陳敏 王露 廣文革

摘 要：刑事偵查程序是刑事訴訟至關(guān)重要的一環(huán)，但我國現(xiàn)行的偵查活動存在種種漏洞，不僅影響著其作用的發(fā)揮，而且是生成刑事錯案的重要根源。針對偵查階段錯案生成的證據(jù)學(xué)原因，在當(dāng)前“以審判為中心”的司法改革背景下，有必要從非法證據(jù)排除規(guī)則語境中對偵查機(jī)關(guān)的錯案防范加以完善。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除；刑事偵查；錯案預(yù)防

中圖分類號：D926.34文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-7408（2018）10-0103-04

一、引言

近些年，我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界圍繞錯案展開了熱烈的討論。錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可區(qū)分不同的語境來研究，生活語境中的“錯案”應(yīng)遵循普通人的思維邏輯，以刑事案件所認(rèn)定的事實是否符合客觀真實為準(zhǔn)；司法語境下，“錯案”的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有存在不當(dāng)行為導(dǎo)致適用法律錯誤以及定罪量刑事實不符合案件事實真相兩種。隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的強(qiáng)化和疑罪從無原則的進(jìn)一步貫徹，后者主要包括無罪被作有罪處理和有罪被作無罪處理兩種情形。從審判中心主義視角看，錯案主要有錯判（Misjudged）和錯放（wrong acquittal）兩種形式。其中，前者同時可能放縱了真實的罪犯是典型的錯案，學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為一個錯判中有兩個錯案，這是錯案研究的“短板”，有效防治錯案，應(yīng)當(dāng)積極解決這一“短板”問題。非法證據(jù)排除規(guī)則語境下的“錯案”預(yù)防就是研究非法證據(jù)排除規(guī)則在錯案預(yù)防方面的功能。非法證據(jù)排除規(guī)則最早產(chǎn)生于美國，美國通過大量的司法判例逐步形成和完善非法證據(jù)排除規(guī)則，適用原則經(jīng)歷了一律強(qiáng)制排除到原則加例外排除的發(fā)展過程。目前我國予以排除的“非法證據(jù)”主要有兩種：非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)，分別適用強(qiáng)制排除規(guī)則和相對排除規(guī)則。近些年，我國雖然出臺了一系列關(guān)于切實防范錯案的指導(dǎo)意見，但非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查階段錯案預(yù)防方面仍存在失靈和異化的風(fēng)險。

近年來頻頻曝出的冤假錯案一次又一次使司法蒙羞，司法公信力遭受前所未有的挑戰(zhàn)。在當(dāng)前“以審判為中心”的司法改革背景下，欲要研究新時期的偵查機(jī)關(guān)錯案預(yù)防，應(yīng)先分析“偵查中心主義”的問題所在。偵查機(jī)關(guān)作為刑事訴訟活動的初始機(jī)關(guān)，對錯案的形成具有程序上的先導(dǎo)性和機(jī)制上的基礎(chǔ)性，但我國現(xiàn)行的偵查活動存在種種漏洞，不僅影響著其作用的發(fā)揮，且是生成刑事錯案的重要根源，因此，偵查環(huán)節(jié)是刑事錯案防范的重中之重，必須把規(guī)范、完善偵查機(jī)關(guān)的偵查活動作為基點和重點[1]。本文運用大數(shù)據(jù)分析的研究方法，分析偵查階段非法證據(jù)排除規(guī)則在防范錯案功能實現(xiàn)上的障礙，同時參考域外相關(guān)制度和經(jīng)驗，思考我國的非法證據(jù)排除規(guī)則在錯案預(yù)防中本應(yīng)具有的價值和功能，進(jìn)而實質(zhì)化規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的偵查活動，使偵查階段錯案防范體系更加系統(tǒng)、全面。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則失靈致錯的成因

