吳常青 吳軒

摘要：信息化時代利用高科技進行情報監(jiān)控對于維護國家安全不可或缺，但也可能造成對通信運營商營業(yè)自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的嚴重干涉，因此，在立法上合理設(shè)置情報監(jiān)控中通信運營商的權(quán)利義務(wù)對其權(quán)利保障有著重要的意義。美國、德國和我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律法規(guī)中均有情報監(jiān)控中通信運營商權(quán)利義務(wù)的明確規(guī)定。課予通信運營商積極配合、消極忍受情報監(jiān)控的義務(wù)會構(gòu)成對其營業(yè)自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的干涉，其設(shè)置應(yīng)符合法律保留原則、比例原則的現(xiàn)代法治原則。為推進國家安全法治化建設(shè)，我國大陸地區(qū)有必要借鑒美國、德國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，以法律保留原則和比例原則為考量基點，合理設(shè)置通信運營商的權(quán)利義務(wù)，在國家安全維護和通信運營商權(quán)利保障之間取得平衡。

關(guān)鍵詞：情報監(jiān)控；通信運營商；法律保留原則；比例原則

中圖分類號：D971文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2018）04-0079-07

信息化時代，利用高科技進行情報監(jiān)控已成為維護國家安全不可或缺的利器。鑒于情報監(jiān)控可能干涉公民基本權(quán)利，現(xiàn)代國家和地區(qū)無不通過立法明確規(guī)定情報部門實施監(jiān)控的實體要件和程序要件。然而，情報監(jiān)控除關(guān)涉情報部門與被監(jiān)控對象之間的法律關(guān)系外，亦涉及國家與第三方即通信運營商之間的法律關(guān)系。這是因為通信服務(wù)依賴于光纜、基站、通信設(shè)備等基礎(chǔ)設(shè)施，若離開通信運營商必要的協(xié)助，情報監(jiān)控幾無實施的可能。鑒于此，通過立法課予通信運營商披露信息、協(xié)助監(jiān)控等義務(wù)幾乎成為現(xiàn)代國家和地區(qū)一致的立法選擇。然而，市場經(jīng)濟條件下的通信運營商基本是自主運營、自負盈虧的民事法律主體，課予通信運營商積極配合、消極忍受情報監(jiān)控的義務(wù)，難免干預其營業(yè)自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。因而，如何在立法上設(shè)置通信運營商的權(quán)利義務(wù)，以在國家安全維護與通信運營商權(quán)利保障之間取得平衡，無疑是現(xiàn)代國家和地區(qū)情報監(jiān)控法制不可忽視的重要論題。我國大陸地區(qū)新近頒布的《反間諜法》和《國家安全法》對情報部門實施監(jiān)控予以授權(quán)，但對通信運營商權(quán)利義務(wù)的規(guī)定卻僅見于效力層次較低的《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》。2016年11月7日頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》雖提升了通信運營商權(quán)利義務(wù)規(guī)定的效力層次，但該法對通信運營商義務(wù)的規(guī)定仍不夠全面、通信運營商的權(quán)利義務(wù)亦嚴重失衡。本文從比較法和法理視角對美國、德國和我國臺灣地區(qū)情報監(jiān)控中通信運營商權(quán)利義務(wù)問題進行探研，以期對我國大陸地區(qū)相關(guān)制度的完善有所裨益。

一、情報監(jiān)控中通信運營商權(quán)利義務(wù)的比較法考察

基于基本權(quán)利干涉的法治原則，現(xiàn)代國家和地區(qū)通常在法律上對情報監(jiān)控中通信運營商的權(quán)利義務(wù)進行明確的規(guī)定。下文筆者以美國、德國和我國臺灣地區(qū)為例，對上述國家和地區(qū)相關(guān)立法中通信運營商權(quán)利義務(wù)進行全面考察分析。

（一）美國情報監(jiān)控中通信運營商的權(quán)利義務(wù)

美國規(guī)范情報監(jiān)控的法律規(guī)范主要是《涉外情報監(jiān)控法》，其制定于1978 年，后歷經(jīng)多次修改。該法第一千八百零二節(jié)和第一千八百四十二節(jié)對情報監(jiān)控中通信運營商的權(quán)利義務(wù)進行了詳細的規(guī)定。

1.通信運營商的義務(wù)

