谷永超

摘 要：誘惑偵查是一把雙刃劍，用之不當(dāng)，可能侵犯公民的合法權(quán)益。為限制誘惑偵查的負(fù)面效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)明確誘惑偵查合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)刑法通過承認(rèn)警察圈套辯護(hù)來區(qū)分合法的誘惑偵查和非法的誘惑偵查。關(guān)于警察圈套的成立標(biāo)準(zhǔn)，理論上有客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)，前者關(guān)注引誘行為的內(nèi)容和性質(zhì)，后者聚焦于被引誘者的主觀可責(zé)性。從人類的認(rèn)識(shí)實(shí)踐出發(fā)，二者并非對(duì)立關(guān)系，而是相互依存的關(guān)系。借鑒美國(guó)的理論與實(shí)務(wù)，我國(guó)應(yīng)兼采客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)之長(zhǎng)，采用“分離式混合”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定誘惑偵查的合法性，禁止犯意引誘型誘惑偵查，嚴(yán)格限制引誘程度和誘惑偵查的適用范圍。

關(guān)鍵詞：誘惑偵查；警察圈套；主觀標(biāo)準(zhǔn)；客觀標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：D971.2文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1002-7408（2018）10-0107-06

毒品、賄賂等犯罪的高度隱蔽性，使得傳統(tǒng)的偵查方法顯得力所不逮。為了有效打擊這些犯罪活動(dòng)，各國(guó)在偵查實(shí)踐中紛紛運(yùn)用誘惑偵查方法。不可否認(rèn)，誘惑偵查是偵查隱蔽型犯罪的利器，但如用之不當(dāng)，又極易導(dǎo)致國(guó)家濫用司法手段追究無辜公民，甚至?xí)_擊社會(huì)的信用體系。因此，必須明確誘惑偵查合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以避免國(guó)家、社會(huì)及公民遭受其害。遺憾的是，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)此沒有詳盡的規(guī)定，學(xué)界的研究也較為匱乏。誘惑偵查發(fā)軔于英美法系，為限制誘惑偵查的負(fù)面效應(yīng)，美國(guó)刑法將警察圈套①設(shè)置為抗辯理由，以對(duì)抗非法的誘惑偵查，并明確了警察圈套成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，本文試圖通過剖析美國(guó)刑法警察圈套的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以裨益誘惑偵查在我國(guó)合法高效地適用。

一、美國(guó)有關(guān)警察圈套判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)論

美國(guó)是較早將誘惑偵查運(yùn)用于實(shí)踐的國(guó)家，在20世紀(jì)以前，美國(guó)刑法堅(jiān)持“犯罪就是犯罪，與其發(fā)生的環(huán)境無關(guān)”的立場(chǎng)，認(rèn)為誘惑偵查不能阻卻犯罪的成立，即一切誘惑偵查都是合法的。不過，19世紀(jì)末期的一些有影響的判例開始批評(píng)政府誘惑偵查的做法，表達(dá)了對(duì)被引誘者的同情，這些判例推動(dòng)了美國(guó)聯(lián)邦法院于1915年對(duì)警察圈套辯護(hù)理由的承認(rèn)，即不滿足一定條件的誘惑偵查是非法的，誘惑偵查自此開始有了合法與非法之分。目前，關(guān)于警察圈套成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即何種情況下的誘惑偵查是非法的，美國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)中存在主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種對(duì)立的立場(chǎng)[1]。

（一）客觀標(biāo)準(zhǔn)