網(wǎng)絡(luò)隨機(jī)調(diào)取30起錯案樣本，通過對有關(guān)證據(jù)的成因整理分析發(fā)現(xiàn)，偵查階段錯案成因有“刑訊逼供”“被害人虛假供述”“證人虛假證言”“無罪證據(jù)被忽視”“鑒定意見有瑕疵”和“被害人或目擊證人辨認(rèn)錯誤”六大類；庭審階段錯案成因主要是“忽視辯護(hù)意見”“辯方啟動排非申請未被支持”和“非法證據(jù)原判中未被排除”三大類。在“偵查中心主義”訴訟模式下，偵查人員辦案“口供依賴”，刑訊逼供不可避免，采取由供到證的偵查路徑，即使偵查階段收集的證據(jù)有瑕疵，法院也會做出留有余地的判決。以上不僅是非法證據(jù)排除規(guī)則失靈導(dǎo)致的刑事錯案，也反映出“偵查中心主義”訴訟模式的弊端。之所以如此，原因如下。

（一）相關(guān)規(guī)定不明確

自2010年以來，我國在短時間內(nèi)密集發(fā)布了一系列相關(guān)法律法規(guī)和政策性文件，確立了以強(qiáng)制性排除、裁量性排除與瑕疵證據(jù)補(bǔ)正三元并立的非法證據(jù)排除模式[2]，初步形成非法證據(jù)排除規(guī)則的基本框架，并且在2012年將非法證據(jù)排除規(guī)則的有關(guān)規(guī)定納入了新修改的《刑事訴訟法》中。但根據(jù)中國政法大學(xué)訴訟法楊宇冠教授的調(diào)研結(jié)論[3]，盡管有完備的法律法規(guī)，實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則依然難以落實。究其原因，主要是非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)不明確，缺乏操作性，具體表現(xiàn)為：（1）非法證據(jù)排除規(guī)則對于“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”并沒有明確界定，給解釋和適用上述規(guī)定留下較大空間，從而影響非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。（2）非法證據(jù)排除規(guī)則對于排除非法證據(jù)沒有規(guī)定程序性的救濟(jì)措施，也沒有建立起結(jié)果性制裁理論。美國作為非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，自非法證據(jù)排除規(guī)則確定以來，美國警察不得不用提高偵查水平的方式避免所得證據(jù)被排除的情況，美國警察在案件偵辦過程中發(fā)生違法取證的情況呈下降趨勢。所以，結(jié)果性制裁是非法證據(jù)排除規(guī)則的核心要義。同時，非法實物證據(jù)排除規(guī)定不明。樣本中的案例，無一涉及物證、書證的排除，相關(guān)司法解釋對于物證、書證的查證與認(rèn)定，也只能算司法機(jī)關(guān)取證行為模式的規(guī)定。目前我國非法實物證據(jù)排除規(guī)范具有很強(qiáng)的宣誓色彩，物證、書證的排除難以落到實處。

（二）取證行為不規(guī)范

在33個樣本案例中，因無罪證據(jù)被忽視而致錯的約占樣本案例的54.5%。偵查取證本是系統(tǒng)而全面的工作，但偵查人員在有罪推定思想的影響下，先入為主認(rèn)定犯罪嫌疑人實施了犯罪。樣本案例中，幾乎每一件錯案的背后都有刑訊逼供和被告人虛假供述的存在。偵查機(jī)關(guān)作為行使國家偵查權(quán)的機(jī)關(guān)，幾乎擁有可以不受檢察機(jī)關(guān)控制，運用強(qiáng)制措施收集案件證據(jù)，迅速查清案件事實的權(quán)力。上述表格所列的錯案成因中，被告人虛假供述、鑒定意見有瑕疵、被害人或者目擊證人辨認(rèn)錯誤均是由于偵查機(jī)關(guān)不當(dāng)運用強(qiáng)制措施收集證據(jù)導(dǎo)致。并且實踐中，偵查機(jī)關(guān)仍然存在著重視主觀證據(jù)、忽視客觀證據(jù)的收集，重視單一證據(jù)的證明力、忽視關(guān)聯(lián)證據(jù)的收集偵查傾向。在偵辦案件過程中，偵查人員重視犯罪嫌疑人供述、證人證言等言詞證據(jù)的收集，并且以言詞證據(jù)為中心補(bǔ)充收集實物證據(jù)，最終形成“完整”的證據(jù)鏈。以上做法不符合非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立預(yù)期，其解決也絕不能依賴最后法庭審判環(huán)節(jié)，應(yīng)該對偵查機(jī)關(guān)辦案人員的取證行為進(jìn)行規(guī)范。

