李 回

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

一、歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則的內(nèi)容及變革緣由

(一)歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則的內(nèi)容

2017年12月20日，歐盟通過了反傾銷調(diào)查的新規(guī)則修正條例，即(EU)第2017/2321號規(guī)章。根據(jù)新規(guī)則，歐盟不再明確區(qū)分WTO成員的非市場經(jīng)濟待遇，但是，它仍然要求歐盟委員會對來自WTO任何成員的進口產(chǎn)品采用類似的非市場經(jīng)濟方法，這是一種在確定市場存在嚴重扭曲的情形下，不適用出口國價格作為正常價值計算的方法。為了更好地理解歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則對歐盟《反傾銷條例》(Anti-Dumping Regulations，以下簡稱AD條例)所帶來的變化，有必要在此回顧歐盟關(guān)于非市場經(jīng)濟的舊規(guī)則，即AD條例第2.1條至2.6條，這些條款確立了一般適用于市場經(jīng)濟國家的反傾銷制度，AD條例第2.7條a款則確立了一般適用于非市場經(jīng)濟國家的反傾銷制度[注]AD條例第2.7條a款規(guī)定：“在進口商品來自非市場經(jīng)濟國家的情況下，特別是來自歐共體理事會1994年第519號規(guī)則所適用的那些國家時，應(yīng)當基于一個市場經(jīng)濟第三國的價格或結(jié)構(gòu)價值，或者基于從這樣一個第三國向包括共同體在內(nèi)的其他國家的出口價格來計算正常價值。在這些方法都不能使用的情況下，確定正常價值的方法為：在共同體內(nèi)對相似產(chǎn)品實際支付或應(yīng)支付的價格，必要時對之進行適當調(diào)整以包括一個合理的利潤幅度。”，其中，對非市場經(jīng)濟國家正常價值的確定采用的是“替代國”方法。新通過的(EU)第2017/2321號規(guī)章沒有對AD條例第2.1條至2.6條進行修改，而是在AD條例第2.7條中取消了“非市場經(jīng)濟國家名單”，并同時引入了“市場嚴重扭曲”的概念和標準。在符合所謂“市場嚴重扭曲”標準的情況下，歐盟可以不再使用出口國的價格，而選擇使用第三國或國際價格來確定出口產(chǎn)品是否存在傾銷[注]歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則的核心內(nèi)容是放棄了舊規(guī)則中的“非市場經(jīng)濟地位”概念，轉(zhuǎn)向“重大扭曲”這一新概念。歐盟反傾銷調(diào)查舊規(guī)則中非市場經(jīng)濟“替代國”方法的適用范圍限于非WTO成員方，新規(guī)則中的市場嚴重扭曲“替代國”方法適用于所有WTO成員方。在《中國加入WTO議定書》第15條a款(ii)項到期后，歐盟不再能找到使用舊規(guī)則的法律依據(jù)，因此需要使用“市場嚴重扭曲”概念替換“非市場經(jīng)濟”概念，從而繼續(xù)運用“非市場經(jīng)濟”概念。。換言之，歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則處理的是當進口國國內(nèi)市場存在嚴重扭曲現(xiàn)象時，不再依賴被調(diào)查的出口商或生產(chǎn)者保存的財務(wù)成本記錄，而是按照原產(chǎn)國以外的生產(chǎn)成本確定正常價值。

從歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則的核心內(nèi)容來看，在存在市場重大扭曲時，歐盟并不認為中國企業(yè)可以自動獲得其他WTO成員享有的同等權(quán)利，即傾銷幅度的確立應(yīng)以企業(yè)自身財務(wù)記錄反映的成本或價格為準，并以此比較中國企業(yè)的出口價格。對此，中國已在最近針對歐盟和美國的WTO爭端[注]參見：DS515及DS516.中尋求救濟，我們可知，中國對美歐的擔(dān)憂是：《中國加入WTO議定書》第15條a款(ii)項到期后，歐盟與美國為確定正常價值而給予中國的待遇與《反傾銷協(xié)議》(Anti-Dumping Agreement，以下簡稱ADA)第2.2.1.1條、第2.2條及GATT1994第6.1(b)(ii)條不一致。

毋庸置疑，隨著社會的不斷發(fā)展，國際貿(mào)易格局發(fā)生變化，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)得到調(diào)整，曾經(jīng)形成的利益共識出現(xiàn)了失衡，貿(mào)易規(guī)則也會隨之進行調(diào)整與變化。反傾銷調(diào)查新規(guī)則是歐盟在認定中國是一個被扭曲的市場的前提下，不采納中國出口商或生產(chǎn)者保存的財務(wù)成本記錄，而是對扭曲了的價格或成本參照國際上沒有被扭曲的價格、成本或基準價格，對中國出口商或生產(chǎn)者的價格或成本進行重新確定。國際經(jīng)貿(mào)活動的發(fā)展需要各方遵守共同的法律規(guī)則，作為WTO成員的歐盟與中國，在運用反傾銷措施時必須考慮相關(guān)措施與WTO規(guī)則相一致的問題。換言之，歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則與GATT1994及ADA規(guī)則是否相一致，是一個值得研究的問題。