客觀標(biāo)準(zhǔn)是美國(guó)刑法理論學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張的標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)約三分之一的州采用這一標(biāo)準(zhǔn)[2]?？陀^標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注于執(zhí)法官員的客觀引誘行為，按照該標(biāo)準(zhǔn)，只要執(zhí)法官員的引誘行為達(dá)到一定的違法程度，不論被告人在被引誘之前有沒有犯罪傾向，都應(yīng)當(dāng)成立警察圈套辯護(hù)。因此，在客觀標(biāo)準(zhǔn)中，判斷警察圈套是否成立的關(guān)鍵是執(zhí)法官員的引誘行為是否能為法律所允許[3]223。美國(guó)《模范刑法典》采納了客觀標(biāo)準(zhǔn)，該法典第2.13條第一款規(guī)定：為取得犯罪發(fā)生的證據(jù)，執(zhí)法官員或者與其合作的人誘使或者鼓勵(lì)他人實(shí)施構(gòu)成犯罪的行為時(shí)，為警察圈套[4]。顯而易見，《模范刑法典》主張，警察圈套辯護(hù)是否成立并不取決于具體的被告人，而取決于執(zhí)法官員引誘行為的違法程度。

關(guān)于“引誘行為是否能為法律所允許”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)判例沒有形成統(tǒng)一的表述。有判例認(rèn)為“足以有效地誘使社會(huì)一般人實(shí)施犯罪”的引誘行為應(yīng)當(dāng)成立警察圈套辯護(hù)；還有判例認(rèn)為“足以引起普通守法的人實(shí)施犯罪”的引誘行為應(yīng)當(dāng)阻卻被告人犯罪的成立。這些標(biāo)準(zhǔn)雖然表述不同，但基本內(nèi)容差別不大，即如果執(zhí)法官員的引誘行為足以使社會(huì)中的一般守法公民都抵擋不住誘惑而實(shí)施被起訴的犯罪，那么，執(zhí)法官員的引誘行為就不能為法律所允許。司法審判中適用客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，陪審團(tuán)首先根據(jù)案件的具體情況界定出“一般人”，然后將“一般人”置于當(dāng)時(shí)的具體情境之下，并考察“一般人”在當(dāng)時(shí)的情境之下能否禁得住引誘，如果執(zhí)法官員的引誘足以引起“一般人”實(shí)施犯罪的，警察圈套辯護(hù)成立；反之，警察圈套辯護(hù)不成立。因此，客觀標(biāo)準(zhǔn)又稱為“一般人”標(biāo)準(zhǔn)。從判例的情況來看，不為法律所允許的引誘行為通常表現(xiàn)為回收式販賣、通過發(fā)展和利用友情關(guān)系引誘等。綜上所述，根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，警察圈套成立與否的關(guān)鍵，在于執(zhí)法官員的引誘行為是否能為法律所允許，而能否為法律所允許的判斷要以一般人在引誘之下是否也會(huì)去實(shí)施犯罪為標(biāo)準(zhǔn)。

（二）主觀標(biāo)準(zhǔn)

主觀標(biāo)準(zhǔn)又稱為聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)，最早由美國(guó)最高法院提出，現(xiàn)在是美國(guó)最高法院的法官、聯(lián)邦法院和三分之二的州法院采用的標(biāo)準(zhǔn)②。與客觀標(biāo)準(zhǔn)不同的是，主觀標(biāo)準(zhǔn)既關(guān)注執(zhí)法官員的引誘行為，又關(guān)注被告人的心理狀態(tài)，但側(cè)重于關(guān)注被告人的心理狀態(tài)，傳統(tǒng)上很少審查執(zhí)法官員的引誘行為是否違法[5]。一般來說，如果被告人在實(shí)施犯罪前已經(jīng)具有了犯罪傾向，即使執(zhí)法官員的引誘行為不能為法律所允許，被告人也要對(duì)其行為承擔(dān)刑事責(zé)任。誠(chéng)如學(xué)者所言，如果控方可以證明“只要有機(jī)會(huì)，被告人隨時(shí)愿意實(shí)施被起訴的犯罪行為”，警察圈套辯護(hù)就不成立[6]63。由此可知，在主觀標(biāo)準(zhǔn)中，警察圈套辯護(hù)成立與否的關(guān)鍵在于被告人事前在主觀上是否已經(jīng)具有了實(shí)施被起訴犯罪的傾向，至于執(zhí)法官員誘惑行為的違法程度如何則在所不論。