該法第一千八百零二節(jié)（a）小節(jié)（四）規(guī)定，對于依據(jù)本小節(jié)的規(guī)定批準實施的電子監(jiān)控，司法部長可以要求某一特定的公用電信運營商實施下列行為：（1）提供所有的信息、設(shè)施或者完成該電子監(jiān)控所必需的技術(shù)協(xié)助，但是，電信運營商提供協(xié)助的方式應(yīng)當保守其秘密并且應(yīng)當對其正在向客戶提供的服務(wù)造成的干擾最小化；（2）采取司法部長和國家情報總監(jiān)批準的安全規(guī)程來保管與該監(jiān)控相關(guān)的任何記錄或者電信運營商希望予以留存的關(guān)于它所提供的幫助的相關(guān)記錄[1]39-40。第一千八百四十二節(jié)（為獲取涉外情報和調(diào)查國際恐怖主義活動，安裝、使用通信記錄器和通信追蹤裝置）（d）小節(jié)規(guī)定，法院在簽發(fā)命令時，應(yīng)當對命令的執(zhí)行做出如下指示：（1）有線或電子通信服務(wù)運營商應(yīng)當根據(jù)申請人的要求，向申請人提供任何必要的信息、設(shè)施以及必要的技術(shù)協(xié)助，以便使通信記錄器和通信追蹤裝置的安裝和使用能夠得以順利完成。提供的方式應(yīng)當保守秘密并且應(yīng)當盡量減少對這些運營商正在向相關(guān)對象提供的服務(wù)的干擾。（2）通信服務(wù)運營商應(yīng)當對調(diào)查活動的存在或者安裝了通信記錄器或通信追蹤裝置這一事實保密，禁止向任何人披露，除非直到法庭簽發(fā)了解除命令；可以保留與安裝和使用通信記錄器或通信追蹤裝置相關(guān)的任何記錄或者他們所提供的幫助信息，但是這種保留應(yīng)當置于司法部長和國家情報總監(jiān)依據(jù)本法第一千八百零五節(jié)（c）小節(jié)第（二）段（c）小段之規(guī)定批準的安全規(guī)程之下[1]84-89。根據(jù)上述規(guī)定，通信運營商被課予披露信息、提供設(shè)備和監(jiān)控所必要的技術(shù)和保守秘密的義務(wù)。

2.通信運營商的權(quán)利

（1）獲得補償權(quán)。通信運營商根據(jù)第一千八百零二節(jié)（a）小節(jié)（四）規(guī)定履行義務(wù)的，聯(lián)邦政府應(yīng)當按照市場通行的主流價格對電信運營商在電子監(jiān)控實施過程中所提供的協(xié)助進行補償。根據(jù)第一千八百四十二節(jié)（d）小節(jié)的規(guī)定，對于通信服務(wù)運營商在提供調(diào)查所需的信息、設(shè)施或技術(shù)協(xié)助的過程中遭受的損失，申請人應(yīng)當對這些提供服務(wù)的運營商予以合理的補償。（2）訴訟豁免權(quán)。根據(jù)第一千八百四十二節(jié)（f）小節(jié)，對于依據(jù)第一千八百四十二節(jié)（d）小節(jié)的規(guī)定并且遵照依據(jù)本節(jié)之規(guī)定簽發(fā)的命令中所規(guī)定的條件提供了信息、設(shè)施、技術(shù)幫助的電子通信運營商，禁止在任何法庭將其行為作為訴訟理由針對這些人提起法律訴訟。

（二）德國情報監(jiān)控中通信運營商的權(quán)利義務(wù)

德國通信運營商情報監(jiān)控中的權(quán)利義務(wù)主要由《限制書信、郵件及電訊秘密法》（又稱G10法）和《電信法》規(guī)范。

1.通信運營商的義務(wù)

