石英杰

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

近年來，涉槍犯罪案件呈現(xiàn)出多樣性與復(fù)雜性，特別是以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支案件和涉氣槍鉛彈案件，司法實踐中對槍支認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)存在爭議，易造成案件定性和刑罰裁量出現(xiàn)偏差。2018年3月，“兩高”頒布了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）?！杜鷱?fù)》對以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題作出規(guī)定，對于從嚴(yán)打擊涉槍犯罪，實現(xiàn)政治效果、法律效果、社會效果相統(tǒng)一，具有重要指導(dǎo)意義。

一、涉槍立法沿革與《批復(fù)》產(chǎn)生背景

（一）立法演變

1. 槍支立法

我國第一部涉槍立法應(yīng)屬公安部于1951年頒布的《槍支管理暫行辦法》,規(guī)定任何單位和個人，未經(jīng)國家主管機關(guān)批準(zhǔn)，不準(zhǔn)制造、買賣槍支彈藥。1981年公安部頒布《槍支管理辦法》，對槍支范圍作了修正，明確將民用獵槍、氣槍納入到槍支管理范圍。目前，上述兩個規(guī)定均已失效。為進(jìn)一步加強槍支管理，1996年全國人大常委會頒布了《槍支管理法》(2015年修正），首次對槍支的定義作出了規(guī)定，明確槍支是指“以火藥或者壓縮氣體為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”

2. 槍支入刑

1979年《刑法》規(guī)定了非法制造、買賣、運輸槍支彈藥罪，搶奪、盜竊槍支、彈藥罪以及私藏槍支、彈藥罪共三個涉槍犯罪罪名。現(xiàn)行1997年《刑法》調(diào)整至九個罪名，分別為第125條非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪，第127條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪和搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪，第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪和非法出租、出借槍支罪，第129條丟失槍支不報罪，第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，第151條走私武器、彈藥罪?！杜鷱?fù)》涉及其中第125條、第128條和第151條規(guī)定的罪名。為依法嚴(yán)懲涉槍涉爆犯罪，最高人民法院于2001年發(fā)布《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《涉槍解釋》）。2014年，“兩高”又聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《走私解釋》），對走私武器、彈藥罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，并對武器、彈藥作出劃分，具體分為“以火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支”以及“以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支”。涉槍入刑對于從嚴(yán)打擊涉槍犯罪，維護國家安全和社會穩(wěn)定以及保障人民群眾的生命財產(chǎn)安全發(fā)揮了重要作用。

3. 槍支鑒定

槍支鑒定是辦理涉槍案件最重要的環(huán)節(jié)之一。當(dāng)前槍支鑒定主要依據(jù)2010年公安部《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，該規(guī)定明確了不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支范圍，“槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認(rèn)定為槍支”。1.8焦耳/平方厘米是由南京市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所的技術(shù)人員通過實驗數(shù)據(jù)首次提出的。①季峻，張曉軍，李松.鋼珠氣球及其發(fā)射彈丸的檢驗和鑒定[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2008，（3）：181-185.槍口比動能，是指彈頭出槍口后在檢測點（以火藥為動力發(fā)射的，以距槍口50厘米處為檢測點，以氣體為動力發(fā)射的，以距槍口30厘米處為檢測點）所具有的動能與彈頭的最大橫截面積之比值。②陳志軍.槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2013，（5）：105-116.對于該標(biāo)準(zhǔn)，我們稱之為“眼睛受傷法”，即當(dāng)達(dá)到這個數(shù)值時，能夠打傷人體最脆弱的眼睛，打在身體其它地方，皮膚上會出現(xiàn)一個小紅點。在此之前，鑒定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了一個變化調(diào)整的過程。公安部于2001年規(guī)定的是“射擊干燥松木板法”，按照射擊干燥松木板的方法確定是否具有殺傷力，作為認(rèn)定是否屬于槍支的標(biāo)準(zhǔn)。具體鑒定標(biāo)準(zhǔn)為：將槍口置于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊，當(dāng)彈頭穿透該松木板時，即可認(rèn)為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認(rèn)為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認(rèn)定為槍支。③公安部2001年《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通字[2001]68號）.我國有刑事科學(xué)技術(shù)專業(yè)人員進(jìn)行過實驗得出了數(shù)據(jù)：當(dāng)槍口比動能在10焦耳/平方厘米以下時，較難嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的彈坑；槍口比動能16焦耳/平方厘米是彈頭具備嵌入松木板能力的能量界限。①陳興良.趙春華非法持有槍支案的教義學(xué)分析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2017，（6）：6-12.因此，射擊干燥松木板標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的槍口比動能在16焦耳/平方厘米。之后，2007年公安部發(fā)布了《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（GA/T718-2007），將槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)修改為槍口比動能1.8焦耳/平方厘米。