（三）司法鑒定不完善

鑒定意見作為科學(xué)證據(jù)一直籠罩著科學(xué)的光環(huán)，但如果使用不當(dāng)會大大增加錯案發(fā)生的幾率。在樣本中，“鑒定意見瑕疵”造成的錯案約占樣本總數(shù)的53%，“石東玉”錯案的直接原因就是市公安局技術(shù)鑒定科出具的錯誤血型鑒定結(jié)論。課題組赴云南調(diào)研發(fā)現(xiàn)，杜培武案致錯的主要原因也是由于錯誤的測謊結(jié)論導(dǎo)致偵查人員采用刑訊逼供等非法手段獲取供述，最終釀成錯案。我國的鑒定部門隸屬于偵查機(jī)關(guān)，刑事司法鑒定人絕大多數(shù)都是偵查機(jī)關(guān)自身所屬的人員，帶有極強(qiáng)的行政壟斷色彩。在偵查活動中，偵查機(jī)關(guān)可自主決定將需要鑒定的專業(yè)問題交由所屬鑒定部門鑒定，并將鑒定結(jié)論直接載入偵查卷宗中，當(dāng)事人無權(quán)參與，更不能及時提出異議。因此，鑒定過程和鑒定意見的客觀性、可靠性均難以保證。

（四）辯方“排非”啟動難

樣本案例中，沒有一例成功啟動非法證據(jù)排除。盡管辯護(hù)人在庭審階段就偵查機(jī)關(guān)運用不當(dāng)手段收集的證據(jù)提出了排除非法證據(jù)的申請，但由于缺少啟動必需的線索材料，非法證據(jù)排除啟動難度大大增加。其原因在于我國偵查階段的律師不像英美法系國家那樣，偵查機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人時律師在場陪同。這種情況下，辯方提供非法手段的證據(jù)線索極其困難。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則錯案防范功能的實現(xiàn)

針對上述非法證據(jù)排除規(guī)則失靈的成因，筆者對偵查階段錯案防范提出以下學(xué)術(shù)設(shè)想。

（一）細(xì)化非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是一項涉及公民基本權(quán)利的證據(jù)規(guī)則，《刑事訴訟法》第54條確立了非法證據(jù)排除的原則性規(guī)則，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第67條對有關(guān)問題進(jìn)行了細(xì)化。但偵查階段排除非法證據(jù)仍只是一個宣示性條款，為有效防范刑事錯案，應(yīng)對其進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。

首先，明確區(qū)分“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”，避免可能侵害犯罪嫌疑人或者被告人的合法權(quán)利，造成錯案。王英杰在《瑕疵證據(jù)的界定和判斷》一文中指出：“非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)，二者均屬于廣義上的非法證據(jù)的范疇，根本區(qū)別在于違法的嚴(yán)重程度不同。一般認(rèn)為，如果取證手段侵犯了被追訴人的憲法性權(quán)利，則取得的證據(jù)即為非法證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)被無條件地排除?！盵4]但是“憲法性權(quán)利”的認(rèn)定仍然是不明確的。本文建議將瑕疵證據(jù)規(guī)定為系輕微違反法定程序，侵犯犯罪嫌疑人或者被告人合法權(quán)利，對案件事實的認(rèn)定沒有實質(zhì)性影響的證據(jù)，其可以通過補(bǔ)正、補(bǔ)強(qiáng)加以應(yīng)用。區(qū)分瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下四點：一是取證手段是否給相對人造成實質(zhì)性的侵害；二是取證手段是否違反了實質(zhì)性程序；三是采用的證據(jù)是否違背程序正義；四是采用某一證據(jù)是否可能影響證據(jù)的真實性。所以，在非法證據(jù)排除中，一旦認(rèn)定使用了“刑訊逼供等非法方法”，即意味著給相對人造成了實質(zhì)性侵害，其所得證據(jù)應(yīng)絕對予以排除。但目前立法和司法較為困惑的是，如何區(qū)分訊問策略，進(jìn)而認(rèn)定“威脅、引誘、欺騙”中的違法因素？本文認(rèn)為應(yīng)結(jié)合以上四點綜合衡量對司法公正的影響來判斷是否屬于非法證據(jù)。