第一，提供資料或物品的義務(wù)。根據(jù)《限制書信、郵件及電訊秘密法》第二條（一）規(guī)定，電信業(yè)者或其協(xié)助人員，應(yīng)依權(quán)責機關(guān)之命令，提供命令生效后所發(fā)生電信通信之詳細資訊，及交付電信通信途徑上的傳遞物。據(jù)此，通信運營商根據(jù)權(quán)責機關(guān)的命令不僅有義務(wù)提供電信通信往來的詳細資訊，而且有義務(wù)交付電信通信途徑上的傳遞物。第二，行為協(xié)助和設(shè)備設(shè)置義務(wù)。根據(jù)《限制書信、郵件及電訊秘密法》第二條（一）規(guī)定，電信業(yè)者或其協(xié)助人員應(yīng)促成電信通信之監(jiān)聽及記錄。聯(lián)邦憲法保護法第八條a第二項第三、四款，國家情報局法第四條a與聯(lián)邦情報局法第二條a不受影響。依第3句負有義務(wù)者，監(jiān)聽措施技術(shù)上及組織上是否完備，以及應(yīng)具備之程度等，依《電信法》第一百一十條以及依該法授權(quán)制定之法規(guī)命令為之。根據(jù)《電信法》第一百一十條第一款規(guī)定，任何以公開形式提供電信服務(wù)的電信系統(tǒng)運營主體應(yīng)當從運營電信系統(tǒng)開始，以自費的方式提供法律規(guī)定的技術(shù)設(shè)施來執(zhí)行通信協(xié)助監(jiān)控措施，并且應(yīng)為執(zhí)行監(jiān)控做好安排，不得無故拖延。允許管理機構(gòu)在其給定的特殊要求下，免費重新檢查運營商的技術(shù)設(shè)施和相關(guān)的組織實施情況；并且允許在其經(jīng)營場所安裝和運營根據(jù)第10號法案第五節(jié)和第八節(jié)規(guī)定的用以實施通信監(jiān)控技術(shù)措施的設(shè)備，并且要求辦公室工作人員對該技術(shù)措施負責，允許G10委員會的成員和工作人員訪問這些設(shè)備，以履行其法定職能。第三，保密義務(wù)。根據(jù)《限制書信、郵件及電訊秘密法》第二條（二）規(guī)定，依（一）第1句或第3句負有義務(wù)者，在實施監(jiān)控措施前，應(yīng)告知受委托執(zhí)行監(jiān)控措施者該法第十七條通知禁止義務(wù)及第十八條違反的可罰性。根據(jù)第十七條規(guī)定，依據(jù)本法實施的監(jiān)控，電信業(yè)者及其協(xié)助人員不得將此情形通知他人。第十八條規(guī)定，違反第十七條之規(guī)定而為通知者，處2年以下有期徒刑并處罰金。根據(jù)《電信法》第一百一十條第八款規(guī)定，電信運營商有義務(wù)根據(jù)《刑事訴訟法》第一百條a和第一百條b的規(guī)定做好準備，使管理機構(gòu)能免費使用，并依據(jù)這些規(guī)定進行監(jiān)控數(shù)據(jù)的年度統(tǒng)計。根據(jù)條例第二條的規(guī)定制作的年度統(tǒng)計報告應(yīng)當詳細。運營商不得向第三方披露該年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)。管理機構(gòu)應(yīng)當對這些數(shù)據(jù)進行匯總，并且在其年度報告中予以公布。

2.通信運營商的權(quán)利

根據(jù)《限制書信、郵件及電訊秘密法》第二十二條的規(guī)定，第一條第一項權(quán)責機關(guān)對第二條第一項義務(wù)機關(guān)之履行，在下列范圍內(nèi)應(yīng)予補償：（b）依《電信法》第一百一十條第九項授權(quán)訂定之法規(guī)命令之通信監(jiān)督措施。根據(jù)《電信法》第一百一十條第九款的規(guī)定，對于通信運營商提供協(xié)助監(jiān)控服務(wù)所產(chǎn)生的費用，聯(lián)邦政府有權(quán)根據(jù)具有法律效力的條例做出安排，要求德國聯(lián)邦議院和德國聯(lián)邦參議院同意進行適當?shù)难a償。根據(jù)上述規(guī)定，通信運營商因提供協(xié)助而享有獲得補償?shù)臋?quán)利。

（三）我國臺灣地區(qū)情報監(jiān)控中通信運營商的權(quán)利義務(wù)

臺灣地區(qū)通信運營商情報監(jiān)控中的權(quán)利義務(wù)主要由“通訊保障及監(jiān)察法”規(guī)范。該法制定于1999年，后經(jīng)多次修改[2]。根據(jù)該法，通信運營商的權(quán)利義務(wù)如下。

1.通信運營商的義務(wù)