（二）《批復(fù)》制定的動因

由于現(xiàn)行的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)比原來的數(shù)值降低了將近10倍，造成了實踐中過去不能被認(rèn)定為槍支的氣槍、玩具槍等都被認(rèn)定為槍支，社會各界爭議較大，給司法實踐帶來了困惑。如“天津大媽氣槍射擊攤案”即是一起典型案件。51歲的趙春華初中文化，自2016年8月開始在天津市某條大街上擺設(shè)射擊攤賺點錢。同年10月22日，天津公安機關(guān)在巡查中將趙春華抓獲，經(jīng)鑒定，查獲槍形物9支中有6支為能正常發(fā)射以壓縮氣體為動力的槍支。因此，一審法院以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑三年六個月。②參見天津市河北區(qū)人民法院（2016）津0105刑初某號刑事判決書。二審法院考慮其各種情節(jié)，決定對其從寬處罰并適用緩刑。③參見天津市第一中級人民法院（2017）津01刑終某號刑事判決書。本案的爭議焦點是行為人的違法性認(rèn)識，當(dāng)一般公眾不可能認(rèn)識到用于射擊娛樂的槍支具有違法性時，是否能認(rèn)定構(gòu)罪。對天津大媽的定罪是否違背了主客觀統(tǒng)一原則，引發(fā)了社會輿論熱議。

又如“四川少年劉大蔚案”，也因量刑過重飽受爭議。2014年，18歲的四川小伙劉大蔚通過QQ向臺灣賣家網(wǎng)購了24支仿真槍，據(jù)他自己的說法是“想在家顯擺”，這樣的“顯擺”給劉大蔚帶來的是無期徒刑的重罰。一審判決書認(rèn)定，經(jīng)鑒定，24支仿真槍中有21支以壓縮氣體為動力發(fā)射彈丸，且其中有20支具有致傷力，認(rèn)定為槍支。2015年8月，福建省高級人民法院駁回劉大蔚的上訴，維持原判。劉大蔚一案申訴也引發(fā)社會公眾的關(guān)注。2016年10月，福建省高級人民法院決定再審。④參見福建省高級人民法院（2016）閩刑監(jiān)某號再審決定。目前，再審尚未開庭。劉大蔚受到如此重罰究竟是否違背了罪責(zé)刑適應(yīng)原則，亦引發(fā)社會熱議。

司法實踐中，辦理此類案件可能出現(xiàn)唯槍支數(shù)量論、機械比照相關(guān)法律和司法解釋的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的情況，恐會背離一般公眾的認(rèn)知，也違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，易出現(xiàn)刑事打擊范圍過大和量刑畸重的不合理現(xiàn)象。為依法辦理此類案件，能夠適應(yīng)形勢發(fā)展、滿足實踐需要，“兩高”出臺《批復(fù)》專門規(guī)范涉槍案件的辦理，給司法機關(guān)在辦案過程中提供了更多的指導(dǎo)性意見，使司法行為更加理性，更加寬容，更加全面、客觀、公平，維護司法的權(quán)威和公正。

二、《批復(fù)》的主要內(nèi)容與理解適用

（一）主要內(nèi)容

《批復(fù)》結(jié)合當(dāng)前涉槍案件的新特點和司法實踐反映的問題，條文設(shè)置共兩條，規(guī)定對于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈案件的定罪量刑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

《批復(fù)》第一條規(guī)定，對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認(rèn)知、動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

《批復(fù)》第二條規(guī)定，對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮氣槍鉛彈的數(shù)量、用途以及行為人的動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（二）理解與適用

《批復(fù)》的主要精神可從定罪和量刑兩個維度理解。第一個維度是要堅持主客觀統(tǒng)一原則來認(rèn)定是否入罪；第二個維度是要綜合評估社會危害性來裁量刑罰輕重。具體而言：

一是要考慮行為人的主觀明知，對于主觀上確實不能認(rèn)定為明知的，不能滿足主客觀統(tǒng)一原則，則不能認(rèn)定構(gòu)罪。根據(jù)《批復(fù)》規(guī)定，除涉案槍支的數(shù)量外，《批復(fù)》強調(diào)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格等因素。實踐中一些以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支，雖然經(jīng)鑒定槍口比動能達(dá)到了槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是從其外觀看一般人明顯不會認(rèn)識到系槍支，材質(zhì)通常不同于一般槍支，發(fā)射物明顯致傷力較小，就購買場所和渠道而言是一般人認(rèn)為購買不到槍支的地方，就價格而言一般人認(rèn)為不可能是槍支的對價。上述情況下，行為人從主觀上不可能認(rèn)識到是槍支，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)情節(jié)作出特別考慮。