其次，建立“毒樹之果”實踐證據(jù)強(qiáng)制排除模式。目前，我國排除的非法證據(jù)主要兩種：一種是通過非法手段取得的言詞證據(jù)；另一種是取得手段明顯違法，又無法予以補(bǔ)正和合理解釋的物證、書證。我國的非法證據(jù)不包括以非法行為或非法證據(jù)為線索間接獲取的證據(jù)即“毒樹之果”。不同國家由于不同的訴訟價值選擇，在對待“毒樹之果”問題上存在不同的規(guī)定。非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地美國對待“毒樹之果”，理論上實物證據(jù)適用強(qiáng)制排除原則。從美國確立此理論的目的來看，排除非法證據(jù)并不在于證據(jù)是否真實，而在于防止偵查人員濫用偵查權(quán)，保護(hù)被追訴人的人權(quán)。如果違法行為沒有產(chǎn)生不利法律后果，偵查機(jī)關(guān)就會繼續(xù)采用非法手段收集證據(jù)，這不利于人權(quán)保護(hù)和我國偵查水平的提高。我國應(yīng)建立“毒樹之果”實物證據(jù)強(qiáng)制排除模式，從而倒逼偵查機(jī)關(guān)提升偵查能力和水平，倒逼偵查機(jī)關(guān)規(guī)范行使偵查權(quán)。同時，還要完善偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的非法證據(jù)排除機(jī)制，進(jìn)行合理的程序建構(gòu)，在審查主體、啟動程序、審查方式、排除方法等方面都應(yīng)制定科學(xué)的程序規(guī)則。

（二）建立多元化的取證體系

首先，以科技創(chuàng)新助推偵查能力現(xiàn)代化。在當(dāng)今“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，偵查人員偵辦案件應(yīng)依靠大數(shù)據(jù)手段，與傳統(tǒng)的偵查思維結(jié)合補(bǔ)強(qiáng)，摒棄傳統(tǒng)的刑訊逼供獲取證據(jù)的方法，從而快速、準(zhǔn)確還原案件事實。偵查人員在認(rèn)定案件事實，調(diào)查取證的過程中可以運用大數(shù)據(jù)信息平臺，通過分析、比對、研判，充分發(fā)揮現(xiàn)代刑事科學(xué)技術(shù)在收集、篩選、固定證據(jù)方面的作用，對案件的數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘和聚類分析，從而倒逼偵查機(jī)關(guān)依法規(guī)范地收集、固定、保存、移送證據(jù)，更好地避免錯案的發(fā)生[5]。

其次，及時“排非”促進(jìn)取證行為規(guī)范化。為了更好地防范錯案，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)規(guī)范取證行為。一是偵查機(jī)關(guān)預(yù)審部門應(yīng)建立取證行為內(nèi)部過濾審核機(jī)制[6]，預(yù)審部門應(yīng)對證據(jù)合法性進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)直接予以排除。二是將案卷材料移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴時，應(yīng)全面移送，對偵查人員隨意取舍的案卷材料，預(yù)審部門應(yīng)通知偵查人員書面說明理由并移送，確有必要時可以直接調(diào)取。同時，在收集證據(jù)時，要打破口供依賴的傳統(tǒng)，弱化言詞證據(jù)的證明力，重視書證、物證的收集和調(diào)取，并且注重證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，對于己方所掌握的證據(jù)要結(jié)合全案進(jìn)行審查認(rèn)定。偵查機(jī)關(guān)合法規(guī)范取證不僅關(guān)乎證據(jù)的資格，更關(guān)乎能否正確認(rèn)定案件事實。