第一，提供通信記錄及通信使用者資料的義務(wù)。該法第三條之一規(guī)定，第十一條之一有調(diào)取第七條之監(jiān)察對象通信記錄及通信使用者資料必要者，由綜理“國家”情報工作機關(guān)向電信或郵政事業(yè)調(diào)取，不受前7項之限制。第三條之一還明確規(guī)定了何謂通信記錄及通信使用者資料。本法所稱通信記錄者，謂電信使用人使用電信服務(wù)后，電信系統(tǒng)所產(chǎn)生之發(fā)送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、地址、服務(wù)形態(tài)、信箱或位置資訊等記錄。本法所稱之通信使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱、身份證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務(wù)所填列之資料。第二，行為協(xié)助和設(shè)備設(shè)置義務(wù)。根據(jù)該法第十四條第二項，電信、郵政部門有義務(wù)協(xié)助通信監(jiān)察的執(zhí)行。其內(nèi)容包括執(zhí)行部門可以使用電信、郵政部門的通信監(jiān)察相關(guān)設(shè)備，也可以要求電信、郵政部門工作人員進行協(xié)助。第三項規(guī)定，電信部門的通信系統(tǒng)應(yīng)該有通信監(jiān)察執(zhí)行的配合功能，電信部門也有協(xié)助建置機關(guān)建設(shè)、維續(xù)通信監(jiān)察系統(tǒng)的義務(wù)。但該義務(wù)僅需以建置時的科技和經(jīng)濟上的合理性為限。該法第三十一條規(guī)定，有協(xié)助執(zhí)行通信監(jiān)察義務(wù)的電信和郵政部門，違反第十四條第二項規(guī)定的，“交通部”可以對其處以50萬元以上250萬元以下新臺幣的罰金。若通知限期不交納罰金的，按日連續(xù)處罰，并可以撤銷該部門的特許或許可。第三，保密義務(wù)。根據(jù)該法第十八條，依據(jù)本法進行通信監(jiān)察所獲取的資料，不能提供給其他機關(guān)、團體或個人。第十九條規(guī)定，違反本法或其他法律之規(guī)定監(jiān)察他人通信或泄露、提供、使用監(jiān)察通信所得之資料者，負損害賠償責任。

2.通信運營商的權(quán)利

（1）獲得補償?shù)臋?quán)利。根據(jù)“通訊保障及監(jiān)察法”第十四條的規(guī)定，因協(xié)助通信監(jiān)察的執(zhí)行所產(chǎn)生的必要之費用，在執(zhí)行后，電信或郵政部門可請求執(zhí)行機關(guān)予以補償。補償?shù)捻椖考百M率須由“交通部”會商相關(guān)部門進行確定，并進行公告。因協(xié)助通信監(jiān)察系統(tǒng)建設(shè)所產(chǎn)生的必要費用，則由建置機關(guān)承擔。另外，因協(xié)助維持通信監(jiān)察功能正常工作所產(chǎn)生的必要費用，由“交通部”會商相關(guān)部門進行確定，并進行公告。（2）訴訟豁免權(quán)。根據(jù)該法第二十九條的規(guī)定，監(jiān)察他人的通信，而有下列情形之一的不予處罰：依據(jù)法律規(guī)定進行的；電信或郵政部門工作人員基于提供公共電信或郵政服務(wù)的目的，而根據(jù)有關(guān)法令進行的；被監(jiān)察對象是通信一方或已獲得通信一方事先同意，而非出于不法目的的。換言之，通信運營商不因根據(jù)該法向情報部門提供信息、協(xié)助情報監(jiān)控而承擔民事、行政和刑事責任。

二、情報監(jiān)控中通信運營商權(quán)利義務(wù)設(shè)置的法理分析

在情報監(jiān)控中，存在著“國家——通信運營商——通信參與人”三方關(guān)系[3]，作為自主運營、自負盈虧的民事法律主體，一個國家或地區(qū)通過立法課予通信運營商積極配合、消極忍受情報監(jiān)控的義務(wù)，無疑會對其基本權(quán)利構(gòu)成干預，但此種干預的正當化理由何在呢？

（一）課予通信運營商相關(guān)義務(wù)與基本權(quán)利的干預

1.對營業(yè)自由權(quán)的干涉

營業(yè)自由權(quán)是指民事主體依據(jù)其偏好和意愿，在不損及他人權(quán)益、不違反公共利益的情形下，基于平等的營業(yè)機會，自主選擇特定產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域或者商事事項，自主決定開業(yè)、停業(yè)及營業(yè)時間、地點、對象以及方式從事經(jīng)營活動的權(quán)利[4]。營業(yè)自由權(quán)的主體既可以是自然人，也可以是法人。對于法人而言，營業(yè)自由權(quán)包括企業(yè)設(shè)立的自由、企業(yè)領(lǐng)導的自由、營業(yè)時間、地點與方式確定的自由、投資自由、廣告自由、締約自由以及市場競爭自由等。為保障自由權(quán)和維護公平競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境，現(xiàn)代國家和地區(qū)多將營業(yè)自由權(quán)上升為憲法權(quán)利予以保障。例如，德國《憲法》第十二條明確規(guī)定了職業(yè)自由權(quán)，即“所有德國人均有自由選擇職業(yè)、工作崗位和培訓場所的權(quán)利”，但該條文未明確營業(yè)自由。隨著公民和法人對營業(yè)自由保護訴求的不斷提升，德國通過法官解釋逐漸將營業(yè)自由從職業(yè)選擇自由權(quán)中分化出來，成為職業(yè)選擇自由的組成部分。在美國，營業(yè)自由被視為公民自由的最根本的部分。我國臺灣地區(qū)大法官會議解釋認為，營業(yè)自由是“憲法”中工作權(quán)的內(nèi)涵。