(二)歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則的變革緣由

1968年，歐共體反傾銷法以“肯尼迪回合”中達成的反傾銷守則為藍本，制定了理事會(EEC)第459/68號規(guī)章[注]第459/68號規(guī)章的內(nèi)容大多與“肯尼迪回合”中達成的反傾銷守則相同。，這一立法隨后被多次修改。為配合GATT協(xié)議的施行，歐共體在1979年頒布了第3017/79號規(guī)章[注]第3017/79號規(guī)章強調(diào)了對非市場經(jīng)濟國家產(chǎn)品傾銷的正常價值的確定方法。，隨后又陸續(xù)頒布第2176/84號規(guī)章[注]第2176/84號規(guī)章首次對“日落條款”進行了規(guī)定，即通常情況下反傾銷措施在實施5年期滿時將自動終止。、第1761/87號規(guī)章[注]第1761/87號規(guī)章規(guī)定了反規(guī)避措施。、第2423/88號規(guī)章[注]第2423/88號規(guī)章規(guī)定了反吸收條款。及第2383/94號規(guī)章[注]第2383/94號規(guī)章增加了許多新的規(guī)定，如關(guān)于傾銷的計算、提起申訴的程序等?！，F(xiàn)行有效的歐盟反傾銷法是被通稱為基本規(guī)章的384/96號規(guī)章。迄今為止，歐盟反傾銷法規(guī)歷經(jīng)多次修改，最近一次是歐洲議會和歐洲理事會2017年12月12日通過的對歐盟反傾銷條例和反補貼條例的修正條例，即(EC)第2017/2321號規(guī)章。這一修正條例的生效，意味著歐盟醞釀了兩年之久的反傾銷調(diào)查新規(guī)則正式落地，歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則的落地主要是為了適應(yīng)《中國加入WTO議定書》第15條a款(ii)項到期后的變化[注]盡管在(EU)2017/2321號規(guī)章中沒有明確提及中國，但是其序言的第二部分解釋了對反傾銷法規(guī)的修改是“鑒于某些國家的發(fā)展情況”而言的，換言之，可以理解為這是對《中國加入WTO議定書》第15條a款(ii)項到期后的一種考量。特別是在歐盟委員會的影響評估報告中明確提及“有必要分析第15條某些規(guī)定到期時對歐盟貿(mào)易防御工具產(chǎn)生的任何可能的影響，特別是分析涉及中國案件的傾銷計算方法?！?參見： European Commission Staff Working Document.Impact Assessment on the “Possible Change in the Calculation Methodology of Dumping Regarding the People’s Republic of China (and Other Non-market Economies)”[R].SWD(2016)370 final，2016：4.)。

中國于2001年加入WTO時，同意WTO進口成員在反傾銷調(diào)查中使用非市場經(jīng)濟方法，并參照第三國的生產(chǎn)價格或生產(chǎn)成本確定正常價值[注]《中國加入WTO議定書》第15條a款(ii)項規(guī)定：“如受調(diào)查的生產(chǎn)者不能明確證明生產(chǎn)該同類產(chǎn)品在制造、生產(chǎn)和銷售該產(chǎn)品方面具備市場經(jīng)濟條件，則WTO進口成員可使用不依據(jù)與中國國內(nèi)價格或成本進行嚴格比較的方法?！?。根據(jù)《中國加入WTO議定書》第15條d款的規(guī)定[注]《中國加入WTO議定書》第15條d款規(guī)定：“一旦中國根據(jù)該WTO進口成員的國內(nèi)法證實其是一個市場經(jīng)濟體，則(a)款的規(guī)定即應(yīng)終止，但截至加入之日，該WTO進口成員的國內(nèi)法中須包含有關(guān)市場經(jīng)濟的標準。無論如何，(a)款(ii)項目的規(guī)定應(yīng)在加入后15年終止。此外，如中國根據(jù)該WTO進口成員的國內(nèi)法證實一特定產(chǎn)業(yè)或部門具備市場經(jīng)濟條件，則(a)款中的非市場經(jīng)濟條款不得再對該產(chǎn)業(yè)或部門適用。”，第15條a款(ii)項的適用在中國加入WTO15年后的當天終止，亦即該規(guī)定的“日落條款”或者“自動終止條款”[1]。歐盟委員會 2004年發(fā)布的新聞稱：“有可能在長達15年的貿(mào)易防御調(diào)查中將中國視為一個過渡階段的經(jīng)濟體，這一規(guī)定被記錄入2001年的《中國加入WTO議定書》中。”[注]資料來源：http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-04-163_en.htm?locale=en,最后訪問日期：2018年9月1日。顯然，歐盟在明知《中國加入WTO議定書》第15條“日落條款”含義的前提下，修改關(guān)于非市場經(jīng)濟處理的域(國)內(nèi)法，繼續(xù)在反傾銷調(diào)查中對來自中國的進口產(chǎn)品采取“替代國”方法計算正常價值，這是歐盟反傾銷調(diào)查規(guī)則變革的根本緣由。歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則企圖通過回避多邊條約，修改域(國)內(nèi)法律，將中國加入WTO15年內(nèi)的暫時性歧視做法永久化。但是值得注意的是，作為WTO成員的歐盟，無論其域(國)內(nèi)法律如何修改，在反傾銷調(diào)查中對WTO任何成員的進口產(chǎn)品以其他理由采取“替代國”方法計算正常價值，都必須符合GATT1994與ADA的規(guī)定。正是在此背景下，筆者認為，有必要對歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則與GATT994和ADA的一致性問題進行詳細分析。