最后，司法令狀保障強(qiáng)制措施合法化。為了規(guī)范偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制措施的適用，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，檢察機(jī)關(guān)可對偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制措施實施司法令狀進(jìn)行監(jiān)督。美國對偵查機(jī)關(guān)逮捕、搜查、扣押等強(qiáng)制措施的規(guī)范主要依靠法官簽發(fā)的令狀進(jìn)行限制[7]。我們可以借鑒美國的經(jīng)驗，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能。偵查機(jī)關(guān)實施一切強(qiáng)制措施時要事先經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，對于重大案件的逮捕、扣押等必須擁有檢察機(jī)關(guān)簽發(fā)的令狀，否則收集的證據(jù)應(yīng)于排除并不得作為起訴的依據(jù)。

（三）完善司法鑒定制度

防止鑒定意見出錯或適用不當(dāng)而造成刑事錯案，需進(jìn)一步完善司法鑒定制度。首先，應(yīng)完善鑒定人的義務(wù)，鑒定人僅僅在鑒定書上注明鑒定意見遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法需要，鑒定人還應(yīng)制作規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的鑒定文書。其次，針對鑒定機(jī)關(guān)內(nèi)部化、官方壟斷化的現(xiàn)狀，考慮由中立的第三方管理鑒定機(jī)構(gòu)，使鑒定機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)形成一種委托合作關(guān)系，增強(qiáng)鑒定機(jī)構(gòu)自身的獨立性、客觀性。最后，考慮加強(qiáng)辯方參與度，便于其提出異議及排非申請。同時，應(yīng)細(xì)化刑事司法鑒定規(guī)則及司法鑒定程序，完善司法鑒定人出庭制度，對于做出非科學(xué)或誤導(dǎo)性司法鑒定意見的行為，制定更為細(xì)致的處罰規(guī)定。

（四）配套“排非”相關(guān)措施

首先，考慮確立犯罪嫌疑人接受訊問時的律師在場權(quán)[9]，引入第三方監(jiān)督力量。可借鑒英美法系的相關(guān)制度，偵查機(jī)關(guān)訊問應(yīng)在確保律師能參加的情況下進(jìn)行。訊問結(jié)束后，律師要在訊問筆錄上簽字，否則訊問筆錄作為非法證據(jù)予以排除。其次，從律師參與機(jī)制上考慮，提高律師在偵查階段的參與程度。英國在警察局和治安法院設(shè)有律師值班制度，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助。借鑒此制度，對于有效避免非法取證，以及及時掌握非法取證的線索有很重要的現(xiàn)實意義。最后，合理分配非法證據(jù)排除的證明責(zé)任。由于目前偵查機(jī)關(guān)訊問的隱蔽性，控辯雙方力量相差懸殊等原因，對辯方提出的啟動非法證據(jù)排除線索不宜要求太高，取證程序合法性的證明責(zé)任重心應(yīng)在控方，辯方只負(fù)有初始推進(jìn)的證明責(zé)任，提供的線索只要使法官產(chǎn)生初始懷疑即可?？胤奖仨毺峁┮欢〝?shù)量和質(zhì)量的證據(jù)來支持其所提供證據(jù)的合法性，并且具有可采性，必須達(dá)到確實、充分的程度，以排除辯方所有合理懷疑，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

四、結(jié)語

在當(dāng)前“以審判為中心”的司法改革背景下，偵查機(jī)關(guān)在偵查階段充分保障犯罪嫌疑人合法權(quán)利，防范刑事錯案的發(fā)生是實現(xiàn)全面依法治國目標(biāo)、建設(shè)法治中國必須堅守的底線。偵查機(jī)關(guān)作為刑事訴訟活動的初始機(jī)關(guān)，對刑事錯案防范具有至關(guān)重要的作用，本文對偵查階段非法證據(jù)排除規(guī)則失靈的成因以及障礙進(jìn)行了梳理分析，并對非法證據(jù)排除規(guī)則未來完善發(fā)展進(jìn)行展望，期望能為偵查機(jī)關(guān)防范錯案提供實質(zhì)性幫助，使得偵查機(jī)關(guān)的錯案防范體系更加系統(tǒng)、全面，推動我國刑事法治建設(shè)再上新臺階。

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【責(zé)任編輯：張亞茹】