按照主觀標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中法院認(rèn)定警察圈套通過“兩步判斷”方法進(jìn)行：（1）判斷執(zhí)法官員是否對(duì)被告人實(shí)施了犯罪引誘行為；（2）如果執(zhí)法官員實(shí)施了引誘行為，則判斷被告人在被引誘之前是否已經(jīng)具有了被起訴之罪的犯罪傾向。由此可知，如果執(zhí)法官員沒有實(shí)施引誘行為，或者被告人在被引誘之前已經(jīng)具有犯罪傾向，則警察圈套辯護(hù)不成立。主觀標(biāo)準(zhǔn)的具體適用過程表現(xiàn)為，被告人舉證自己的犯罪傾向是由執(zhí)法官員引誘而產(chǎn)生的，控方則舉證被告人在被引誘之前已經(jīng)具有了實(shí)施犯罪的傾向[7]，控辯雙方圍繞犯罪傾向與引誘行為之間是否具有因果關(guān)系展開辯論。如果二者之間具有因果關(guān)系，則警察圈套辯護(hù)成立，反之，則不成立。

（三）兩種標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)析

主觀標(biāo)準(zhǔn)雖然是聯(lián)邦法院和大部分的州法院采用的標(biāo)準(zhǔn)，但其并非完美無缺。在理論上，主觀標(biāo)準(zhǔn)主要受到來自客觀標(biāo)準(zhǔn)以下三方面的批判：第一，警察圈套辯護(hù)建立在“國(guó)會(huì)無意處罰被告人被執(zhí)法官員引誘所實(shí)施的犯罪行為”基礎(chǔ)之上，該基礎(chǔ)與被告人事前是否具有犯罪傾向無關(guān)。第二，主觀標(biāo)準(zhǔn)不利于遏制執(zhí)法官員的非法偵查行為，只要能夠證明被告人事前具有犯罪傾向，不論執(zhí)法官員實(shí)施怎樣的引誘行為都能得到法庭的認(rèn)可，這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹５谌?，主觀標(biāo)準(zhǔn)在查明被告人事前是否具有犯罪傾向時(shí)，往往會(huì)以被告人過去的犯罪記錄、被告人的壞聲譽(yù)等為依據(jù)，從而在審判中會(huì)造成對(duì)被告人的偏見。

與主觀標(biāo)準(zhǔn)受到客觀標(biāo)準(zhǔn)的批判一樣，客觀標(biāo)準(zhǔn)也受到不少來自主觀標(biāo)準(zhǔn)的批判。理由如下：其一，客觀標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)執(zhí)法官員的引誘行為是否超出一般人的控制力決定警察圈套辯護(hù)是否成立，由于一般人沒有明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，使得該標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中不易操作；其二，客觀標(biāo)準(zhǔn)完全不考慮被告人是否已經(jīng)具有犯罪傾向，可能導(dǎo)致放縱一些已經(jīng)具有犯罪傾向甚至準(zhǔn)備實(shí)施犯罪的被告人；其三，客觀標(biāo)準(zhǔn)將關(guān)注焦點(diǎn)放在執(zhí)法官員的引誘行為之上，完全撇開被告人的自身情況，這與刑法應(yīng)將具有可責(zé)性的被告人和沒有可責(zé)性的被告人相區(qū)分的目的相違背[3]221-227。

二、我國(guó)關(guān)于誘惑偵查合法性判斷的現(xiàn)狀

誘惑偵查作為一種偵查毒品犯罪、賄賂犯罪的特殊偵查手段在我國(guó)已運(yùn)用數(shù)十年，但我國(guó)現(xiàn)行法律有關(guān)誘惑偵查的規(guī)定卻寥寥無幾且不夠健全，甚至某些規(guī)定有違背法理之嫌。