從營業(yè)自由權(quán)的內(nèi)涵與外延來看，通過立法課予通信運營商相關(guān)義務(wù)顯然會對其營業(yè)自由權(quán)造成不當干涉。具體而言：其一，以現(xiàn)有設(shè)備積極配合情報部門的監(jiān)控行為，履行協(xié)助義務(wù)，必然會占用通信運營商的設(shè)備資源，使其喪失用這些設(shè)備進行營業(yè)并獲利的機會。其二，履行設(shè)備設(shè)置義務(wù)，通信運營商必須花費額外的費用以改裝或新設(shè)置相關(guān)的軟件、硬件設(shè)備。這相當于強迫通信運營商做出投資監(jiān)控設(shè)備的決定。這種金錢負擔義務(wù)不僅會額外增加通信運營商實施營業(yè)活動的負擔，而且會侵害其消極投資決定的營業(yè)機會。此外，如果設(shè)備設(shè)置所需支付的費用過高，嚴重影響到通信運營商的一般營業(yè)活動，則可能會進一步侵害通信運營商的選擇自由。其三，通信運營商對通信服務(wù)使用者的保密義務(wù)是維系二者之間信賴關(guān)系和通信運營商持續(xù)營業(yè)的根基，法律課予通信運營商信息提供的義務(wù)，顯然會危及通信運營商的保密義務(wù)，進而威脅到通信運營商的營業(yè)自由。

2.對財產(chǎn)權(quán)的干涉

財產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利主體所享有的具體經(jīng)濟利益的權(quán)利。它具有物質(zhì)財富的內(nèi)容，一般可以貨幣進行計算，包括以所有權(quán)為主的物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等[5]。財產(chǎn)權(quán)是人類謀求生存、建立和擁有家園的權(quán)利，是生命權(quán)利的延伸，也是生命權(quán)最基本的保障。在政治理論中，財產(chǎn)權(quán)被視為“最根本之自由”，“僅于其獲得保障，不受獨斷之剝奪后，生命及自由始有存在之價值”[6]。鑒于此，現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)權(quán)往往與生命權(quán)和自由權(quán)一道，被并稱為三項最基本的人權(quán)，進而被各國憲法列舉為公民的基本權(quán)利之一。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司、企業(yè)以擬制人的身份參與市場經(jīng)濟活動，其財產(chǎn)權(quán)受法律保護是現(xiàn)代社會經(jīng)濟秩序得以維系的基本要求。正因為此，財產(chǎn)權(quán)保障成為企業(yè)自由的支柱之一。理論上，判斷國家公權(quán)力是否侵害公民基本權(quán)利，應(yīng)基于基本權(quán)利所保障的范圍進行審查。就財產(chǎn)權(quán)而言，法律一般保障公民一切具有財產(chǎn)價值、經(jīng)濟利益的權(quán)利免遭國家公權(quán)力侵害。從內(nèi)容來看，權(quán)利人可對其享有的財產(chǎn)自由地進行使用、收益與處分?；谪敭a(chǎn)權(quán)保護的自由使用和處分權(quán)能，財產(chǎn)所有人不僅可以積極使用和處分其財產(chǎn)，也享有消極的不提供給他人使用以及不予變更的自由。因此，一個國家或地區(qū)通過法律課予通信運營商在情報監(jiān)控中的行為協(xié)助、設(shè)備設(shè)置義務(wù)顯然構(gòu)成對其財產(chǎn)權(quán)的干涉。

（二）對通信運營商基本權(quán)利干涉的正當性

根據(jù)上述分析，通過法律課予通信運營商諸多義務(wù)會侵害其營業(yè)自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，那么，干預通信運營商基本權(quán)利的正當性何在呢？營業(yè)自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)并非絕對權(quán)利，是可以基于特定理由予以限制的。那么，接下來的問題是，如何對上述權(quán)利進行限制才是正當?shù)?。根?jù)法治國家保障基本權(quán)利的原理，國家公權(quán)力對基本權(quán)利的干預須滿足法律保留原則和比例原則的要求。