二、歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則與ADA第2.2.1.1條的一致性

歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則第2.6(a)條規(guī)定：“如果在適用本條例的本條或任何其他相關(guān)條款時，由于在該國存在(b)條意義上的重大扭曲而不適用于出口國的國內(nèi)價格和成本，正常價值應(yīng)完全參照生產(chǎn)和銷售成本的基礎(chǔ)確定，反映出未經(jīng)扭曲的價格或基準，但須遵守以下規(guī)則……”也就是說，確定的正常價值應(yīng)包括不被扭曲的費用。歐盟在(EU)2017/2321號規(guī)章序言第三部分對“重大扭曲”進行了定義[注]因受政府干預(yù)的影響，企業(yè)填報的價格或成本，包括原材料、能源等要素并非源于自由市場的推動力，將被認定為重大扭曲，主要包括：出口國的政府所有、所控制或受制于政策監(jiān)管、引導(dǎo)的企業(yè)；國家代表在公司里準許國家干預(yù)價格或成本；優(yōu)惠于國內(nèi)供貨商的歧視性公共政策或措施，或以別的方式影響自由市場的動力；帶有歧視性地或不完全地適用破產(chǎn)法、公司法、財產(chǎn)法；工資成本被扭曲；獲取為執(zhí)行公共政策目標或不獨立于國家機構(gòu)所提供的資金。(參見： Regulation (EU)2017/2321 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2017 amending Regulation (EU)2016/1036 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union and Regulation(EU) 2016/1037 on protection against subsidized imports from countries not member of the European Union.)。然而，ADA第2.2.1.1條規(guī)定，成本通常應(yīng)以被調(diào)查出口商或生產(chǎn)者保存的記錄為基礎(chǔ)，這些記錄應(yīng)符合本國公認的會計原則，并且此類財務(wù)成本記錄本身合理地反映了涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售成本。這里并沒有出現(xiàn)歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則中的成本可替代規(guī)定，那么，現(xiàn)在需要說明的問題是，是否可以依據(jù)存在歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則中的“重大扭曲”現(xiàn)象，而忽視被調(diào)查出口商或生產(chǎn)者保存的財務(wù)成本記錄？關(guān)于歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則與ADA第2.2.1.1條的一致性問題，接下來將通過分析“歐盟生物柴油案”予以說明。

“歐盟生物柴油案”(DS473)涉及歐盟對來自阿根廷的生物柴油征收反傾銷稅，阿根廷質(zhì)疑歐盟對正常價值的認定，并據(jù)此認為，歐盟違反了ADA第2.2.1.1條的規(guī)定。在該爭議中，歐盟委員會認為，阿根廷農(nóng)業(yè)部門采取的稅收措施構(gòu)成了政府干預(yù)，導(dǎo)致原材料(大豆與豆油)的成本被人為降低，從而促使國內(nèi)價格下跌。因此，歐盟委員會認為，原材料的成本并沒有合理地反映在被調(diào)查生產(chǎn)者的財務(wù)記錄中，在確定正常價值時便可將其忽略，最后，正常價值是根據(jù)以國際價格為基礎(chǔ)的“大豆替代價格”來確定的[注]參見：Appellate Body Report, EU-Biodiesel, paras 5.5-5.7.。不難看出，歐盟委員會的這種推理方式類似于使用非市場經(jīng)濟方法來確定正常價值的原理，也就是說，如果存在國家對市場的干預(yù)，非市場經(jīng)濟國家的價格可能就會被人為降低，在反傾銷調(diào)查中就可以使用所謂的“成本調(diào)整方法”，即實際上并非基于與阿根廷的價格和成本進行嚴格比較的方法[2]。這種方法在某些方面類似于歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則，如前所述，歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則要求“正常價值”完全建立在生產(chǎn)和銷售成本的基礎(chǔ)上，反映出未經(jīng)扭曲的價格或基準，如果出口國存在顯著扭曲現(xiàn)象而導(dǎo)致成本被人為降低，則不適用該國內(nèi)價格和成本[注]參見：Regulation (EU)2017/2321, New Article 2.6a(a).。那么，與“歐盟生物柴油案”相同，在此情況下，歐盟委員會將忽視反映在被調(diào)查生產(chǎn)者財務(wù)記錄中“扭曲的”生產(chǎn)成本，并將其替換為經(jīng)濟發(fā)展水平相當?shù)牡谌龂鴥r格和成本或國際價格、成本或基準[注]參見：Regulation (EU)2017/2321, New Article 2.6a(a).。