首先，檢索我國(guó)現(xiàn)行法律，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于誘惑偵查的規(guī)定僅僅在新修訂的《刑事訴訟法》中有所體現(xiàn)。該法第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法③。由此可知，151條為誘惑偵查的合法化提供了立法依據(jù)，但考慮到誘惑偵查極易侵犯公眾的合法權(quán)益，該條針對(duì)誘惑偵查在偵查實(shí)踐中容易出現(xiàn)的問題從啟動(dòng)程序、適用條件、禁用手段等方面作出必要限制，以限制誘惑偵查可能帶來的負(fù)面效應(yīng)，這些作法都是值得肯定的。但是該條的規(guī)定較為粗疏，因而這些限制并沒能取得應(yīng)有的效果，且在適用中可能引發(fā)出一些問題，具體表現(xiàn)在以下三方面：第一，將誘惑偵查的啟動(dòng)權(quán)授予公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，可能導(dǎo)致誘惑偵查在偵查實(shí)踐中被濫用。該規(guī)定以方便誘惑偵查的啟動(dòng)、保障偵查的順利進(jìn)行為初衷，但誘惑偵查的啟動(dòng)主體與實(shí)施主體同歸偵查機(jī)關(guān)，無需事先向法院、檢察院通報(bào)，因而缺少必要的外部監(jiān)督程序，如此一來，很難避免偵查機(jī)關(guān)為了偵破案件而將誘惑偵查適用于所有案件。第二，盡管該條第二句規(guī)定“不得誘使他人犯罪”，但并未規(guī)定“誘使他人犯罪”所得的證據(jù)為非法證據(jù)而應(yīng)排除。換言之，即使被告人完全在偵查人員引誘之下才實(shí)施犯罪行為的，該行為仍然構(gòu)成犯罪，由此可能導(dǎo)致一些偵查人員基于立功或貪利等目的，引誘本無犯意的人或僅有犯罪想法的人去實(shí)施犯罪。被告人將因欠缺必要的權(quán)利救濟(jì)程序使得自己蒙冤，同時(shí)，“誘使他人犯罪”的偵查行為仍會(huì)屢禁不止。第三，“在必要的時(shí)候”難以有效限縮誘惑偵查可以適用的范圍。一般認(rèn)為，由于誘惑偵查可能侵犯公民人權(quán)，因而誘惑偵查應(yīng)當(dāng)適用于毒品犯罪、賄賂犯罪等運(yùn)用傳統(tǒng)偵查方法難以取證的案件，一般的刑事案件則不宜適用。但“在必要的時(shí)候”的含義模糊，富有彈性，使得其限縮誘惑偵查適用范圍的初衷難以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)橐话愕男淌掳讣部赡鼙唤忉尀椤坝斜匾盵8]。綜上所述，我國(guó)《刑事訴訟法》關(guān)于誘惑偵查的規(guī)定是存在瑕疵的。