1.法律保留原則

法律保留原則最初由德國人奧托·梅耶提出，指的是為了抑制行政權(quán)的恣意，對國民權(quán)利、自由的限制，不允許由行政權(quán)來進行，而必須保留給立法權(quán)（法律）[7]。該原則的實質(zhì)在于要求行政權(quán)的行使必須在權(quán)力機關(guān)的監(jiān)控之中，沒有權(quán)力機關(guān)的同意，行政權(quán)就不得行使。它不僅體現(xiàn)了立法權(quán)對行政權(quán)的制約，也體現(xiàn)了行政權(quán)的民意基礎(chǔ)[8]。鑒于要求通信運營商協(xié)助、改造或設(shè)置相關(guān)設(shè)備以配合情報部門實施監(jiān)控會對通信運營商營業(yè)自由和財產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成干涉，根據(jù)法律保留原則，必須通過法律對上述義務(wù)進行明確的規(guī)定。

2.比例原則

比例原則堪稱公法里的“帝王條款”，其重要性比起誠信原則之在民法內(nèi)，有過之而無不及[9]。在憲法層面，比例原則是調(diào)整國家權(quán)力和公民權(quán)利關(guān)系應(yīng)遵循的一項基本準則，其要求國家權(quán)力的行使要妥當、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對公民權(quán)利造成非法侵犯[10]。比例原則包括適當性、必要性和狹義比例三個子原則。一個國家或地區(qū)基于維護公共安全這一高階利益固然可以通過法律為通信運營商設(shè)定相關(guān)義務(wù)，對其享有的營業(yè)自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)進行限制，但由于公共利益的不確定性，為防止公權(quán)力借公共利益之名非法干預通信運營商的基本權(quán)利，還必須考量此種限制是否適當，手段與目的之間是否存在必然性，即是否符合比例原則的要求。就適當性而言，由于通信的使用離不開管線、基站等基礎(chǔ)設(shè)施，基于這種事實上的關(guān)聯(lián)性，通過立法課予通信運營商相關(guān)義務(wù)，進而限制其基本權(quán)利，與其所欲達到的維護公共安全的目的顯然是適應(yīng)的。更進一步來看，課予通信運營商相關(guān)義務(wù)是否屬于對其基本權(quán)利侵害最小的措施，是否符合必要性原則的要求呢？正如上文所述，因情報監(jiān)控的實施與通信基礎(chǔ)設(shè)施、通信技術(shù)的配合密不可分，所以法律要求通信運營商設(shè)置相關(guān)設(shè)備、提供相關(guān)技術(shù)協(xié)助，不僅屬于實現(xiàn)情報監(jiān)控的適當手段，而且也是極其必要的。當然，技術(shù)協(xié)助義務(wù)應(yīng)以通信運營商所使用的技術(shù)范圍為限。為貫徹必要性原則的要求，上述國家和地區(qū)立法普遍規(guī)定通信服務(wù)商有因提供技術(shù)協(xié)助、設(shè)備設(shè)置等義務(wù)享有獲取合理經(jīng)濟補償權(quán)和訴訟豁免權(quán)，同時監(jiān)控的實施以不影響通信運營商正常運作及通信暢通為原則。

三、美國、德國和我國臺灣地區(qū)情報監(jiān)控中通信運營商權(quán)利義務(wù)的啟示

為貫徹黨的十八屆四中全會提出的“全面推進依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的總目標，全國人民代表大會常務(wù)委員會陸續(xù)頒布了《反間諜法》《國家安全法》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》。這些法律的頒布對于推動國家安全法治化、落實“總體國家安全觀”意義重大。然而，目前我國大陸地區(qū)相關(guān)立法雖規(guī)定情報部門有權(quán)實施情報監(jiān)控，但對通信運營商權(quán)利義務(wù)的規(guī)定仍存在諸多問題，與法律保留原則和比例原則的要求相去甚遠，極不利于通信運營商權(quán)利的保障。美國、德國及我國臺灣地區(qū)情報監(jiān)控中通信運營商權(quán)利義務(wù)的立法經(jīng)驗對我國大陸地區(qū)相關(guān)制度的構(gòu)建有著重要的鏡鑒價值。