該案專家組認為，在本案中，調(diào)查當局明確依賴ADA第2.2.1.1條中的第二個條件，即記錄不能夠合理地反映涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售成本[注]參見：Panel Report, EU-Biodiesel, paras 7.227.。因此，專家組對調(diào)查當局是否正確援引ADA第2.2.1.1條的第二個條件進行了分析。首先，專家組認為，副詞“合理地”修飾動詞“反映”，而不是歐盟委員會認為的修飾“成本”一詞，“合理地”的通常含義是“理性”“按照理性”“公平和可接受的”等概念，“反映”意味著真實和準確地描述信息[注]參見：Panel Report, EU-Biodiesel, paras 7.231.。其次，專家組注意到，“合理地反映涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售成本”這一條件與記錄“應(yīng)符合本國公認的會計原則”[注]公認的會計原則通常包含這樣的要求，即在項目生產(chǎn)中實際產(chǎn)生的所有成本應(yīng)真實反映在公司的記錄中，這意味著與實際產(chǎn)生的所有成本不同的成本是不符合公認會計原則要求的。的條件并列，這即表明，ADA第2.2.1.1條的第二個條件涉及的“合理反映”是生產(chǎn)者生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品的所有實際成本[注]參見：Panel Report, EU-Biodiesel, paras 7.232.。因此，專家組認為，ADA第2.2.1.1條中“合理地反映了涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售成本”關(guān)注的重點是出口商或生產(chǎn)者的財務(wù)記錄是否在可接受的范圍內(nèi)以準確和可靠的方式反映了所考慮產(chǎn)品生產(chǎn)的所有實際成本，而不是其他任何虛擬成本[注]參見：Panel Report, EU-Biodiesel, paras 7.242.。根據(jù)歐盟的邏輯，阿根廷國內(nèi)大豆成本受到政府的(差別)稅收措施影響，被人為降低，因此，以國際價格替代阿根廷被調(diào)查出口商或生產(chǎn)者財務(wù)記錄中確定的正常價值。專家組的觀點是，根據(jù)ADA第2.2.1.1.條的規(guī)定，沒有充分的法律依據(jù)能夠證明出口商或生產(chǎn)者的記錄沒有合理反映與生產(chǎn)和銷售生物柴油相關(guān)的成本。因此，這樣的做法與ADA第2.2.1.1條的規(guī)定不一致[注]參見：Panel Report, EU-Biodiesel, paras 7.248, 2.249 and 8.1.c.i.。

該案上訴機構(gòu)幾乎維持了專家組關(guān)于“as applied”所作的裁定，上訴機構(gòu)認為，為了確定正常價值，應(yīng)將被調(diào)查出口商或生產(chǎn)者的財務(wù)記錄作為生產(chǎn)成本數(shù)據(jù)的首要來源，并且被調(diào)查出口商或生產(chǎn)者還需要滿足兩個條件：(1)財務(wù)成本的記錄符合本國的公認會計原則；(2)財務(wù)成本記錄本身合理反映了涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售成本。也就是說，在滿足這兩個條件的情況下，調(diào)查機關(guān)有義務(wù)使用被調(diào)查生產(chǎn)者財務(wù)記錄中反映的國內(nèi)生產(chǎn)成本[注]參見：Appellate Body Report, EU-Biodiesel, para 6.18.。在本案中，歐盟委員會顯然依據(jù)第二個條件，確定被調(diào)查生產(chǎn)者財務(wù)記錄中反映的投入成本不能用于確定正常價值[注]參見：Panel Report, EU-Biodiesel, paras 7.227.，因為這些成本受到了阿根廷政府稅收措施的影響，并由此導(dǎo)致價格被人為降低[注]參見：Council Implementing Regulation (EU) No. 1194/2013 of 19 November 2013 imposing a definitive anti-dumping duty and collecting definitively the provisional duty imposed on imports of biodiesel originating in Argentina and Indonesia, para 38.。

歐盟是否可以以國內(nèi)價格被稅收措施影響為由，忽略被調(diào)查生產(chǎn)者財務(wù)記錄中的生產(chǎn)成本呢？該案專家組與上訴機構(gòu)的調(diào)查結(jié)果顯示，這一問題的答案顯然是否定的。專家組認為，這個問題涉及的是生產(chǎn)者或出口商財務(wù)記錄中列出的成本，是否以一種準確和可靠的方式反映了正在被調(diào)查的生產(chǎn)者或出口商在可接受限度內(nèi)發(fā)生的所有實際成本[注]參見：Panel Report, EU-Biodiesel, paras 7.242.。確定生產(chǎn)成本是否以準確和可靠的方式被記錄，要求對被調(diào)查生產(chǎn)者或出口商財務(wù)記錄中的成本與其實際承擔(dān)的成本進行比較[注]參見：Panel Report, EU-Biodiesel, paras 7.242.。在上訴時，上訴機構(gòu)同意專家組的意見，并進一步解釋了ADA第2.2.1.1條中第一句話的第二個條件，即(1)適當?shù)?、充分地反映被調(diào)查企業(yè)所發(fā)生的以及(2)特定的與被調(diào)查產(chǎn)品具有真實關(guān)聯(lián)性的成本[注]參見：Appellate Body Report, EU-Biodiesel, paras 6.26.。上訴機構(gòu)使用了限定性詞語，即“真實關(guān)聯(lián)性”，該詞語否定了虛擬市場的成本，不允許調(diào)查當局以虛擬市場的虛擬成本進行比較來評估所記錄的成本是否符合“合理性”的標準[注]參見：Appellate Body Report, EU-Biodiesel, paras 6.36.。