其次，為了有效打擊毒品犯罪，最高人民法院于2008年12月8日印發(fā)了《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》），紀(jì)要第六部分規(guī)定了“犯意引誘”“數(shù)量引誘”“間接引誘”及“雙套引誘”的含義及后果，該規(guī)定在刑事訴訟法規(guī)定“誘惑偵查”之前是規(guī)制“誘惑偵查”的主要依據(jù)。《會(huì)議紀(jì)要》既非正式意義上的司法解釋，更不是法律，只不過是最高人民法院一個(gè)座談會(huì)的“要點(diǎn)匯總”，即最高人民法院的一個(gè)內(nèi)部文件，但其在司法實(shí)踐中對(duì)誘惑偵查案件的辦理卻具有重要的指導(dǎo)意義④。從內(nèi)容來看，《會(huì)議紀(jì)要》總體對(duì)“誘惑偵查”持肯定的立場(chǎng)，具體表現(xiàn)如下：第一，機(jī)會(huì)提供型誘惑完全合法化?！稌?huì)議紀(jì)要》規(guī)定“對(duì)已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理”，即《會(huì)議紀(jì)要》承認(rèn)合法性。第二，引誘型誘惑、“數(shù)量誘惑”和“雙套引誘”部分合法化。《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：對(duì)因“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即認(rèn)可了犯意引誘型誘惑和“數(shù)量誘惑”的部分合法地位，只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕處罰。甚至對(duì)最不能容忍的“雙套引誘”⑤也未全盤否定，只是說明“處刑時(shí)可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰”。盡管只是一種謹(jǐn)慎性的認(rèn)可，但該規(guī)定客觀上給予了引誘型誘惑、“數(shù)量誘惑”及“雙套引誘”的生存空間。顯而易見，以《會(huì)議紀(jì)要》為依據(jù)，無論何種類型的誘惑偵查，都不足以完全否定行為人的刑事責(zé)任，至多給予量刑上的寬宥，這顯然有悖法理。因?yàn)椤叭吮旧肀闶谴嬖诘哪康?，不得基于成就他人的目的而被利用，尤其不能被貶抑為純粹受國(guó)家行為支配的客體而根本地?fù)p及人的主體性”[9]。另外，美國(guó)有關(guān)警察圈套辯護(hù)的演變進(jìn)程揭示出，誘惑偵查不能全面合法化。正如美國(guó)第九巡回法庭的判決所述，“行為人原本沒有犯意，整個(gè)犯罪計(jì)劃完全來自警察的引誘，如果追究行為人的刑事責(zé)任，將與公共政策相沖突?！盵6]10-11

三、我國(guó)誘惑偵查合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)

國(guó)內(nèi)外的大量司法實(shí)踐表明，適用誘惑偵查存在侵犯無辜公民合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)誘惑偵查進(jìn)行法制化規(guī)制是適用誘惑偵查的必要前提。美國(guó)刑法通過承認(rèn)警察圈套辯護(hù)來區(qū)分合法的誘惑偵查和非法的誘惑偵查，并對(duì)以往判例進(jìn)行總結(jié)，歸納出警察圈套成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這為我國(guó)誘惑偵查合法性的判斷提供了有益的借鑒。

（一）警察圈套判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論依據(jù)評(píng)析

在大多數(shù)中國(guó)學(xué)者的觀念中，英美刑法注重實(shí)用，不像德日刑法那樣具有發(fā)達(dá)的理論體系，因此，研究英美刑法，對(duì)發(fā)展我國(guó)刑法理論意義不大。這是一種誤解。其實(shí)，英美刑法不僅具有完整、系統(tǒng)的理論體系，而且對(duì)具體問題的探索也頗為深邃。多數(shù)刑法學(xué)者認(rèn)為，任何沒有理論依據(jù)的法學(xué)分析都是膚淺的，因此，要確定警察圈套的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須首先解決警察圈套判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論依據(jù)問題。如前所述，美國(guó)刑法在警察圈套辯護(hù)成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，存在著主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)，這兩種對(duì)立的標(biāo)準(zhǔn)背后都有相應(yīng)的理論依據(jù)。主觀標(biāo)準(zhǔn)從維護(hù)定罪公正性的立場(chǎng)出發(fā)，關(guān)注被告人所實(shí)施行為的主觀可責(zé)性，著重判斷被告人事前是否已經(jīng)具有犯罪的心理傾向。至于執(zhí)法官員引誘行為的違法程度如何，主觀標(biāo)準(zhǔn)則漠不關(guān)心。不難看出，主觀標(biāo)準(zhǔn)有忽視規(guī)制非法偵查手段之嫌?？陀^標(biāo)準(zhǔn)立足防止國(guó)家不當(dāng)偵查行為的政策目的，將關(guān)注焦點(diǎn)集中在“圈套行為”的內(nèi)容和性質(zhì)之上，以引誘行為是否足以引起一般人或守法公民實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。換言之，只要執(zhí)法官員的引誘行為嚴(yán)重不當(dāng)，即使被告人事前具有犯罪傾向，也不能對(duì)被告人判處刑罰。顯而易見，客觀標(biāo)準(zhǔn)在某些情況下會(huì)放縱罪犯[3]227。