（一）貫徹法律保留原則

我國大陸地區(qū)建設(shè)有社會主義特色的法治國家，就不能不遵循法律保留這一現(xiàn)代法治原則。隨著科學技術(shù)的發(fā)展，情報監(jiān)控已成為收集國家安全情報的重要手段。由于實施情報監(jiān)控須以通信運營商提供技術(shù)、設(shè)備等方面的協(xié)助為前提，這難免會對通信運營商的基本權(quán)利構(gòu)成干涉，基于法律保留原則，立法不僅要規(guī)定情報部門有權(quán)實施情報監(jiān)控，更需要進一步明確通信運營商的各種義務(wù)，為情報監(jiān)控權(quán)的實施劃定邊界。《國家安全法》僅在宏觀上對科技手段在開展情報信息工作中的地位予以肯認，但其規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則，對通信運營商權(quán)利義務(wù)的規(guī)定付之闕如。國務(wù)院頒布的《電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》兩個規(guī)范性文件雖對通信運營商的權(quán)利義務(wù)有所涉及，然而其規(guī)范層次較低?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》的頒布雖提升了通信運營商權(quán)利義務(wù)規(guī)定的效力層次，但其僅規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當為公安機關(guān)、國家安全機關(guān)依法維護國家安全和偵查犯罪的活動提供技術(shù)支持和協(xié)助”?，F(xiàn)有規(guī)范對通信運營商義務(wù)的規(guī)定極為分散、模糊，對通信運營商應(yīng)享有的權(quán)利未予涉及，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)置明顯不均衡。因而，在推進國家安全法治化進程中，我國大陸地區(qū)應(yīng)充分認識通信運營商在情報監(jiān)控中的法律地位，厘清并明確規(guī)定通信運營商在情報監(jiān)控過程中的權(quán)利義務(wù)。

（二）遵循比例原則

通過立法為通信運營商設(shè)定義務(wù)必然對其享有的基本權(quán)利構(gòu)成干涉，因此，相關(guān)立法應(yīng)遵循比例原則。以比例原則為標準，不難發(fā)現(xiàn)，我國大陸地區(qū)相關(guān)立法與該原則既有遵循也有不符。對比例原則的遵循主要表現(xiàn)為手段的合目的性。根據(jù)《反間諜法》第十二條，國家安全機關(guān)因偵察間諜行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！峨娦艞l例》也有類似的規(guī)定（第六十五條）。因通信基礎(chǔ)設(shè)施及通信技術(shù)對于通信監(jiān)控的必要性，基于國家安全維護的目的，為通信運營商設(shè)置向情報部門提供電信內(nèi)容的義務(wù)符合適當性原則要求。有違比例原則之處主要表現(xiàn)在對必要性原則貫徹不夠。例如，《電信條例》第六十條規(guī)定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在電信網(wǎng)絡(luò)的設(shè)計、建設(shè)和運行中，應(yīng)當做到與國家安全和電信網(wǎng)絡(luò)安全的需求同步規(guī)劃，同步建設(shè)，同步運行。該條為通信運營商設(shè)定了設(shè)備設(shè)置義務(wù)。《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十四條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者的記錄備份應(yīng)當保存60日，并在國家有關(guān)機關(guān)依法查詢時予以提供。該條為通信運營商設(shè)定了信息保存及提供的義務(wù)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第二十八條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當為公安機關(guān)、國家安全機關(guān)依法維護國家安全和偵查犯罪的活動提供技術(shù)支持和協(xié)助。該條為通信運營商設(shè)定了提供技術(shù)支持和協(xié)助的義務(wù)。然而，上述法律法規(guī)均未明確通信運營商因設(shè)備設(shè)置、信息保存等而享有獲得相應(yīng)補償?shù)臋?quán)利，顯然不符合必要性原則（最小侵害原則）的要求。因而，未來我國大陸地區(qū)相關(guān)立法除應(yīng)貫徹法律保留原則，明確設(shè)定通信運營商相關(guān)法律義務(wù)外，還應(yīng)遵循比例原則的要求，將情報監(jiān)控權(quán)控制在合理的范圍內(nèi)。

（三）合理設(shè)置通信運營商的權(quán)利義務(wù)

法律保留原則和比例原則的貫徹最終體現(xiàn)于具體權(quán)利義務(wù)的設(shè)置。以下筆者以美國、德國和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗為參考，論述未來我國大陸地區(qū)立法應(yīng)如何設(shè)置通信運營商的權(quán)利義務(wù)。