另外，歐盟認為，為了使財務(wù)記錄合理地反映生產(chǎn)成本，成本本身也必須合理[注]參見：Appellate Body Report, EU-Biodiesel, paras 6.8 and 6.35; Panel Report, EU-Biodiesel, paras 7.93 and 7.194.。但是專家組否定了這一觀點，專家組認為，只要被調(diào)查生產(chǎn)者或出口商財務(wù)記錄中的實際成本是準確的和真實的，對于ADA第2.2.1.1條中的術(shù)語“合理反映”的財務(wù)記錄的審查就不涉及審查費用本身的合理性。在“美國特定石油工業(yè)專用管材案”(DS488)中，專家組也對“合理反映”作出了詳細的說理。在該案中，美國商務(wù)部認為，生產(chǎn)者沒有基于公平價格購買某些原材料，因此該生產(chǎn)者的記錄沒有合理反映涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)成本和銷售成本。盡管韓國對此提出反駁，認為在考慮生產(chǎn)者的財務(wù)記錄是否合理地反映涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售相關(guān)成本時，要求調(diào)查機關(guān)評估生產(chǎn)者的記錄是否可靠，而不是評估這些記錄中反映的成本是否可靠[注]參見：Panel Report, US-OCTG, paras 7.188.。

基于上述分析，“歐盟生物柴油案”上訴機構(gòu)贊成該案專家組的推理，并且認為，歐盟的觀點不可以依據(jù)ADA第2.2.1.1條中的任何文本得到支持[注]參見：Appellate Body Report, EU-Biodiesel, paras 6.37.。最終，上訴機構(gòu)支持專家組的意見，歐盟當局基于阿根廷出口稅收制度，認定阿根廷國內(nèi)大豆價格低于國際價格本身，并不足以得出被調(diào)查生產(chǎn)者的財務(wù)記錄沒有合理反映與生物柴油生產(chǎn)和銷售有關(guān)的大豆成本，或者可以在確定生物柴油的正常價值時不考慮這些記錄中的相關(guān)成本[注]參見：Appellate Body Report, EU-Biodiesel, paras 6.56.。但是，需要注意的是，歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則本身[注]向WTO爭端解決機構(gòu)提起申訴可以分為對法案本身(as such)和對法案適用(as applied)兩個方面。并沒有明顯違反ADA第2.2.1.1的規(guī)定，表面上，新規(guī)則的第2.6(a)條并沒有授權(quán)歐盟委員會在特定情況下適用新規(guī)則，而只是為其提供了決定是否適用該新規(guī)則或標準的市場經(jīng)濟方法的自由裁量權(quán)。 新規(guī)則第2.6(a)條既沒有明確規(guī)定由于出口國存在扭曲，而對生產(chǎn)者財務(wù)記錄中的費用予以拒絕，也沒有明確規(guī)定正常價值將根據(jù)在原產(chǎn)國不盛行的成本來確定，只是要求歐盟委員會根據(jù)未經(jīng)扭曲的價格來確定正常價值。當然，在適用新規(guī)則時，歐盟委員會可能會因為存在扭曲而忽視生產(chǎn)者的財務(wù)記錄，并適用國外費用來替代實際成本，這與“歐盟生物柴油案”中確定成本的方法類似。從“歐盟生物柴油案”中可以看到，在面臨“替代國”做法失效后，歐盟很有可能在具體貿(mào)易救濟案中以政府干預(yù)導(dǎo)致市場嚴重扭曲為由，對中國企業(yè)被調(diào)查生產(chǎn)者的成本進行調(diào)整，最終使失效的“替代國”做法死灰復(fù)燃。

綜上，根據(jù)ADA第2.2.1.1條的規(guī)定，不能夠依據(jù)存在歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則中的“重大扭曲”現(xiàn)象，而忽視被調(diào)查生產(chǎn)者或出口商所保存的財務(wù)成本記錄；考慮生產(chǎn)者的財務(wù)記錄是否合理地反映涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售相關(guān)成本時，要求調(diào)查機關(guān)評估生產(chǎn)者的記錄是否可靠，而不是這些記錄中反映的成本本身是否可靠。

三、歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則與ADA第2.2條及GATT1994第6.1(b)(ii)條的一致性