既然單獨(dú)適用主觀標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)都存在著難以克服的弊端，那么是否可以采用“分離式混合”標(biāo)準(zhǔn)，即判斷誘惑偵查是否違法時(shí)，既考察被告人事前是否具有犯罪傾向，也考察警察的引誘行為是否嚴(yán)重違法，只要滿足二者之一的，即可認(rèn)定誘惑偵查違法。本文認(rèn)為，較之于單純適用主觀標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)，“分離式混合”標(biāo)準(zhǔn)具有相對(duì)的合理性。具體理由如下。

第一，“分離式混合”標(biāo)準(zhǔn)符合人類的認(rèn)識(shí)規(guī)律和認(rèn)識(shí)實(shí)踐。司法實(shí)踐中，無論是適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，還是適用主觀標(biāo)準(zhǔn)，從人類的認(rèn)識(shí)規(guī)律和認(rèn)識(shí)實(shí)踐出發(fā)，都需要綜合考慮被告人的心理狀態(tài)與執(zhí)法官員的引誘行為。例如，適用主觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要判斷被告人的犯罪傾向是自發(fā)產(chǎn)生的，還是執(zhí)法官員的過度引誘行為引起的。判斷過程中，如果被告人的犯罪傾向不太明確，即不能證明犯罪傾向是自發(fā)產(chǎn)生時(shí)，那么就需要考察犯罪傾向是否由引誘行為所引起，這時(shí)就需要考察引誘行為的適當(dāng)性。如此以來，就必然回到適用客觀標(biāo)準(zhǔn)的問題上，即判斷一般人在該引誘行為之下是否會(huì)產(chǎn)生犯罪傾向。同樣，適用客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，一般需要判斷引誘行為是否足以超出一般人的承受度。申而言之，如果該引誘行為足以引誘一般人去實(shí)施犯罪，那么該引誘行為就是過度的或違法的；反之，該引誘行為就是合法的。但是，現(xiàn)實(shí)生活中的一般人是一個(gè)模糊、難以把握的概念，而引誘行為針對(duì)的是具體的、鮮活的個(gè)人，如果消弭一般人和具體的個(gè)人之間的差異去判斷引誘行為是否過度，顯然有違事實(shí)的本來面貌。例如，某種引誘行為對(duì)一般人而言具有超強(qiáng)的引誘力，但具體的行為人由于具有特殊的個(gè)性特征，該引誘行為對(duì)其沒有引誘力。因此，在適用客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必然需要結(jié)合行為人的特殊個(gè)性特征來判斷，這就自然回到結(jié)合主觀要素進(jìn)行考察的問題上[10]。

第二，“分離式混合”標(biāo)準(zhǔn)更有利于保障公民的人權(quán)。我國(guó)《刑事訴訟法》確立的偵查權(quán)配置模式，在打擊犯罪和保障公民人權(quán)等方面發(fā)揮了極其重要的作用。但該配置模式還存在一些問題，如偵查權(quán)的過分?jǐn)U張，對(duì)偵查權(quán)的行使缺乏有效的制約等?；谌魏螜?quán)力都有自我膨脹的特性，在目前我國(guó)偵查程序法治化程度不高、偵查權(quán)未受有效束縛的狀況下，公民的人權(quán)極易受到侵犯。因此，我們應(yīng)當(dāng)選擇最有利于保障公民人權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)來界定誘惑偵查合法與非法的界限。較之于單獨(dú)適用主觀標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)，“分離式混合”標(biāo)準(zhǔn)更有助于限制誘惑偵查的濫用，實(shí)現(xiàn)保障公民人權(quán)的目標(biāo)。因?yàn)橐T行為只要符合主觀標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)二者之一的，即只要滿足“引誘行為使之前沒有犯罪傾向的人產(chǎn)生了犯罪傾向”，或者滿足“引誘行為足以使社會(huì)一般人去實(shí)施犯罪”，該誘惑偵查就是非法的。與單獨(dú)適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)相比，誘惑偵查被認(rèn)定為非法的可能性更大了，這樣顯然更有利于保障公民的人權(quán)。