對于通信運營商義務(wù)的設(shè)定。首先，明確設(shè)備設(shè)置義務(wù)?！峨娦艞l例》第六十條雖為通信運營商設(shè)定了設(shè)備設(shè)置義務(wù)，但何為“做到與國家安全和電信網(wǎng)絡(luò)安全的需求同步規(guī)劃，同步建設(shè)，同步運行”，通信運營商需要履行何種設(shè)備設(shè)置義務(wù)仍然不甚明確，不利于實踐操作。因而，未來立法應(yīng)明確通信運營商的通信系統(tǒng)應(yīng)具備配合執(zhí)行情報監(jiān)控的功能，但設(shè)備的技術(shù)功能應(yīng)以符合當時的科技、經(jīng)濟上的合理性為限，且不得逾越期待可能性。其次，明確行為協(xié)助義務(wù)。《反間諜法》第十二條雖規(guī)定，國家安全機關(guān)因偵察間諜行為的需要可以采取技術(shù)偵察措施，但實施技術(shù)偵察措施過程中是否需要通信運營商的配合，卻付之闕如。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十八條雖然也規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當為公安機關(guān)、國家安全機關(guān)依法維護國家安全活動提供技術(shù)支持和協(xié)助，但是究竟提供何種支持和協(xié)助尚不明確。因而，未來立法應(yīng)明確規(guī)定通信運營商相關(guān)工作人員有協(xié)助執(zhí)行情報監(jiān)控的義務(wù)，以及必要時允許情報部門在其經(jīng)營場所安裝和運作用以實施通信監(jiān)控技術(shù)設(shè)備的義務(wù)。最后，比例化信息保存及提供義務(wù)?！峨娦艞l例》第六十五條規(guī)定了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供電信內(nèi)容的義務(wù)、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十四條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者保存、提供非內(nèi)容信息的義務(wù)。但上述立法對電信非內(nèi)容信息、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容信息的保存及其期限缺乏規(guī)定。筆者認為，我國大陸地區(qū)未來立法可借鑒域外立法經(jīng)驗，從公民基本權(quán)利維護的角度，對信息保存及提供進行比例化設(shè)置。對于通信服務(wù)使用者的通信內(nèi)容，通信運營商無保存的義務(wù)，情報部門可根據(jù)法定程序通過通信運營商的協(xié)助進行監(jiān)控、截取。對于非內(nèi)容信息，可根據(jù)其與公民隱私權(quán)聯(lián)系的密切程度設(shè)置不同保存期限。非內(nèi)容信息中的注冊人信息是由通信使用者向運營商提供，其隱私程度較低，通信運營商可應(yīng)情報部門的請求而提供參見United States v. Jones，132 S. Ct. 945（2012）。。非內(nèi)容信息中的交互信息，因其與通信使用者的隱私密切關(guān)聯(lián)[11]，立法應(yīng)對這類信息的保存設(shè)置明確的期限，并為通信運營商向情報部門提供此類信息設(shè)置明確的實體要件和程序要件。未來立法應(yīng)明確通信運營商及協(xié)助人員不得將情報監(jiān)控的實施及所獲得的資料告知其他機關(guān)、團體或個人，并設(shè)置必要的處罰和賠償措施。

沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。通過立法課予通信運營商一系列義務(wù)的同時，應(yīng)明確其享有的權(quán)利，從而落實必要性原則的要求。第一，獲得補償?shù)臋?quán)利。財產(chǎn)權(quán)是保障通信運營商營業(yè)自由的關(guān)鍵支柱。為維護通信運營商的營業(yè)自由與財產(chǎn)權(quán)、貫徹最小干預原則，應(yīng)通過立法明確規(guī)定，通信運營商因協(xié)助執(zhí)行情報監(jiān)控所產(chǎn)生的必要費用，在執(zhí)行后，有權(quán)請求執(zhí)行機關(guān)支付；通信運營商為配合執(zhí)行情報監(jiān)控的功能而增設(shè)設(shè)備、改進通信系統(tǒng)所產(chǎn)出的必要費用，有權(quán)請求執(zhí)行機關(guān)支付。第二，訴訟豁免權(quán)。為平衡通信運營商對通信使用者的保密義務(wù)與信息保存、披露、情報監(jiān)控協(xié)助義務(wù)，未來立法應(yīng)賦予通信運營商及其協(xié)助人員訴訟豁免權(quán)，即不得以通信運營商及其協(xié)助人員保存、披露信息、提供技術(shù)協(xié)助的行為作為訴訟理由在任何法庭針對其提起訴訟。

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Abstract：The use of advanced technology for intelligence surveillance is indispensable to the maintenance of national security in information age. However， it may seriously interfere with the basic rights of communication operators. So， it is very important to set reasonable rights and obligations of communication operators in intelligence surveillance in order to guarantee the basic rights of the communication operators. Through the comparative study of the rights and obligations of the communication operators in intelligence surveillance of the United States， Germany and Chinas Taiwan area and the legal analysis of the relevant obligations of the communication operators， we can conclude that in order to promote the construction of the rule of law， it is necessary to consider the principle of legal reservation and the principle of proportionality， set reasonable rights and obligations of communication operators and strike a balance between the national security and the rights of communication operators.

Keywords：intelligence surveillance； communication operators； legal reservation principle； proportion principle

（編輯：劉仲秋）