ADA第2.2條規(guī)定：“如在出口國國內(nèi)市場的正常貿(mào)易過程中不存在該同類產(chǎn)品的銷售，或由于出口國國內(nèi)市場的特殊市場情況或銷量較低，不允許對此類銷售進行適當比較，則傾銷幅度應(yīng)通過比較同類產(chǎn)品出口至一適當?shù)谌龂目杀葍r格確定，只要該價格具有代表性，或通過比較原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本加合理金額的管理、銷售和一般費用及利潤確定?！币簿褪钦f，ADA第2.2條規(guī)定了正常價值可以根據(jù)原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本加管理、銷售、一般費用和利潤的合理數(shù)額來確定。GATT1994第6.1(b)(ii)條[注]GATT1994第6.1規(guī)定：“各締約國認為：用傾銷的手段將一國產(chǎn)品以地域正常價值的辦法擠入另一國貿(mào)易內(nèi)，如因此對某一締約國領(lǐng)土內(nèi)已建立的某項工業(yè)造成重大損害或產(chǎn)生重大威脅，或者對某一國內(nèi)工業(yè)的新建產(chǎn)生嚴重阻礙，這種傾銷應(yīng)該受到譴責(zé)。本條所稱一產(chǎn)品以低于它的正常價值擠入進口國的貿(mào)易內(nèi)，系指從一國向另一國出口的產(chǎn)品的價格：(甲)低于相同產(chǎn)品在出口國用于國內(nèi)消費時在正常情況下的可比價格，或(乙)如果沒有這種國內(nèi)價格，低于：(1)相同產(chǎn)品在正常貿(mào)易情況下向第三國出口的最高可比價格；或(2)產(chǎn)品在原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本加合理的推銷費用和利潤。但對每一具體事例的銷售條件的差異、賦稅的差異以及影響價格可比性的其他差異，必須予以適當考慮?！迸cADA第2.2條有著幾乎相同的規(guī)定。那么，分析歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則與ADA第2.2條及GATT1994第6.1(b)(ii)條的一致性就需要回答ADA第2.2條是否允許按照原產(chǎn)國以外的生產(chǎn)成本來確定正常價值這一問題。在上述“歐盟生物柴油案”中，專家組認為，歐盟與阿根廷雙方對于ADA第2.2條及GATT1994第6.1(b)(ii)條中關(guān)于正常價值基于原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本進行確定這一規(guī)定是沒有爭議的，但是雙方對于是否允許使用原產(chǎn)國以外的信息來構(gòu)造生產(chǎn)成本持有不同意見。專家組對此認為，ADA第2.2條與GATT1994第6.1(b)(ii)條并沒有限制確定生產(chǎn)成本的信息來源，只是要求調(diào)查機關(guān)在原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本基礎(chǔ)上確定正常價值。也就是說，專家組認為，ADA第2.2條與GATT1994第6.1(b)(ii)條并沒有禁止調(diào)查機關(guān)依據(jù)原產(chǎn)國生產(chǎn)者成本以外的信息來確定正常價值[注]參見：Appellate Body Report, EU-Biodiesel, paras 6.62.。但是，無論使用何種信息來確定生產(chǎn)成本，都必須能夠確保得出的是原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本，即來自于原產(chǎn)國以外的信息可能需要進行調(diào)整以確保得出的是原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本[注]參見：Appellate Body Report, EU-Biodiesel,paras 6.70.另外，在“美國特定石油工業(yè)專用管材案”中，專家組認為，ADA第2.2條并沒有規(guī)定調(diào)查機關(guān)對于確定正常價值的兩種替代方法作出選擇的標準，因此，成員可以依據(jù)自己的標準進行選擇。。歐盟認為，由于阿根廷DET系統(tǒng)存在著扭曲，所以調(diào)查機關(guān)認為阿根廷的國內(nèi)大豆價格相較于國際價格被人為降低，正是出于這個原因，歐盟調(diào)查機關(guān)使用大豆替代價格來代替這一成本，并認為如果市場沒有被出口稅扭曲，歐盟使用的價格反映了阿根廷購買者將支付的價格，這一價格應(yīng)該被理解為ADA第2.2條意義上原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本[注]參見：Panel Report, paras 7.254 and 7.257;Appellate Body Report, paras 6.59,6.77 and 6.79.。但是，專家組認為，歐盟使用的成本并非原產(chǎn)國的成本，而且替代價格是專門用來消除由阿根廷出口稅造成的大豆國內(nèi)價格扭曲[注]參見：Panel Report, paras 7.258.。專家組還進一步指出，歐盟選擇使用該成本，也正是因為其不是阿根廷的大豆成本[注]參見：Panel Report, paras 7.258.。因此，專家組最后認為，歐盟違反了ADA第2.2條中“正常價值通過比較原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本加合理金額的管理、銷售和一般費用及利潤確定”的規(guī)定，其使用的是大豆的成本[注]正常價值是根據(jù)以國際價格為基礎(chǔ)的“大豆替代價格”來確定的。，而不是原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本[注]參見：Panel Report, paras 7.260.。上訴機構(gòu)在上訴程序中指出，即使在某些情況下，調(diào)查機關(guān)可能需要依據(jù)來自原產(chǎn)國以外的信息或證據(jù)來確定原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本[注]參見：Appellate Body Report, paras 6.70-6.73.，然而，并不意味調(diào)查機關(guān)可以簡單地將來自原產(chǎn)國之外的成本替代為原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本[注]參見：Appellate Body Report, paras 6.73 and 6.234.。最后，上訴機構(gòu)再次強調(diào)，無論使用何種信息，調(diào)查機關(guān)都必須確保使用的這些信息能夠得出原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本[注]參見：Appellate Body Report, paras 6.73 and 6.234.。因此，上訴機構(gòu)維持了專家組關(guān)于歐盟違反ADA第2.2條的結(jié)論。