二是《批復(fù)》規(guī)定除涉案槍支的數(shù)量外，還要充分考慮涉案槍支的致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力。以壓縮氣體為動力的槍支的槍口比動能區(qū)間較大，且由于發(fā)射物不同，槍支致傷力存在明顯差異。部分槍支可能本身致傷力不大，但易于通過改制達(dá)到較大致傷力，具有更大的社會危害性。應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)情節(jié)作出特別考慮，綜合評估社會危害性。

三是《批復(fù)》規(guī)定還要對涉案槍支的用途、行為人的主觀認(rèn)知、動機目的進(jìn)行考量，主要考慮以牟利或者實施其他違法犯罪為目的，社會危害性較大。相反，對于以收藏、娛樂為目的，非法購買、持有以壓縮氣體為動力、槍口比動能較低且不屬于易于通過改制提升致傷力的槍支的，社會危害性相對較小，應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰。

四是《批復(fù)》強調(diào)要對行為人的一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查作出考量，主要考慮行為人是否采用偽裝、隱藏等有意規(guī)避有關(guān)部門調(diào)查的方式實施上述涉槍違法犯罪的行為。這主要側(cè)重從行為人角度對社會危害性進(jìn)行考量，防止“客觀歸罪”。

同時對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為，也要考慮上述因素，避免唯數(shù)量論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況綜合評估社會危害性，妥當(dāng)決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，為避免司法實踐中對“氣槍鉛彈”作機械把握，《批復(fù)》明確氣槍鉛彈是指“用鉛、鉛合金或者其他金屬加工的氣槍彈”。

（三）《批復(fù)》與兩個《解釋》的適用關(guān)系

實踐中，《涉槍解釋》和《走私解釋》是辦理涉槍案件的主要依據(jù)。《批復(fù)》整體上延續(xù)了這兩個解釋的有關(guān)精神，體現(xiàn)在三個“不變”。一是堅持嚴(yán)控槍支的原則不變。槍支作為常規(guī)武器具有較強的殺傷力和破壞性，對不特定公眾的人身安全構(gòu)成威脅，因此我國始終堅持嚴(yán)控槍支的原則和立場。二是貫徹落實寬嚴(yán)相濟的刑事政策不變。從整體上保持對涉槍犯罪從嚴(yán)打擊，在個案中具體落實從嚴(yán)從寬精神，適當(dāng)區(qū)分以壓縮氣體為動力的槍支案件。三是槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不變。《批復(fù)》沒有修改《涉槍解釋》《走私解釋》關(guān)于槍支數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，仍然維持有關(guān)涉槍犯罪司法解釋規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，以非法持有槍支罪為例（詳見下表）1.8焦耳/平方厘米的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不變。

非法持有槍支罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)三年以上七年以下有期徒刑軍用槍支 一支 二支以上以火藥為動力的非軍用槍支 一支 二支以上槍支類型量刑標(biāo)準(zhǔn)三年以下有期徒刑、拘役或者管制以壓縮氣體為動力的其他非軍用槍支 二支以上 五支以上

《批復(fù)》針對實踐中執(zhí)行兩個《解釋》易出現(xiàn)的偏差提出的糾正意見，具體歸納為三個“改變”。一是改變了涉槍案件唯數(shù)量論。任何犯罪行為，體現(xiàn)其社會危害性的因素很多，《批復(fù)》考慮到實踐中唯數(shù)量論可能會出現(xiàn)刑事打擊范圍過大的不合理現(xiàn)象，要求在處理涉槍案件時綜合考量社會危害性，做到主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。二是改變了槍支認(rèn)定唯標(biāo)準(zhǔn)論。對于以壓縮氣體為動力的氣槍，《批復(fù)》規(guī)定不能僅根據(jù)槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如對于剛達(dá)到1.8焦耳/平方厘米，但致傷力較小的，應(yīng)當(dāng)綜合考量，避免有悖于一般公眾認(rèn)知。三是改變了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)幅度絕對論?！杜鷱?fù)》未明確“槍口比動能較低”的具體數(shù)值，由于涉以壓縮氣體為動力的槍支案件具體情況非常復(fù)雜，在案件處理中需考慮槍口比動能這一重要因素，但更須根據(jù)案件情況綜合考量，如對具體數(shù)值作出規(guī)定，恐會導(dǎo)致對具體案件的處理陷入“一刀切”的困境，不符合《批復(fù)》的綜合考量精神。