第三，“分離式混合”標(biāo)準(zhǔn)已被美國(guó)部分州所采納。在美國(guó)，也有部分學(xué)者主張采用“分離式混合”標(biāo)準(zhǔn)作為判斷警察圈套辯護(hù)是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)如羅德教授所言，“辯方只要能夠證明引誘行為符合主觀標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)之一的，警察圈套辯護(hù)就成立。簡(jiǎn)而言之，警察圈套辯護(hù)既可以通過證明警察的引誘行為超出了一般人的抗引誘承受限度而成立，也可以通過證明被告人事前沒有犯罪傾向而實(shí)現(xiàn)”。受這種理論的影響，美國(guó)目前佛羅里達(dá)州、北達(dá)科他州與新墨西哥州等五個(gè)州采用該標(biāo)準(zhǔn)[11]，這些成功的司法實(shí)踐值得我們借鑒。

（二）誘惑偵查合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化

根據(jù)前文的論述，本文認(rèn)為，在構(gòu)建誘惑偵查合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面考察。

第一，以主觀標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，將犯意引誘型誘惑偵查⑥規(guī)定為違法。犯意引誘是指被引誘者原本沒有犯罪傾向，誘惑偵查行為引誘其產(chǎn)生了犯罪傾向，并促使其將該犯罪付諸實(shí)施。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Sorrels v. United States案件的判決中所述，“犯罪計(jì)劃起源于政府官員，他們將實(shí)施犯罪的傾向植入了一個(gè)無辜人的頭腦中”，這無異于制造罪犯，而“國(guó)會(huì)不可能希望它制定的法律被通過引誘好人違犯它的方式實(shí)施”[6]64，而將警察圈套作為辯護(hù)理由的主要目的在于防止警察濫用司法手段而制造罪犯[12]?；诖?，美國(guó)刑法對(duì)犯意引誘型誘惑偵查持明確的否定態(tài)度。為了有效規(guī)制犯意引誘型誘惑偵查，2002年美國(guó)在出臺(tái)的《聯(lián)邦調(diào)查局喬裝偵查行動(dòng)準(zhǔn)則》中明確規(guī)定“誘惑偵查只能針對(duì)有合理理由相信其已經(jīng)有犯罪傾向的人”[13]。借鑒美國(guó)的做法，我國(guó)應(yīng)明確規(guī)定犯意引誘型誘惑偵查為非法的誘惑偵查，除非偵查人員有合理的理由相信，被引誘者在被引誘之前已經(jīng)具有明顯的犯罪傾向。

第二，以客觀標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，嚴(yán)格限制誘惑偵查的引誘程度。在客觀標(biāo)準(zhǔn)中，可通過肯定警察圈套辯護(hù)理由，在法律上否定過度的引誘行為，從而防止司法人員實(shí)施過度引誘行為。關(guān)于過度引誘應(yīng)當(dāng)如何判斷？美國(guó)學(xué)理和判例都沒有統(tǒng)一的表述，雖然各自的表述不同，但是基本內(nèi)容相差不大，即引誘行為如果能夠有效地說服或引誘一般人去實(shí)施犯罪，那么該引誘行為就是過度引誘行為。換言之，如果警察的引誘行為超出了一般人的承受度，那么該引誘行為可以認(rèn)定為非法誘惑偵查。本文認(rèn)為通過一般人的承受度來判斷引誘行為是否過度，這一方法基本上是合理的，值得我們借鑒，但如何界定一般人的范圍是一個(gè)應(yīng)當(dāng)重視的問題。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，一般人通常由陪審團(tuán)來界定，陪審團(tuán)體現(xiàn)了常識(shí)性的正義[14]。因?yàn)槊绹?guó)的陪審團(tuán)都是由普通公民組成，他們能直接反映社會(huì)中大多人的觀點(diǎn)，從而界定出合理的一般人。然而，我國(guó)法院的合議庭大多由法官組成，法官對(duì)于引誘行為是否過度的判斷往往取決于法官本人的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)結(jié)構(gòu)、閱歷等因素，這對(duì)法官提出了極高的要求。有鑒于此，我國(guó)有必要完善人民陪審員制度或者構(gòu)造判例制度，為法官在對(duì)引誘行為是否過度的判斷上提供一個(gè)可操作的、客觀的參照與佐證。