根據(jù)“歐盟生物柴油案”專家組和上訴機構(gòu)的調(diào)查結(jié)果，可以得出這樣的結(jié)論，即如果調(diào)查機關(guān)為了糾正價格扭曲而根據(jù)國外生產(chǎn)成本來確定正常價值，歐盟就會違反以原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本為基礎(chǔ)確定正常價值的義務(wù)。歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則與“歐盟生物柴油案”中的成本調(diào)整方法相類似，即存在政府干預(yù)的情況，或者企業(yè)的經(jīng)營受到政府的限制或激勵，導(dǎo)致市場發(fā)生了扭曲，自由市場不能通過價格或成本得到反映，就可以使用國際價格或基準價格，而這種“未經(jīng)扭曲的價格或基準”當然不會代表原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本，更無法論及能夠確保反映原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本問題。如前所述，歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則為了糾正出口國存在的重大扭曲，根據(jù)“未經(jīng)扭曲的價格或基準”來確定正常價值，自然也不符合ADA第2.2條及GATT1994第6.1(b)(ii)條的規(guī)定。

綜上，ADA第2.2條本身并沒有禁止調(diào)查機關(guān)使用來自原產(chǎn)國以外的信息，但是這種外部信息的使用被限定了條件，即調(diào)查機關(guān)即使在某些情況下使用了外部信息，也必須調(diào)整這些信息，以確保其反映的是原產(chǎn)國的成本。

四、歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則對中國的啟示

歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則的實質(zhì)仍然是維持非市場經(jīng)濟方法，以應(yīng)對《中國加入WTO議定書》第15條a款(ii)項到期后的變化。歐盟在具體的貿(mào)易救濟案件中，將極有可能采用國際價格調(diào)整企業(yè)的成本，特別是在“替代國”做法失效后，歐盟極有可能以“政府干預(yù)”造成市場重大扭曲為由調(diào)整中國企業(yè)的成本，使已經(jīng)失效的“替代國”做法死灰復(fù)燃。中國面對歐盟反傾銷調(diào)查新規(guī)則帶來的嚴峻挑戰(zhàn)，需要從以下三個方面入手，冷靜對待可能面臨的貿(mào)易摩擦：

(一)積極運用WTO爭端解決機制

中國市場經(jīng)常被西方國家認定為“扭曲”的市場，在這種情況下，歐盟就會提議不采納中國生產(chǎn)者或出口商自身財務(wù)記錄反映的價格或成本，而是對扭曲了的價格或成本參照國際上未被扭曲的價格或成本，對中國生產(chǎn)者或出口商的價格或成本重新進行確定。中國應(yīng)當注意到歐盟修改反傾銷調(diào)查規(guī)則的時間點，歐盟并沒有放棄“替代國”的做法，新規(guī)則在本質(zhì)上依然否定中國的市場經(jīng)濟地位，這對于中國企業(yè)來說是一個嚴峻的挑戰(zhàn)。 但是在“歐盟生物柴油案”中，專家小組和上訴機構(gòu)都否定了歐盟關(guān)于在特殊市場情形下對生產(chǎn)成本進行調(diào)整的做法，很顯然，如果歐盟以反傾銷調(diào)查新規(guī)則為由，認定中國存在可能的“市場扭曲”事實，并對中國企業(yè)的價格或成本參照未經(jīng)扭曲的國際基準價格進行重新確定，中國也可以該措施違反《WTO反傾銷協(xié)定》為由，將其訴諸WTO爭端解決機制，專家小組和上訴機構(gòu)一旦對案件作出“不允許”使用的確鑿結(jié)論，歐盟修改AD條例并企圖將多邊條約中的禁止條款變?yōu)槠溆騼?nèi)法律的做法就會被徹底否定。因此，中國還應(yīng)該進一步研究“歐盟生物柴油案”中上訴機構(gòu)的條約解釋內(nèi)容，警惕“替代國”做法的死灰復(fù)燃，積極運用WTO爭端解決機制維護自身利益。

