。拒絕許可的長期收益大小主要取決于專利壟斷地位的持久性，具體受到市場進(jìn)入條件、行業(yè)技術(shù)創(chuàng)新頻率、在位企業(yè)維持專利技術(shù)壟斷的持續(xù)升級能力、潛在進(jìn)入者的創(chuàng)新能力等因素的影響。其次，專利技術(shù)應(yīng)具有“必要設(shè)施”的屬性。只有在專利技術(shù)是被許可人參與市場競爭必不可少的投入品，且被許可人或其他企業(yè)無法合理復(fù)制該專利技術(shù)而消除對市場競爭的不利影響的情況下，拒絕許可才可能違法。再次，拒絕許可競爭傷害的主要依據(jù)應(yīng)為“創(chuàng)新性市場封鎖理論”，反壟斷審查應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注拒絕許可對現(xiàn)實(shí)或潛在競爭對手研發(fā)激勵(lì)的影響、是否扼殺潛在的專利技術(shù)競爭者進(jìn)入、是否阻礙具有市場需求的新技術(shù)產(chǎn)生。

目前，中國關(guān)于拒絕許可的反壟斷法律依據(jù)是《反壟斷法》第17條和第55條。由于這兩條的規(guī)定過于原則，為進(jìn)一步明確專利許可濫用行為的反壟斷政策，2015年國家工商行政管理總局公布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第7條指出，審查拒絕許可構(gòu)成非法的首要條件是專利技術(shù)是必要設(shè)施，并重點(diǎn)考慮對市場競爭和創(chuàng)新的影響。第7條不完整地強(qiáng)調(diào)反壟斷審查的“必要設(shè)施原理”條件，并在較大程度上忽視構(gòu)成非法的“競爭損害”要件。2017年3月，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南(征求意見稿)》第15條規(guī)定，“具有市場支配地位的經(jīng)營者尤其是知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動的必需設(shè)施時(shí)，其沒有正當(dāng)理由拒絕許可知識產(chǎn)權(quán)，可能構(gòu)成濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！睂芙^許可反壟斷審查的要素規(guī)定為“(1)經(jīng)營者對該知識產(chǎn)權(quán)許可做出的承諾；(2)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場是否必須獲得該知識產(chǎn)權(quán)的許可；(3)拒絕許可相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)營者開展創(chuàng)新的影響及程度；(4)被拒絕方是否缺乏支付合理許可費(fèi)的意愿和能力等；(5)拒絕許可相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)是否損害消費(fèi)者利益或社會公共利益”。上述審查要素的規(guī)定存在如下問題：一是審查要素(1)和(4)顯然主要是針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并不適用于非標(biāo)準(zhǔn)必要專利，上述審查要素的規(guī)定試圖將標(biāo)準(zhǔn)必要專利的濫用行為分析思路與一般的拒絕許可反壟斷審查結(jié)合，但造成邏輯上的混亂；二是上述審查要素并沒有完整體現(xiàn)“必要設(shè)施原理”的四個(gè)要件，也未完整闡述拒絕許可構(gòu)成非法必備的競爭損害要件；三是第15條的規(guī)定仍不恰當(dāng)?shù)匮赜谩斗磯艛喾ā返?7條的“沒有正當(dāng)理由”的前置條件，“沒有正當(dāng)理由”通常僅是作為被告抗辯程序或權(quán)衡因素，不能成為反壟斷機(jī)關(guān)判定拒絕許可行為構(gòu)成非法的前置條件。

鑒于我國相關(guān)反壟斷立法的缺陷，本文提出以下的政策建議：首先，明確規(guī)定拒絕許可構(gòu)成非法濫用的必要設(shè)施條件，對如何判定“必要設(shè)施”予以完整、明確的規(guī)定。建議《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南(征求意見稿)》第15條應(yīng)首先明確“必要設(shè)施”的四個(gè)條件：必要設(shè)施被一個(gè)壟斷者控制；競爭者不能合理地復(fù)制該必要設(shè)施；為維護(hù)相關(guān)市場的競爭，接入必要設(shè)施是必需的；必須證明接入該設(shè)施是可行的。其次，依據(jù)“創(chuàng)新性市場封鎖理論”科學(xué)規(guī)定反壟斷審查要素。建議《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南(征求意見稿)》第15條的審查要素修改為“拒絕許可的知識產(chǎn)權(quán)是否是其他企業(yè)參與市場競爭不可或缺的必要設(shè)施；拒絕許可是否嚴(yán)重傷害相關(guān)市場(下游產(chǎn)品市場和上游技術(shù)市場)的競爭；拒絕許可是否阻礙技術(shù)創(chuàng)新和新產(chǎn)品的出現(xiàn)；拒絕許可的反競爭效應(yīng)是否明顯超過效率效應(yīng)”。