另外，在美國(guó)，警察圈套辯護(hù)主要適用在毒品犯罪、郵寄兒童色情物品、賄賂、洗錢、賣淫、違反酒類管制、違反價(jià)格控制等無被害人的嚴(yán)重犯罪案件中[15]。即誘惑偵查只能適用于那些隱蔽性強(qiáng)、取證困難的犯罪案件。筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒該作法。原因有二，其一，誘惑偵查作為一種秘密偵查手段極易侵犯社會(huì)公眾的合法權(quán)益，因而誘惑偵查手段應(yīng)當(dāng)是警察在別無其他有效偵查手段偵破案件的前提下，不得已而采用的手段。而有被害人的案件，通常不存在隱蔽性強(qiáng)的難題，無需采用誘惑偵查即可偵破。其二，誘惑偵查具有高效益性與高風(fēng)險(xiǎn)性的雙重屬性，根據(jù)比例原則，對(duì)輕微的刑事案件適用誘惑偵查，風(fēng)險(xiǎn)與收益不相匹配，因而不值得適用誘惑偵查[8]。綜上所述，我國(guó)目前適用誘惑偵查的案件范圍應(yīng)限定在毒品犯罪、賄賂犯罪這些取證困難且社會(huì)危害性嚴(yán)重的犯罪中。

注釋：

① 警察圈套是指國(guó)家司法人員或者他們的代理人為了獲得對(duì)行為人起訴的證據(jù)而引誘行為人實(shí)施犯罪行為，如果不是被引誘，行為人就不會(huì)實(shí)施犯罪。行為人以此為理由提出無罪辯護(hù)。參見劉士心.美國(guó)刑法中的犯罪論原理[M].人民出版社，2010：213.

② Brennan法官是聯(lián)邦法院最后一位支持警察圈套應(yīng)當(dāng)適用客觀標(biāo)準(zhǔn)的法官，其于1988年在Mathews v. United States一案中放棄適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，自此聯(lián)邦法院的所有法官支持適用主觀標(biāo)準(zhǔn)。參見Mathews v. United States，485 U.S. 58，pp66-67（1988）.

③ 事實(shí)上，該條并未出現(xiàn)“誘惑偵查”的字眼，僅僅出現(xiàn)“誘使”二字，因此有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為新刑訴法并未將“誘惑偵查”納入規(guī)制范疇。

④ 最高人民法院于2015年5月18日印發(fā)的《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》特別強(qiáng)調(diào)：2008年印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）較好地解決了辦理毒品犯罪案件面臨的一些突出法律適用問題，其中大部分規(guī)定在當(dāng)前的審判實(shí)踐中仍有指導(dǎo)意義，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照?qǐng)?zhí)行。

⑤ “雙套引誘”又稱“回收式販賣”，其主要發(fā)生在毒品案件的偵查中，即警方人員引誘被告人販賣毒品，并向其提供毒品，然后誘使被告人將毒品賣給另一位秘密警方人員。參見劉士心.美國(guó)刑法中的犯罪論原理[M].人民出版社，2010：225.

⑥ 目前，最為流行的誘惑偵查分類方法是20世紀(jì)60年代日本提出的“兩分法”，即將誘惑偵查分為犯意引誘型誘惑偵查與機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查。

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