(二)警惕“非市場經(jīng)濟”的其他替代方法

中國在反傾銷調(diào)查中是否應(yīng)被視為非市場經(jīng)濟國家，一直以來都是WTO法中爭議最大的問題之一。目前，WTO法對于反補貼措施是否適用于非市場經(jīng)濟國家并沒有明確的限制性規(guī)定，歐盟基本上也未采取反補貼措施應(yīng)對非市場經(jīng)濟[3-4]。但是，這可能是由于非市場經(jīng)濟本身的性質(zhì)導(dǎo)致的，因為政府實施了大量的經(jīng)濟控制，以至于可衡量的政府補貼概念變得毫無意義，在沒有市場基準的情況下，補貼收益無法被確定或計算[5]。但是，正如前述，由于存在市場扭曲而導(dǎo)致價格的可比性受到影響，調(diào)查機關(guān)采用了非市場經(jīng)濟方法計算反傾銷稅，政府補貼通常也是導(dǎo)致這種市場扭曲的重要原因。根據(jù)《中國加入WTO議定書》第15條b款的規(guī)定，雖然調(diào)查機關(guān)應(yīng)該首先在可行的情況下調(diào)整實際的條款和條件，然后才能考慮使用中國以外的條款和條件[注]《中國加入WTO議定書》第15條b款規(guī)定：“在根據(jù)《SCM協(xié)定》第二、三及五部分規(guī)定進行的程序中，在處理第14條(a)項、(b)項、(c)項和(d)項所述補貼時，應(yīng)適用《SCM協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定；但是，如此種適用遇有特殊困難，則該WTO進口成員可使用考慮到中國國內(nèi)現(xiàn)有情況和條件并非總能用作適當基準這一可能性的確定和衡量補貼利益的方法。在適用此類方法時，只要可行，該WTO進口成員在考慮使用中國以外的情況和條件之前，應(yīng)對此類現(xiàn)有情況和條件進行調(diào)整?！保豢煞裾J，“國外的”和“代理的”基準確定方式與已到期的非市場經(jīng)濟方式非常相似[注]如果計算中國政府或公共機構(gòu)給予補貼的利益時出現(xiàn)了“特殊困難”，該條款允許采用“代理基準”。，并且，《中國加入WTO議定書》第15條b款與第15條a款(ii)項不同，因為其沒有包含失效時間的規(guī)定。因此，鑒于《SCM協(xié)定》條款中允許采用“國外的”和“代理的”基準，這可能成為非市場經(jīng)濟的替代方法，也非常有可能成為中國與歐盟之間未來爭論的主要來源。

(三)規(guī)范企業(yè)的公認會計原則

出口企業(yè)內(nèi)部的會計制度及管理制度一旦存在漏洞，就會導(dǎo)致該企業(yè)被進口國認定為傾銷成立，這是由于在討論傾銷是否成立的問題時，最為重要的就是要對出口產(chǎn)品的出口價格與其正常價值進行比較，因此企業(yè)財務(wù)會計就是反傾銷調(diào)查的重點。但是，因為受到我國會計環(huán)境復(fù)雜、企業(yè)追求降低成本、缺乏國際專業(yè)會計人才等因素的影響，很多出口企業(yè)公布的會計信息存在失真的現(xiàn)象，并且在公認會計原則的遵循及成本核算等方面存在不規(guī)范問題，所以，有必要強化我國在反傾銷中的財務(wù)會計對策。例如，加快成本核算規(guī)范化，即會計憑證、會計賬冊、會計報表以及產(chǎn)品成本核算的辦法與資料要經(jīng)得起檢驗，避免企業(yè)財務(wù)資料在進口國反傾銷調(diào)查中被認定為存在操縱成本的行為；再如，加快培養(yǎng)復(fù)合型會計人才，不熟悉國際反傾銷法律的企業(yè)會計人員通常只能在反傾銷調(diào)查立案后，對相關(guān)內(nèi)容進行整理，而不能依據(jù)國際反傾銷法律有預(yù)見性地采取相應(yīng)措施去規(guī)避反傾銷調(diào)查。因此，中國非常有必要加快培養(yǎng)通曉國際貿(mào)易、法律、外語以及反傾銷知識的復(fù)合型會計人才，使其能夠在反傾銷調(diào)查前為企業(yè)做到未雨綢繆，在反傾銷調(diào)查開始后能精確把握財務(wù)會計原則的使用，維護企業(yè)的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

歐盟近期針對貿(mào)易救濟工具作出的調(diào)整是用以適應(yīng)《中國加入WTO議定書》第15條a款(ii)項2016年12月到期后的變化。調(diào)查機關(guān)在《中國加入WTO議定書》第15條a款(ii)項到期后不能夠繼續(xù)依據(jù)《中國加入WTO議定書》第15條尋找適用非市場經(jīng)濟方法的法律依據(jù)，從期限屆滿之日起，使用的任何方法都應(yīng)該符合ADA與GATT1994的規(guī)定。鑒于前文對WTO相關(guān)案例專家組與上訴機構(gòu)的調(diào)查分析，可以得出這樣的結(jié)論，即ADA第2.2.1.1條不允許調(diào)查機關(guān)依據(jù)政府干預(yù)扭曲成本的理由，忽視生產(chǎn)者財務(wù)記錄中的生產(chǎn)成本；ADA第2.2條及GATT1994第6.1(b)(ii)條不允許直接按照原產(chǎn)國以外的生產(chǎn)成本構(gòu)造正常價值。如果采用歐盟的反傾銷調(diào)查新規(guī)則，極有可能會依據(jù)政府行為扭曲生產(chǎn)成本的理由，將這些被扭曲的成本替換為國外未被破壞的價格和成本，這便可能會違反ADA及GATT1994的相關(guān)規(guī)定。但是，由于歐盟新規(guī)則第2.6(a)條本身是否與WTO規(guī)則一致的基礎(chǔ)并不明確，在適用時仍然需要根據(jù)個案的具體情況來確定。所以，面對歐盟貿(mào)易救濟法律工具重整的新局面，中國應(yīng)該冷靜看待此次修改可能產(chǎn)生的影響，積極運用WTO爭端解決機制維護自身利益，時刻警惕非市場經(jīng)濟的其他替代方法，并在應(yīng)訴中要求企業(yè)準確把握公認會計原則的使用規(guī)則。JS