鑒于司法實踐中的案件情況極為復(fù)雜，《批復(fù)》反映司法裁判不再唯數(shù)量論，對于槍支的致傷力、社會危害性也不只是按照槍口比動能的標(biāo)準(zhǔn)，《批復(fù)》列舉了應(yīng)當(dāng)將涉案槍支的外觀、材質(zhì)以及行為人的主觀認(rèn)知等因素予以綜合考量，司法實踐中實際上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，賦予司法人員較大的自由裁量權(quán)。因此，在今后的司法實踐中，在遵照執(zhí)行《批復(fù)》的同時，仍應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述兩個《解釋》執(zhí)行。

三、實踐中執(zhí)行《批復(fù)》的對策及建議

《批復(fù)》出臺后，經(jīng)檢索，涉及氣槍的非法持有槍支、非法買賣槍支案件中，浙江、廣西等各地檢察機關(guān)至少已對5起案件作出不起訴決定?！吨袊门形臅W(wǎng)》近日共公布了11起與《批復(fù)》有關(guān)的案件，判決結(jié)果均在今年4月份作出，5起案件的被告人被判緩刑，4起案件的被告人被免予刑事處罰，另有2起案件改判，改判結(jié)果與原判決結(jié)果相比，均有不同程度的減輕。我們認(rèn)為，在執(zhí)行《批復(fù)》中應(yīng)重點把握以下幾個方面。

（一）堅持嚴(yán)懲涉槍犯罪與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的有機統(tǒng)一

我國是世界最嚴(yán)格的禁槍國家之一。涉槍類違法犯罪行為嚴(yán)重危害公共安全，具有特殊的敏感性。因此，為維護國家長治久安和保障公民人身安全，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)始終堅持嚴(yán)懲涉槍犯罪的立場不變，為建設(shè)平安中國提供堅強的法治保障。檢察機關(guān)一方面要依法嚴(yán)格審查證據(jù)、嚴(yán)厲打擊涉槍犯罪，履行檢察機關(guān)的職責(zé)；另一方面要求司法實踐中應(yīng)當(dāng)堅持實事求是的原則，考慮到不同類型的槍支、彈藥的致傷力存在差異，應(yīng)當(dāng)避免機械執(zhí)法現(xiàn)象，防止“客觀歸罪”。同時，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則的要求，對于此類案件的處理，要根據(jù)在案證據(jù)，尤其是對于行為人主觀惡性和社會危害性都不強的，不能機械按照涉槍犯罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)處罰，應(yīng)當(dāng)綜合評估，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（二）實現(xiàn)形式入罪與實質(zhì)入罪的有機統(tǒng)一

熟練靈活運用刑法的限制解釋規(guī)則來準(zhǔn)確認(rèn)定“槍支”，建議注重區(qū)分刑法上的槍支與行政法上的槍支，對刑法上的槍支做更為嚴(yán)格的限定，使此類案件的辦理兼具合理性和可操作性?！杜鷱?fù)》沒有規(guī)定“槍口比動能較低”的具體數(shù)值，在于給具體個案中的裁量和判斷留出了空間。因此，不僅要充分理解和嚴(yán)格遵照刑法條文執(zhí)行，嚴(yán)格進(jìn)行證據(jù)審查，形式上符合犯罪構(gòu)成要件，而且要結(jié)合個案進(jìn)行價值判斷，同時這種價值判斷要符合當(dāng)下社會現(xiàn)實和時代的價值判斷，合乎一般公眾的認(rèn)知，避免狹隘、孤立地理解相關(guān)法律條文，從實質(zhì)上是否侵害刑法所保護的法益角度理解，做到法律效果、社會效果的統(tǒng)一。尤其是對于達(dá)到槍支認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)但槍支致傷力較小的案件在處理時更應(yīng)該謹(jǐn)慎。

（三）加強對涉案槍支鑒定意見的審查

在處理涉槍案件中，槍支鑒定是關(guān)鍵。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)督促公安機關(guān)做好涉案槍支的鑒定工作，涉案槍支的鑒定意見要載明槍支的數(shù)量、發(fā)射物、槍口比動能的具體數(shù)值等情況，以便判斷其致傷力大小。此外，此類槍支中的部分槍支，其本身致傷力不大，但易于通過改制達(dá)到較大致傷力，具有更大的社會危害性。對于是否易于通過改制提升致傷力，公訴部門應(yīng)當(dāng)注重這方面證據(jù)的審查，必要時可以通過鑒定人、有專門知識的人出庭作證的方式作進(jìn)一步判斷。

（四）加強對行為人社會危害性的審查

由于社會危害性缺乏一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)和維度，建議從構(gòu)成要件的角度展開對行為人是否具有社會危害性的論證。如在審查批捕階段針對需要檢察機關(guān)提前介入的一些案件，引導(dǎo)公安機關(guān)在證明行為人人身危險性、社會危害性的方面，從涉案槍支的外觀、用途、行為人的主觀動機等方向偵查、取證，并嚴(yán)格審查上述證據(jù)的合法性、證明力等。